談行政法理論基礎下

談行政法理論基礎下3.公共利益本位論葉必豐主張的公共利益本位論，其實早在1995年即已形成基本觀點：法決定于利益關系，權利來源于法，是實現(xiàn)利益的手段;公共利益和個人利益是一組對立統(tǒng)一的矛盾，而公共利益是該矛盾體的主要方面，決定著該矛盾的性質、內(nèi)容和發(fā)展方向，行政法所體現(xiàn)和調(diào)整的正是以公共利益為本位的利益關系。為證成該觀點，葉必豐以行政訴訟為例，指出“行政訴訟不是控制行政權或平衡公共利益和個人利益的法律機制，而是審查行政行為是否真正體現(xiàn)公共利益的法律機制”。進而，又反過來以公共利益本位論，作為行政訴訟受案范圍和訴權應當擴展的理論依據(jù)。此后，公共利益本位論又通過數(shù)篇文章，得以繼續(xù)豐富和發(fā)展，涉及的主要論點有：(1)利益關系，即公共利益與公共利益關系、個人利益與個人利益關系、公共利益與個人利益關系，是政治和法律的基礎。在公共利益與個人利益這一矛盾體中，公共利益是矛盾的主要方面，居于支配地位，個人利益應服從公共利益?！皞€人本位論”或“個人利益中心論”是錯誤的;(2)行政程序是行政主體意思表示的一種程序規(guī)則，其基本精神是要求行政主體按公共利益作意思表示。因此，行政程序是以公共利益為本位的法律機制，而不是互相協(xié)作的機制、控制行政權的機制或平衡機制;(3)行政擔保是相對人對公共利益表示尊重，履行行政法上義務的一種承諾，它的建立和完善是以公共利益為本位的;(4)公共利益本位論并不漠視個人利益，由于公共利益是個人利益的集合，因此行政法追求的目標是公共利益與個人利益的和諧一致。只有當個人利益與公共利益相沖突時，才要求個人利益服從公共利益。至此，公共利益本位論的基本框架已經(jīng)搭建完成，而最集中、系統(tǒng)的論述，當屬葉必豐1999年出版的《行政法的人文精神》一書(湖北人民出版社)。該書以利益分析法解剖行政法的社會基礎，以“一定層次的公共利益和個人利益關系”為分析工具闡述行政法的內(nèi)涵和外延、性質和特點以及產(chǎn)生和發(fā)展，以保護公共利益和個人利益一致作為行政法的目標，以現(xiàn)代集體主義人文精神強調(diào)服務與合作、信任與溝通，作為現(xiàn)代公共利益和個人利益關系即行政主體和相對人關系的應有之義。以上是除平衡論以外得到系統(tǒng)化論述的主要學說，但這并不意味著本主題的學說僅限于這些。在不同學派的相互沖撞之下，還誕生了“控權一平衡論”、“法律導控論”、“控權一服務論”、“職責本位論”、“新服務論”、“協(xié)調(diào)論”等等，不一而足。這些學說試圖在主要的流派之間，尋求新的創(chuàng)造，在延承本主題研究之基本路徑的同時，努力與既有的主要流派進行對話。只是，它們更多地還處于構造基本觀念的初級階段，缺乏系統(tǒng)化的論證，尚未形成足夠的影響力。一個看上去頗具突破性的觀念，唯有在邏輯化、體系化的過程中，使自己成為比與之競爭的觀念或理論更具整合力的理論，才能真正具備說服力、影響力和持久的生命力。前文的介紹已經(jīng)昭示，平衡論、新控權論、政府法治論、公共利益本位論等，都在不斷的系統(tǒng)化論證的過程中，試圖加強其自身在描述、解釋和規(guī)范方面的整合力量。每一家學說的系統(tǒng)化動力和智識源泉，應當歸因于競爭性對手;每一家學說的精彩，都離不開競爭性對手的精彩。四、更上層樓、更辟新徑必須承認，行政法理論基礎研究在世紀相交前后大約盛行了十余年之久，一時成為學界熱點。進入21世紀，本主題研究的熱度有了略微的下落。不過，近年來，有一種學術現(xiàn)象值得關注。它雖然并不直接屬于本主題范疇之內(nèi)，但卻是息息相關的。當“統(tǒng)一公法學”命題出現(xiàn)，當“軟法”和“公共治理”被納入公法研究的視野，本主題的研究又似乎隨著這些新的學術視窗的打開，而有了新的著眼點和智識源泉。因此，本文有意對它們略作紹介，以開示“更上層樓、更辟新徑”的可能性。1.統(tǒng)一公法學以統(tǒng)一公法學模式?(3)如果是的話，那么，統(tǒng)一公法學已經(jīng)或可能貢獻的知識，是否能夠克服分工的局限，或者，是否足以令人對其克服局限的能力充滿信念?統(tǒng)一公法學唯有對這些問題提供滿意答案，才會被各部門公法學人所認同。不僅如此，它把行政法平衡理論作為公法理論基礎核心部分的事實，對其本身和對行政法理論基礎研究都提出了挑戰(zhàn)。就統(tǒng)一公法學本身而言，行政法平衡理論的精髓是否可以普遍地推廣適用于其涵蓋的所有部門公法領域?就平衡論而言，假如可以普遍推廣的話，其是否還能保持行政法理論基礎的獨特內(nèi)涵和意義?2.軟法與公共治理與前文所有的次級標題不同，這不是一個學說或理論的名稱。況且，表面上看，它似乎與行政法理論基礎的研究也相去甚遠。然而，在國內(nèi)，率先將“軟法”、“公共治理”這兩個論題，引人到行政法學乃至公法學視野范圍內(nèi)的羅豪才及其他學者，其實是在發(fā)展平衡論的學術興趣持久推動之下，完成此番創(chuàng)舉的?！八麄儗浄ǖ难芯颗d趣應該說同他們研究現(xiàn)代行政法發(fā)展的趨勢，公法制度的變遷，特別是同他們倡導并致力于推動的現(xiàn)代行政法平衡理論一脈相承的。”公共治理，作為一個首先在政治學、行政學領域里出現(xiàn)的論題，之所以引起羅豪才等公法學者的興趣，根本原因在于它指向的是一種新的公共領域治理模式。而行政法學既然始終關心其所規(guī)范的對象——公共行政管理領域發(fā)生的事實本身，就不可回避這種新治理模式的興起。這種模式并不把公共領域事務完全寄托于國家來統(tǒng)轄，而是讓國家、非政府公共組織、私企業(yè)、私人組織甚至私人，都參與到一個開放的、互動的治理網(wǎng)絡之中;這種模式并不一味沿用層級官僚制的、命令一控制的治理方式，而是寄希望于更多參與的、更多協(xié)作的治理方式;這種模式強調(diào)公共行動者和私人行動者要在實現(xiàn)政治、經(jīng)濟、社會目標過程中廣泛地從事行動、發(fā)揮作用、施加控制，鼓勵多方的利益相關者共同分擔傳統(tǒng)的治理角色;這種模式不再單純依靠國家的、集中的、從上到下的、一以貫之的治理，而是推進“向下”、“向外”的運動，把治理責任轉移給地方、轉移給私人，提供機會鼓勵地方、私人進行嘗試性的協(xié)作治理，避免將問題孤立、分割。顯然，公共治理模式應該引起所有公法學者、甚至所有法學者的關注，因為其對法學帶來的挑戰(zhàn)是全方位的。公共治理模式，超越了治理的“政府模式”和“市場模式”之爭，試圖在“市場失靈、政府也不靈”的、看似絕望的兩難困境之中，尋找第三條有效的治理路徑，這本身足以讓人看到絕地的一絲曙光，也就不難理解其為什么會成為各學科爭相研究的對象。公共治理模式帶來的問題不止一籮筐，其中就有一個難題：既然治理主體趨向多元化，治理責任“向下”、“向外”釋放，在治理過程中實際發(fā)揮約束力量的規(guī)范，不是也不可能是唯一由國家制定的、自上而下推動實施的、以懲戒制裁作為保障實施的后盾的，那么，這些不同于傳統(tǒng)“法律”概念的、具有事實約束力的規(guī)范，是否應當——如果是，應當如何——在法學上予以解讀?于是，世界范圍內(nèi)，一個革命性的、顛覆性的概念在法學領域誕生了，這就是“軟法”。它的提出，是對上述難題的回應，是要以此為基石，對那些傳統(tǒng)“法律”意義以外的約束性規(guī)范，給出豐富的而不是貧乏的、成體系的而不是零星的法學解讀。當然，把國家制定、自上而下實施、伴有強制性制裁等屬性，視作“法律”應有之義的傳統(tǒng)觀念，很難在邏輯上接受“軟法”這樣一個似是而非的、悖論式的概念。因此，它的降臨如同任何一件新奇事物的效應一樣，引發(fā)了廣泛的討論和爭議，支持者、批評者、猶疑者都有相當?shù)臄?shù)量。然而，無論公共治理模式是否真的會成為第三條成功的道路，無論軟法概念在法學體系內(nèi)部邏輯上是否能夠達到令人滿意的自洽性，在命令一服從、由上而下、層級式、國家壟斷的治理模式以外，正在生成分散的、平面的、互動的、協(xié)商的、合作的治理模式，這是不爭之事實和經(jīng)驗。這些事實、經(jīng)驗本身，無論其中是否會生成需要司法過程予以解決的糾紛，都值得我們法律人——尤其是公法學人——予以關注和思考。畢竟，僅僅關注糾紛是什么、現(xiàn)有國家法律規(guī)則如何解決糾紛、國家法律規(guī)則不周的情形下如何改善規(guī)則的法律人，還是相對自我封閉于現(xiàn)成的法律知識系統(tǒng)之中的。國家的治理如何達成善治，恐怕是法律人關注糾紛的司法解決背后更為深層次的關切。在這個關切的引導之下，對于那些在國家制定的法律以外發(fā)揮促進善治作用的其他規(guī)范和行動，當然是不能視而不見的。以羅豪才為首的公法學人，非常機敏地洞察到軟法、公共治理對公法學研究的意義。他們展開的討論包括：軟法是什么、軟法概念何以能夠成立;公共領域軟法規(guī)范的淵源;軟法的生成機制、實施機制;軟法在公共治理過程中的作用和價值;軟法的責任形式和實現(xiàn);軟法對于行政裁量的規(guī)制;等等。在經(jīng)過了諸如此類的基礎性問題和原理探索之后，強烈的中國問題意識和實證研究意識，促使軟法學者將目光轉移到在中國本土發(fā)生的、具體的軟法現(xiàn)象上，力圖通過個案分析，對軟法進行有著更為實在的經(jīng)驗事實支撐的“解剖麻雀式的”研究。這就是《軟法與協(xié)商民主》一書誕生的背景。該書選擇了世界上絕無僅有的中國人民政治協(xié)商制度作為研究對象，以軟法理論為嶄新的分析工具，多層次、多角度地對其歷史和運作機理進行了闡述。在中國，如此全面、系統(tǒng)地將中國人民政治協(xié)商制度納入法學領域予以研討的，無可置疑地是首次，而這又不得不歸功于軟法理論開啟新視野之后對學術的刺激。軟法與公共治理的研究，是一項新的課題，而不是一個新的行政法理論基礎學說。然而，這個課題上至今獲致的學術成就，已經(jīng)充分展示出，在開放、互動、平面的公共治理網(wǎng)絡中，協(xié)商(協(xié)調(diào))機制、軟法(柔性規(guī)則)機制、共贏機制，同前文所提的激勵、制約機制一起存在，使得平衡論所希望的行政主體與行政相對方的平衡，更有可能通過各種方式和形式實現(xiàn)。打通應然平衡與實然平衡之間的渠道，顯得更為充足。五、結語：整體、共識和未來本文面對的，是一個發(fā)展了不到三十年的行政法學主題。將如此短暫的歷史，進行盡可能貼近事實的還原，已讓筆者深感躊躇、艱難。觀念、思想、理論的氣象萬千，無法在粗略的筆風之下，一一呈現(xiàn)在讀者的眼前。掛一漏萬，的確是一種陳詞，但絕對不是一種矯情的濫調(diào)。當然，歷史從來沒有將來也不會有完全的復原。即便是用攝像機拍攝下來的事實，也存在角度、范圍、距離、光線等的限定。更何況，一部沒有剪輯的紀錄片，注定是零碎、雜亂的事實堆積，一部沒有解說詞的紀錄片，也通常會枯燥、乏味、使人難懂或犯困的。由是之故，前文力圖通過一種有意識的整理，讓行政法理論基礎的歷史畫卷不至于是涂鴉，同時，還著力配上帶有筆者一己之見的解說，以求在林林總總的現(xiàn)象中間尋覓到一條線索。這樣，哪怕是只掛上“一”、而漏掉“萬”，也不影響其成就為一種歷史——更準確地說是一種歷史敘事。于此歷史旅途和紀事行將結束之際，本文擬對此過程再聊陳愚見。1.整體思維的訓練行政法理論基礎作為一種行政法整體觀，從一開始粗糙簡單的概念、觀念(表現(xiàn)為命題、綱領)，逐步走向系統(tǒng)化、理論化，同時在一棵大樹上生出幾枝枝繁葉茂的分權，形成爭奇斗艷的格局，而后，又在嘗試開啟新的理論視窗，引進新的智識資源，豐富本主題的研究。章志遠教授認為，這個過程對中國行政法學至少有三個重大的貢獻：(1)確立了行政法學的基本范疇;(2)更新了行政法學的理論體系;(3)開啟了對行政法的哲學思考。其中，行政法的哲學思考，被評價為“自覺地從哲學高度對諸如什么是行政法、行政法的本質是什么、行政法的價值導向是什么、行政法應當具有哪些內(nèi)容和功能、以什么樣的視角和方法去研究行政法、行政法制度建設和理論體系應當以何種理念作為指導等深層次問題進行了不懈探索?！北疚南Ｍ谶@里補充、以求更加明確的是：行政法的哲學思考，不僅僅在于其探問了一些行政法根本性或深層次問題，更在于其力圖對這些問題，形成一種合理詮釋歷史、有效回應現(xiàn)實、邏輯上完整自洽的整體回答。哲學的含義之一，就是“所有知識的綜合”。假如行政法理論基礎僅僅是為行政法基本問題提供零星的、分散的答案，而不能構成答案之間極少悖論的整合，這樣的哲學思考就好似普通人偶或進行哲理發(fā)問和回答一般，與哲學家距離甚遠。羅豪才也曾明言：“對行政法作哲學考察更有助于人們對行政法整體思維的形成?！苯宕朔从^本主題研究的發(fā)展歷程，可以斷言：這是一次難得的行政法學整體思維訓練。任何一個就行政法理論基礎發(fā)表議論的學者，都必然會切身感受到其面臨的挑戰(zhàn)，即如何以某個或某些基本的概念、范疇或觀念為核心，將行政法的諸多現(xiàn)象和問題，有機地糅合成一個整體。盡管各學說之間存有歧見，但在其不斷完善其系統(tǒng)化論證的過程中，無不接受和應對這一挑戰(zhàn)。在宏觀的層面上辨識與把握行政法諸現(xiàn)象、諸問題之間的關聯(lián)性，將這些關聯(lián)性從具體、雜亂、微小的細節(jié)中抽象出來，形成一幅線條簡潔、清晰的結構圖。這就是眾多論者經(jīng)受整體思維訓練所欲實現(xiàn)的理論愿景。而且，整體思維訓練的成就如何，是直接通過所構建的學說之完整性程度體現(xiàn)出來的。迄今為止，筆者仍然堅信，平衡論是行政法整體思維發(fā)展最為完整的一個學說。其沿著早期本主題研究開創(chuàng)的整體觀、歷史學、類型論的進路，概括出歷史上曾經(jīng)存在的兩種與之對應的理論類型。這種對應性，充分反映在控權論、管理論和平衡論就同樣的行政法基本問題給出的不同答案上。并且，平衡論自覺地意識到，“應當平衡”的規(guī)范性規(guī)范命題，需要在“如何平衡”的實證層面上展開，所以，終究由規(guī)范平衡論和實證平衡論共同構成一個理論體系。相比較之下，新控權論、政府法治論、公共利益本位論等，似乎都不同程度地放棄了歷史學、類型論的進路。在它們那里，沒有非常明晰的、與之恰成對立的、能從中感受歷史脈搏的理論類型。2.共識的貢獻勝于分歧前文已述，有關行政法理論基礎的學說，單就名稱而言，就有十余家之多，經(jīng)系統(tǒng)化論證、相對比較成熟的，也有四五家。這些學說對行政法目的給出各自的核心解說，并構建相應的體系。表面上，的確給人以百家爭鳴的印象。不過，仔細考究本主題研究歷程及其至今所獲得的成就，不難發(fā)現(xiàn)，論者們對諸多行政法問題還是達成了許多共識。這些共識對于行政法學的貢獻勝于分歧。首先，引發(fā)本主題討論的源頭，即“保權”和“控權”之爭已經(jīng)不復存在。從既有的學說之中，找不到哪位論者，還會對行政權投以完全信任或者完全懷疑的眼光。即便是新控權論者，也一再解釋其理論中的“控制”，絕非消極意義上的“限制”。其次，對于更多意味著行政擴權現(xiàn)象的行政立法(準立法)、行政裁決(準司法)、行政裁量等現(xiàn)象，也都在認可其存在合理性的同時，強調(diào)以適當?shù)姆绞接枰砸?guī)制。再者，對于更多意味著行政多樣化趨勢的行政指導、行政合同、行政協(xié)商等非強制性行政現(xiàn)象，也都表示支持，并力圖解決它們帶來的行政法新問題。第四，無論是平衡論，還是新控權論、政府法治論等學說，基本上都采取了行政法研究的功能主義路徑，而不是嚴格恪守某個既定的信念、原理或原則，并以此信念、原理或原則，削足適履般地去要求氣象萬千的現(xiàn)實。在相當程度上，它們?nèi)缬▽W者洛克林所倡導的那樣，“把考察法律的規(guī)范結構能夠以何種方式影響政府完成其指導、控制和評價任務的過程作為其主要關注點。”最后，與功能主義路徑形影相隨的是，各家學說都在比較、借鑒域外行政法制度和理論的基礎上，更著重強調(diào)本土論、語境論。以上所列，僅僅是更多共識中的一小部分。但是，從中不難窺知，行政法理論基礎的探索與爭鳴，拋開各家分歧不論，已經(jīng)使中國行政法學大致上對行政權持有了相同或相似的基本立場，也形成了面向行政過程現(xiàn)實、面向行政目標的設定和實現(xiàn)、面向法律規(guī)范對行政過程的實際作用的研究路徑。這樣的方法論定型，顯然有助于中國行政法學的自覺、自立和自強。3.未來在于可檢驗性和可容納性行政法理論基礎的學說之爭，也許還會繼續(xù)下去。到目前為止，這樣的競爭，與其說是決出了一個優(yōu)勝者，倒不如說是讓各自更加完善了。各家學說雖然都在相當程度上完成了系統(tǒng)化的工作，但其主張仍然有需要補繕的空間。優(yōu)勝者最終為誰家，答案與時間有關，卻并非由時間本身提供，而是要看學說是否能夠在未來時間內(nèi)經(jīng)得起邏輯的和事實的檢驗。例如，平衡論進入實證平衡論發(fā)展階段之后提出，當行政法主體皆進入行政過程之中，表達各自利益訴求，就最大化各方利益的行政決策進行平等博弈，就能促成合意的均衡。這一觀點主要是為了證成平衡不僅僅是應然的，也是可以實際操作和實現(xiàn)的。不過，它似乎更多地訴諸于“通過程序的平衡”，也就是說，只要行政法在制度層面上為行政法各主體提供了一個平等博弈的平臺和程序，就可以得到平衡的結果。這就不免令人想起傳統(tǒng)的程序正義和實質正義之爭。作為一種法學理論，平衡論尚需進一步研究：在現(xiàn)實世界，(1)讓不同利益主體都進入一個行政決策的制作場合，是否可能?是否有些利益(如環(huán)境利益、青少年利益、殘疾人利益)，缺乏有著充分行動動機、熱情和資源支持的利益主張者?(2)對于同一類利益，不同的行動者會有不同的主張，如何找到合適的利益代言人，能夠代表多樣化的利益訴求，而不是讓在場的利益代言人扭曲或遮蔽不在場的利益訴求?(3)把行政決策制作場合塑造成完全平等博弈的平臺是否可行?無處不在的信息不對稱，是否會影響博弈的平等性?是否會影響最大化各方利益的決策的形成?(4)如果在博弈過程中，有些利益缺乏積極的、強有力的行動者或適合的代言人，或者存在明顯的信息不對稱情形，當場的博弈結果在事后被質疑其合法性，尤其是在司法過程中被質疑合法性，那么，平衡論能夠給法官怎樣的審判指導呢?又如，宋功德曾言：“平衡論如果最后得到廣泛認同而成為現(xiàn)代行政法的理論基礎，那么在一定程度上要歸功于它使用了‘平衡’論這個易于為人所理解的名字;如果最后因沒有得到普遍認同而未能如愿以償，那么在相當程度上則要歸過于它使用了‘平衡’論這個極容易為人誤解的名字。”其實，平衡論的問題并不在于其名稱既容易為人理解又容易為人誤解的內(nèi)在乖張。以往認為平衡論在各部門法之中都存在，故不能作為行政法理論基礎的觀點，在學術上是難以成立的。在學術領域，同一名稱用在不同的學科、但富有極其不同內(nèi)涵的現(xiàn)象，比比皆是。例如，相對論在物理學、人類學、語言學、哲學上都有各自獨特內(nèi)涵。因此，如何讓作為行政法理論基礎的平衡論，始終保持其獨特的內(nèi)涵，是平衡論者應當熱切和謹慎關注的。假如統(tǒng)一公法學者以它為基礎，將其延伸到整個公法領域，作為公法學理論基礎，那么，這種內(nèi)涵的