律所市場部內(nèi)部培訓(xùn)-關(guān)于廣告法

廣告發(fā)布中要注意的法律問題01行政處罰02訴訟糾紛風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)01行政處罰違反《廣告法》的行政處罰中引用次數(shù)較多的法條第四條廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。第二十八條廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（一）商品或者服務(wù)不存在的；（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。第九條廣告不得有下列情形：

（一）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；（二）使用或者變相使用國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員的名義或者形象；

（三）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；（四）損害國家的尊嚴(yán)或者利益，泄露國家秘密；（五）妨礙社會安定，損害社會公共利益；（六）危害人身、財(cái)產(chǎn)安全，泄露個(gè)人隱私；（七）妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風(fēng)尚；（八）含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容；（九）含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容；（十）妨礙環(huán)境、自然資源或者文化遺產(chǎn)保護(hù)；（十一）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。注意：《廣告法》第九條第三款，并不意味著只有“國家級”、“最高級”、“最佳”這三個(gè)詞語不能使用，而是禁止絕對化用語。案例《中華全國律師協(xié)會律師業(yè)務(wù)推廣行為規(guī)則（試行）》第十條律師、律師事務(wù)所進(jìn)行業(yè)務(wù)推廣時(shí)，不得有下列行為：

（一）虛假、誤導(dǎo)性或者夸大性宣傳；

（二）與登記注冊信息不一致；

（三）明示或者暗示與司法機(jī)關(guān)、政府機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、中介機(jī)構(gòu)及其工作人員有特殊關(guān)系；

（四）貶低其他律師事務(wù)所或者律師的；或與其他律師事務(wù)所、其他律師之間進(jìn)行比較宣傳；

（五）承諾辦案結(jié)果；

（六）宣示勝訴率、賠償額、標(biāo)的額等可能使公眾對律師、律師事務(wù)所產(chǎn)生不合理期望；（七）明示或者暗示提供回扣或者其他利益；（八）不收費(fèi)或者減低收費(fèi)（法律援助案件除外）；（九）未經(jīng)客戶許可發(fā)布的客戶信息；（十）與律師職業(yè)不相稱的文字、圖案、圖片和視聽資料；（十一）在非履行律師協(xié)會任職職責(zé)的活動(dòng)中使用律師協(xié)會任職的職務(wù)；（十二）使用中國、中華、全國、外國國家名稱等字樣，或者未經(jīng)同意使用國際組織、國家機(jī)關(guān)、政府組織、行業(yè)協(xié)會名稱；（十三）法律、法規(guī)、規(guī)章、行業(yè)規(guī)范規(guī)定的其他禁止性內(nèi)容。《中華全國律師協(xié)會律師業(yè)務(wù)推廣行為規(guī)則（試行）》第十一條禁止以下列方式發(fā)布業(yè)務(wù)推廣信息：（一）采用藝術(shù)夸張手段制作、發(fā)布業(yè)務(wù)推廣信息；（二）在公共場所粘貼、散發(fā)業(yè)務(wù)推廣信息；（三）以電話、信函、短信、電子郵件等方式針對不特定主體進(jìn)行業(yè)務(wù)推廣；（四）在法院、檢察院、看守所、公安機(jī)關(guān)、監(jiān)獄、仲裁委員會等場所附近以廣告牌、移動(dòng)廣告、電子信息顯示牌等形式發(fā)布業(yè)務(wù)推廣信息；（五）其他有損律師職業(yè)形象和律師行業(yè)整體利益的業(yè)務(wù)推廣方式。

02訴訟糾紛“如有侵權(quán)將刪除”這種字樣能免責(zé)嗎？不能避風(fēng)港原則

“避風(fēng)港原則”又稱為“通知+刪除”規(guī)則。是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，當(dāng)ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。

“避風(fēng)港原則”在我國法律中的體現(xiàn)《電子商務(wù)法》第四十二條：知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人認(rèn)為其知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的，有權(quán)通知電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施。通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取必要措施，并將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者；未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。避風(fēng)港原則僅適用于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公眾號文章轉(zhuǎn)載問題《國家版權(quán)局辦公廳關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》一、互聯(lián)網(wǎng)媒體轉(zhuǎn)載他人作品，應(yīng)當(dāng)遵守著作權(quán)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，必須經(jīng)過著作權(quán)人許可并支付報(bào)酬，并應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱及作品來源。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外?！秶野鏅?quán)局辦公廳關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》二、報(bào)刊單位之間相互轉(zhuǎn)載已經(jīng)刊登的作品，適用《著作權(quán)法》第三十三條第二款的規(guī)定，即作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬。

報(bào)刊單位與互聯(lián)網(wǎng)媒體、互聯(lián)網(wǎng)媒體之間相互轉(zhuǎn)載已經(jīng)發(fā)表的作品，不適用前款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過著作權(quán)人許可并支付報(bào)酬?！秶野鏅?quán)局辦公廳關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》四、《著作權(quán)法》第五條所稱時(shí)事新聞，是指通過報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報(bào)道的單純事實(shí)消息，該單純事實(shí)消息不受著作權(quán)法保護(hù)。凡包含了著作權(quán)人獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)的消息、通訊、特寫、報(bào)道等作品均不屬于單純事實(shí)消息，互聯(lián)網(wǎng)媒體進(jìn)行轉(zhuǎn)載時(shí)，必須經(jīng)過著作權(quán)人許可并支付報(bào)酬。公眾號圖片使用問題視覺中國聲稱對黑洞照片有版權(quán)法務(wù)做成銷售視覺中國在裁判文書網(wǎng)以視覺公司子公司“漢華易美”為關(guān)鍵字的搜索結(jié)果案由為侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件占該公司所有案件92%；訴訟原告通常為漢華易美（天津）圖像技術(shù)有限公司涉案圖片使用方式一般為在微信公眾號、微博或自有網(wǎng)站上使用；索賠金額一般為10000元/張；原告方出示證據(jù)一般為：1、美國公司對涉案圖片擁有版權(quán)的公證書以及網(wǎng)頁截圖；2、美國公司對漢華易美公司的唯一授權(quán)書，授權(quán)中表明原告有權(quán)就未經(jīng)授權(quán)使用的行為進(jìn)行訴訟；3、涉案賬號使用的圖片最大像素電子文件，經(jīng)比對與原告擁有版權(quán)的圖片一致；4、被告賬號的《可信時(shí)間戳認(rèn)證證書》。（證明目的：確定被告違法行為）法律依據(jù)：《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外。常見的無效抗辯理由：1、涉案圖片未用于商業(yè)目的案例：廣西交通投資集團(tuán)欽州高速公路運(yùn)營有限公司、漢華易美（天津）圖像技術(shù)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛（案號(2020)津民終213號）欽州高速公司主張使用被訴侵權(quán)圖片只是在微信公眾號文章內(nèi)作為企業(yè)內(nèi)部職工宣傳教育使用，不以營利為目的，行為屬于合理使用。

以上抗辯理由未被法庭采納。常見的無效抗辯理由：2、被告無侵權(quán)故意、原告通過訴訟手段牟利案例：深圳市古德菲力投資管理有限公司、漢華易美（天津）圖像技術(shù)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛（案號(2020)津民終208號）古德菲力公司主張無侵權(quán)故意，漢華易美公司存在誘惑侵權(quán)行為，古德菲力公司對此不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

以上抗辯理由未被法庭采納。有效的抗辯理由：1、證據(jù)有瑕疵，著作權(quán)產(chǎn)生和轉(zhuǎn)讓鏈條不明晰案例：漢華易美（天津）圖像技術(shù)有限公司、步步高商業(yè)連鎖股份有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛（2019）湘知民終343號

法院認(rèn)為：在拍攝者到美國公司之間的權(quán)利鏈條不清晰、不完整的情況下，涉案圖片的電子文件、涉案圖片的展示截圖、涉案圖片上的水印及權(quán)利聲明和標(biāo)記、授權(quán)確認(rèn)書，尚不能證明美國公司享有著作權(quán)及漢華易美公司享有專有使用權(quán)。裁定：駁回起訴。裁判結(jié)果：最終判決的賠償金額通常為1000-3000元/張；此類案件中，有大量案件是原告撤訴結(jié)案的，絕大多數(shù)