國有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)屬行政合同

國有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)屬行政合同論文摘要國有土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地治理部門代表土地所有者——國家，作為出讓方與受讓方(土地使用者)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，對出讓土地的范疇、面積、年限、用途、出讓土地的交付、土地使用權(quán)出讓金的繳納、土地開發(fā)建設(shè)與利用、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、土地使用權(quán)期限屆滿、不可抗力、違約責任等咨詢題友好協(xié)商、達成一致意見后，依法簽訂的書面協(xié)議。行政合同是與民事合同相對而言，它是當事人設(shè)立、變更、終止行政權(quán)益義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！秶型恋厥褂脵?quán)出讓合同》屬于行政合同，它是土地行政主管部門與相對人協(xié)商，對雙方在土地行政治理中的權(quán)益、義務(wù)的約定。將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同，利于愛護相對人的合法權(quán)益，也利于土地行政主管部門行使土地行政治理權(quán)。關(guān)鍵詞國有土地使用權(quán)行政合同民事合同國有土地使用權(quán)合同是民事合同依舊行政合同?理論界對此頗有爭辯。本文試從以下三個方面，結(jié)合行政合同、民事合同的一樣理論和實踐，對國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)加以分析，認為國有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)屬行政合同。一、行政合同與民事合同的區(qū)不行政合同又稱行政契約，是指行政主體為了行使行政職能實現(xiàn)特定的行政治理目標，而與公民、法人和其他組織，通過協(xié)商，相互意思表示一致所達成的協(xié)議。行政合同具有以下特點：1.行政合同當事人中必須至少有一方是行政主體。一樣情形下在行政合同中，一方是從事行政治理、執(zhí)行公務(wù)的行政主體，另一方是行政治理相對人，且行政主體處于主導(dǎo)地位并享有一定的行政特權(quán)。在專門的行政合同中，如區(qū)域間行政協(xié)助、協(xié)作合同、行政治理目標責任制合同等，簽約雙方差不多上行政主體，雙方相對而言，均不享有行政特權(quán)。2.行政合同的內(nèi)容是為了公共利益而執(zhí)行公務(wù)，具有公益性。行政合同是為履行公法上的權(quán)益和義務(wù)而簽訂的，假如合同內(nèi)容只涉及私法上的權(quán)益與義務(wù)，則應(yīng)視為民事合同。由于行政合同的公益性決定其內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方都無完全的自由處分權(quán)。而民事合同不然，依照新合同法第五十二條的規(guī)定，只要民事合同不違反法律、行政法規(guī)的強制規(guī)定，就應(yīng)合法有效。在這一點，兩者有較大的區(qū)不。3.行政合同以雙方意思表示一致為前提。行政合同屬于雙方行政行為，雙方的行政行為須以雙方意思表示一致為前提。因此，雙方意思表示一致并不等于雙方追求的目的相同，行政主體簽訂行政合同的目的是為了執(zhí)行公務(wù)，行政治理相對方則是為了營利。4.在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，但優(yōu)益權(quán)的行使，要受公平、合理、合法等原則的支配，行政主體非因行政治理相對人的過錯而變更或解除合同，給相對人造成財產(chǎn)缺失的，應(yīng)予以補償。5.行政合同受專門法律規(guī)范調(diào)整，實行特定管轄。行政合同的內(nèi)容除少部分受民商法調(diào)整外，總體上是受行政法調(diào)整的，行政合同糾紛通常通過行政法的救濟途徑解決。在我國目前尚未建立完善的行政合同法律制度，其糾紛的處理途徑尚未明確，筆者認為，依照行政法原理，應(yīng)最終通過行政審判解決。從行政合同的特點不難看出。行政合同與民事合同相比，兩者存在著較大的區(qū)不。第一在合同主體方面，行政合同的當事人一方必定是行政主體，另一方是行政治理的相對人。雙方的權(quán)益地位是不平等的，是治理與被治理的關(guān)系。而民事合同的雙方當事人的法律地位是平等的，一方不得將自己的意志強加給另一方。其次在合同成立的原則方面，行政合同的雙方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和對等。行政主體在行政合同的締結(jié)過程中處于優(yōu)先要約的地位，行政治理的相對人假如自愿同行政主體締結(jié)合同就意味著要服從它的治理和監(jiān)督，履行某些先合同義務(wù)。簽定合同后，即使在具體的合同中未規(guī)定行政特權(quán)條款，也應(yīng)視為其差不多就上述內(nèi)容與行政機關(guān)協(xié)商一致。而民事合同，充分愛護契約自由，必須以當事人雙方意思表示一致為前提，任何單位和個人不得非法干預(yù)。最后在合同履行、變更或解除方面。由于行政合同雙方當事人不具備完全平等的法律地位，行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，行政機關(guān)能夠依照國家行政治理的需要，單方依法變更或解除合同，行政治理的相對人則不享有此種權(quán)益。而民事合同，一旦依法成立，對當事人雙方都具有法律約束力，當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。由上述可見民法中的平等主體、意思表示一致、契約自由等原則并不能完全適用于行政合同，但它們表達出來的差不多原則仍是行政合同的精髓之所在，是行政合同區(qū)不于行政命令、行政處罰、行政強制措施等其他行政行為的重要標志。二、《國有土地使用權(quán)出讓合同》具有行政合同的全然特性國有土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地治理部門代表土地所有者——國家，作為出讓方與受讓方(土地使用者)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，對出讓土地的范疇、面積、年限、用途、出讓土地的交付、土地使用權(quán)出讓金的繳納、土地開發(fā)建設(shè)與利用、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、土地使用權(quán)期限屆滿、不可抗力、違約責任等咨詢題友好協(xié)商、達成一致意見后，依法簽訂的書面協(xié)議。依照我國《都市房地產(chǎn)治理法》第七條的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為①。從法律本質(zhì)上講，土地使用權(quán)出讓是一種行政許可行為，是國家特許某些當事人享有特定地塊的土地使用權(quán)的行政行為。依照我國《土地治理法》及相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位持建設(shè)項目的有關(guān)批準文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請，由市、縣人民政府土地行政主管部門會同都市規(guī)劃和建設(shè)治理部門、房產(chǎn)治理部門共同擬定出讓方案，按照國務(wù)院規(guī)定的批準權(quán)限報經(jīng)批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》。由此可見《國有土地使用權(quán)出讓合同》具有行政合同的全然特性，第一，國有土地使用權(quán)出讓合同一方當事人為國家行政機關(guān)。市、縣土地行政主管部門具有合同當事人和行政治理者的雙重身份。作為合同一方當事人，市、縣土地行政主管部門應(yīng)履行合同規(guī)定的義務(wù)即提供土地使用權(quán)。作為行政治理者，市、縣土地行政主管部門對合同的履行有權(quán)進行監(jiān)督，對相對人的違反合同的行為有權(quán)進行行政處罰，對相對人沒有按照合同的約定開發(fā)利用土地的，或者改變土地用途的，土地行政主管部門有權(quán)進行糾正、處罰甚至無償收回土地使用權(quán)。土地行政主管部門和相對人簽訂合同的目的是實施行政治理，明確雙方在行政治理中的權(quán)益義務(wù)。這符合行政合同的特點。其次，國有土地使用權(quán)出讓合同訂后雙方當事人形成的是行政法律關(guān)系。行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系一樣，是法律關(guān)系的一種具體形式，行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的區(qū)不在于，行政法律關(guān)系是指受法律規(guī)范調(diào)控的因行使行政權(quán)而形成的權(quán)益義務(wù)關(guān)系。從簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》的土地行政主管部門來看，在合同的簽訂和履行過程中，行使的差不多上行政權(quán)力。我國《土地治理法》第八條明確規(guī)定，國務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負責全國土地的治理和監(jiān)督工作?？h級以上地點人民政府土地行政主管部門的設(shè)置及其職責，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府依照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定②。由此可見，國務(wù)院土地行政主管部門和縣級以上地點人民政府土地行政主管部門的職責確實是負責全國土地的治理和監(jiān)督工作，這是行政職責，不是民事權(quán)益。進行土地出讓，是行使土地治理權(quán)的一種具體形式，簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》也是市、縣土地行政主管部門的一項行政職責。從簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》的相對人來講，在簽訂和履行合同中，差不多上行政相對人。在簽訂合同的過程中，他是行政許可的申請人;在合同的履行過程中，他是國家土地行政治理的相對人。雙方通過合同形成的是行政法律關(guān)系。從《國有土地使用權(quán)出讓合同》的內(nèi)容來看?！秶型恋厥褂脵?quán)出讓合同》的內(nèi)容，差不多上差不多上行政上的權(quán)益和義務(wù)?！秶型恋厥褂脵?quán)出讓合同》第二條中約定，國家對其擁有憲法和法律授予的司法管轄權(quán)、行政治理權(quán)以及其他按中華人民共和國法律規(guī)定由國家行使的權(quán)力和因社會公眾利益所必需的權(quán)益。第十五條規(guī)定，受讓人在按本合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金之日起30日內(nèi)，應(yīng)持本合同和土地使用權(quán)出讓金支付憑證，按規(guī)定向出讓人申請辦理土地登記，領(lǐng)取《國有土地使用權(quán)證》，取得出讓土地使用權(quán)。出讓人應(yīng)在受理土地登記申請之日起30日內(nèi)，依法為受讓人辦理出讓土地使用權(quán)登記，頒發(fā)《國有土地使用證》。此外，還有許多條款，差不多上對行政權(quán)益義務(wù)的約定，民事合同是無法容納這些內(nèi)容的。再其次，從國有土地使用權(quán)出讓合同訂立上看。國有土地使用權(quán)出讓合同是按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t簽訂。依照國有土地使用權(quán)出讓方式的不同，合同的獨立程序分為一樣程序和專門程序。專門程序是指以招標拍賣掛牌方式出讓國有土地使用權(quán)時訂立合同的程序，包括編制國有土地使用權(quán)出讓打算;擬定出讓地塊的用途、年限、出讓方式、時刻和其他條件等方案，報市、縣政府批準后實施;編制招標拍賣掛牌出讓文件;公布招標、拍賣和掛牌公告;確定標底或低價;編制并公布國有土地使用權(quán)出讓打算，報市、縣政府批準后實施;需要使用土地的單位和個人向市、縣政府土地行政主管部門提出意向用地申請;市、縣政府土地行政主管部門依照出讓范疇選擇出讓方式;制定協(xié)議出讓土地點案;確定協(xié)議出讓地價;意向用地者與市、縣政府土地行政主管部門協(xié)商土地出讓價格，達成協(xié)議;公布協(xié)議結(jié)果;依照協(xié)議結(jié)果，市、縣政府土地行政主管部門與意向用地者簽訂合同?？梢?，國有土地使用權(quán)出讓合同的訂立表達了“意思自治”、“契約自由”、“要約與承諾”，而這些正是民事合同的核心。然而，從出讓合同訂立的程序可知，在出讓合同簽訂之前，市、縣政府土地行政主管部門要會同都市規(guī)劃、建設(shè)治理、房產(chǎn)治理部門共同擬定出讓地塊的用途、年限、時刻和其他條件等方案，并報同級人民政府批準。關(guān)于協(xié)議出讓，受讓方只能在上述方案確定的地塊中選擇，向市、縣政府土地行政主管部門提出意向用地申請。同時，受讓方所能協(xié)商的只是土地出讓金的多少及交付方式。關(guān)于招標拍賣掛牌出讓，受讓方也僅能對土地出讓價格有一定的自主權(quán)。三、《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同的意義將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同，至少具有以下四個方面的意義：(一)符合行政治理進展的趨勢。從行政治理的進展來看，行政合同的興起是經(jīng)濟社會化程度提高的結(jié)果。由于經(jīng)濟的社會化程度大幅提高，經(jīng)濟進展中提出的一些咨詢題，個人沒有能力、也不愿去解決，政府適應(yīng)社會的需要，自己投資或者采取措施鼓舞他人投資解決這些咨詢題，現(xiàn)在，行政合同成為一種行政治理手段?！捌鸪踹€沒有職業(yè)公務(wù)，政府合同在經(jīng)濟中只占專門小部分，政府福利還不存在……現(xiàn)在的情形就不一樣了”③。我國經(jīng)濟體制改革的推進促進了行政命令向行政合同方式的轉(zhuǎn)變，農(nóng)村土地承包合同和全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同是較早顯現(xiàn)的行政合同。對國有土地等資源合理利用和愛護是政府的一項職責，在土地出讓過程中，采納行政合同的方式，通過和相對人簽訂合同，明確雙方的權(quán)益義務(wù)，達到行政治理的目的，比單純的采納行政命令的方式，更易于使當事人同意，易于融洽雙方的關(guān)系，更易于使土地行政治理工作得到當事人的支持。(二)符合《國有土地使用權(quán)出讓合同》的本身特點。我們差不多做過分析，《國有土地使用權(quán)出讓合同》實質(zhì)上確實是行政合同?，F(xiàn)在，我們不妨從另一方面來考慮，假如用民事合同的有關(guān)規(guī)定來套用《國有土地使用權(quán)出讓合同》，是否合適?僅就糾紛訴訟中的法律適用來講，就不適合。例如，我國《合同法》第五十二條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效④。關(guān)于國有土地出讓必須通過招標或拍賣或掛牌的規(guī)定，只是國土資源部的規(guī)章，沒有法律法規(guī)的強制性規(guī)定，在土地治理中，違反了確實是違法行為，要受到行政處罰。然而，假如套用民事合同的規(guī)定來規(guī)范《國有土地使用權(quán)出讓合同》，到了審判中，違反該規(guī)定的合同就成了有效合同了，這與行政治理的結(jié)果截然相反。就我國土地治理的現(xiàn)實而言，規(guī)章和地點性法規(guī)、政策等占有專門大比例，而且，由于土地是一種重要的資源，國家差不多把它作為一種宏觀調(diào)控的手段，今后在一些緊急情形下，難免通過部門規(guī)章或其他法律規(guī)范甚至政策來調(diào)整，到了審判中，這些規(guī)定都失效了嗎?因此，用民事合同的法律來規(guī)范《國有土地使用權(quán)出讓合同》是不行的。應(yīng)當依照《國有土地使用權(quán)出讓合同》的本質(zhì)，用行政法律來規(guī)范《國有土地使用權(quán)出讓合同》。(三)利于行政治理相對人尋求法律救濟。最高人民法院在2004年1月關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據(jù)該通知，《國有土地使用權(quán)出讓合同》糾紛的案由應(yīng)當定為土地行政合同糾紛。假如因為《國有土地使用權(quán)出讓合同》產(chǎn)生糾紛，相對人能夠依法對相應(yīng)的土地行政主管部門提起行政訴訟，不存在法律障礙。而且，依照我國行政訴訟的有關(guān)規(guī)定，作為被告的行政機關(guān)承擔舉證責任，行政相對人只對行政結(jié)果承擔舉證責任，從舉證角度來講，有利于愛護相對人的權(quán)益。在訴訟中的法律適用方面，人民法院以法律、法規(guī)為審判依據(jù)，參照規(guī)章，關(guān)于合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件能夠在裁判文書中引用②，這就保持了審判和行政機關(guān)執(zhí)法上法律適用上的一致，可不能顯現(xiàn)法律適用不一的情形。關(guān)于在簽訂合同中的有關(guān)糾紛，行政相對人還能夠依照《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定提起行政訴訟和行政賠償。