試論我國違憲審查制度的模式選擇上研究與分析樣本

省人民政府水行政主管部門建立水土保持試論國內(nèi)違憲審查制度模式選取上摘要：完善國內(nèi)違憲審查制度，核心在于改革國內(nèi)現(xiàn)行違憲審查體制。代表機關(guān)監(jiān)督憲法實行是一種不完全違憲審查體制，增設(shè)憲法監(jiān)督專門委員會也難以保證其有效性;而普通法院違憲審查體制并不適合國內(nèi)實際狀況和需要。專門機構(gòu)違憲審查模式可覺得國內(nèi)政治體制所兼容，有助于在堅持人民代表大會制度原則基本上，健全依法行使權(quán)力制約機制。建議設(shè)立獨立憲法委員會，把最高國家權(quán)力機關(guān)憲法監(jiān)督與憲法委員會專門違憲審查結(jié)合起來，實行以憲法委員會為主違憲審查體制。如何完善國內(nèi)違憲審查制度，是依法治國、建設(shè)社會主義法治國家一項重要內(nèi)容。近年來，法學界對此進行了廣泛探討，并對國內(nèi)違憲審查制度基本框架提出了各種設(shè)想和看法。筆者以為，構(gòu)建符合國內(nèi)國情和實際需要、富有實效違憲審查體制，實質(zhì)上也是對國內(nèi)現(xiàn)行政治體制改革和完善。因而，咱們既要從國內(nèi)實際出發(fā)，又要堅持改革與開放觀點，吸取和借鑒其她國家有益經(jīng)驗，改革和完善國內(nèi)違憲審查制度。本文擬對法學界提出違憲審查幾種重要模式進行分析，并著重闡述實行憲法委員會式專門機構(gòu)違憲審查模式可行性及其框架構(gòu)造。一、設(shè)立憲法監(jiān)督專門委員會難以保證違憲審查有效性健全和完善國內(nèi)違憲審查制度，有必要設(shè)立專門憲法監(jiān)督機構(gòu)，這已經(jīng)成為學者們共識。那么應(yīng)當設(shè)立什么樣憲法監(jiān)督機構(gòu)呢?不少學者傾向于在不變化現(xiàn)行違憲審查體制基本上，增長設(shè)立專門委員會性質(zhì)“憲法監(jiān)督委員會”或“憲法和法律委員會”。(為論述以便，本文統(tǒng)稱為“憲法監(jiān)督委員會”)持這一主張學者以為，設(shè)立憲法監(jiān)督委員會重要理由和長處是：第一，設(shè)立這樣機構(gòu)符合國內(nèi)實行人民代表大會制度體制和基本原則，并不影響最高國家權(quán)力機關(guān)法律地位;第二，現(xiàn)行憲法中對專門委員會設(shè)立、法律地位及職權(quán)都作了明確規(guī)定，增長一種新專門委員會不涉及憲法修改，有助于憲法穩(wěn)定，在操作上也較為簡便;第三，憲法監(jiān)督委員會作為一種常設(shè)性機構(gòu)協(xié)助全國人大及其常委會專事憲法監(jiān)督，可以從主線上克服全國人大及其常委會自身組織上局限，有助于實現(xiàn)國內(nèi)憲法監(jiān)督權(quán)威性和經(jīng)常性。上述主張把現(xiàn)行違憲審查制度不完善簡樸地歸結(jié)為只是缺少一種常設(shè)性機構(gòu)和詳細操作規(guī)程，而忽視了違憲審查有效性與違憲審查體制內(nèi)在聯(lián)系。設(shè)立憲法監(jiān)督委員會固然符合國內(nèi)人民代表大會制度現(xiàn)行體制，也不涉及憲法修改，在操作上比較簡便，然而也正由于這一方案未涉及現(xiàn)行憲法監(jiān)督在體制上改革，不能從主線上克服國內(nèi)違憲審查軟弱無力狀況，以保證其有效性。把憲法監(jiān)督機關(guān)從全國人大擴大到全國人大常委會，是現(xiàn)行憲法在完善違憲審查體制上一種重要舉措。在現(xiàn)行憲法起草過程中，對違憲審查制度予以了相稱關(guān)注，最后擬定采用由全國人大及其常委會監(jiān)督憲法實行體制，同步通過全國人大及其常委會下設(shè)立專門委員會輔助作用，以保證違憲審查權(quán)威性和有效性。在現(xiàn)行憲法第67條中明確規(guī)定：全國人大常委會有權(quán)監(jiān)督國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院和最高人民檢察院工作;撤銷國務(wù)院制定同憲法、法律相抵觸行政法規(guī)、決定和命令;撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸地方性法規(guī)和決策。憲法第62條還規(guī)定：全國人大有權(quán)變化撤銷全國人大常委會不恰當決定。同步，《全國人大組織法》第37條規(guī)定：各專門委員會審議全國人大常委會交付被以為同憲法、法律相抵觸國務(wù)院行政法規(guī)、決定和命令，國務(wù)院各部委命令、批示和規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會地方性法規(guī)和決策，以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定、命令和規(guī)章，提出報告。憲法和法律上述規(guī)定不可謂不明確、不詳細。然而，從現(xiàn)行憲法頒布和實行至今，十近年過去了，這一制度并未像當時設(shè)想那樣發(fā)揮作用，而理論界則仍在為如何完善這一制度、并使其真正貫徹而爭論不休。為什么憲法如此完美設(shè)計不能付之于實行，這難道還不值得咱們深思嗎?難道咱們還不應(yīng)考慮如何掙脫這一怪圈嗎?這決不是一種缺少詳細工作機構(gòu)和操作規(guī)程所能解釋。由立法機關(guān)實行違憲審查體制始創(chuàng)于英國。英國奉行“議會至上”原則，奠定了由議會行使違憲審查權(quán)基本。雖然英國至今依然實行這一體制，但由于英國是實行不成文憲法國家，在形式上沒有高于普通法律憲法，構(gòu)成憲法構(gòu)成某些憲法慣例和成文法都是可覺得新憲法慣例以及議會新立法所變化。在英國事實上不存在法律違憲問題，其體制和經(jīng)驗，自然缺少普遍意義。事實上，20世紀中期以來，在西方國家中，許多本來實行立法機關(guān)審查制國家紛紛變化原體制，轉(zhuǎn)而采用普通法院違憲審查制或憲法法院等專門機構(gòu)違憲審查制。違憲審查機構(gòu)專門化，已成為當代世界違憲審查制度發(fā)展趨勢。社會主義國家由最高國家權(quán)力機關(guān)實行違憲審查體制，來源于19蘇俄憲法。然而在社會主義國家憲政實踐中，也未見其發(fā)揮有效作用。國內(nèi)多數(shù)學者傾向建立專門委員會性質(zhì)憲法監(jiān)督委員會，重要是借鑒了羅馬尼亞做法，原羅馬尼亞最高國家權(quán)力機關(guān)(大國民議會)是憲法監(jiān)督主管機關(guān)。在1965年憲法中規(guī)定設(shè)立“憲法委員會”，1975年改為“憲法和法律委員會”，作為大國民議會專門性輔助工作機構(gòu)。憲法和法律委員會沒有獨立裁決權(quán)，它對法律和關(guān)于政府行為與否符合憲法進行審查，向大國民議會提出報告和意見，而由后者作出決定。這在很大限度上限制了憲法和法律委員會作用發(fā)揮。羅馬尼亞這一做法與否有效，缺少實際例證。而在1989年劇變之后，羅馬尼亞自身也未保存這一體制，而是實行憲法法院型專門機關(guān)監(jiān)督制。前蘇聯(lián)在解體前，也已開始對違憲審查體制實行改革。1977年前蘇聯(lián)憲法確立了由最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)共同監(jiān)督憲法實行體制。鑒于這種由權(quán)力機關(guān)例會監(jiān)督形式難以適應(yīng)憲法監(jiān)督需要，在1988年、1989年二次修改憲法，規(guī)定設(shè)立憲法監(jiān)督委員會作為違憲審查專門機關(guān)，并在1989年制定了《蘇聯(lián)憲法監(jiān)督法》。蘇聯(lián)憲法監(jiān)督委員會以協(xié)助最高國家權(quán)力機關(guān)履行憲法監(jiān)督職能為主，同步它也擁有一定限度獨立憲法監(jiān)督權(quán)限，可以積極實行憲法監(jiān)督;它所通過關(guān)于蘇聯(lián)人民代表大會法律和其她文獻違憲結(jié)論意見，如未能由蘇聯(lián)人民代表大會以全體代表2/3以上多數(shù)通過決策否決，即發(fā)生效力。[5]盡管在違憲審查體制上，前蘇聯(lián)依然是最高國家權(quán)力機關(guān)監(jiān)督制，然而隨著憲法監(jiān)督委員會設(shè)立，它實質(zhì)上已經(jīng)發(fā)生了變化，體現(xiàn)出一種向?qū)ｉT機關(guān)違憲審查體制過渡傾向。值得咱們注意是，在東歐劇變和蘇聯(lián)解體后來，東歐各國和獨聯(lián)體各成員國中，大多數(shù)本來實行最高國家權(quán)力機關(guān)違憲審查制國家都變化了原體制，轉(zhuǎn)而實行憲法法院型專門機關(guān)審查制，雖然是由前蘇聯(lián)中獨立出來各國，幾乎沒有一種國家保存前蘇聯(lián)憲法監(jiān)督體制。[6]盡管前蘇聯(lián)、東歐事變有其深刻政治、經(jīng)濟和文化背景，各國在政治體制上也均發(fā)生了極大變化，然而從違憲審查監(jiān)督體制上看，最高國家權(quán)力機關(guān)違憲審查模式局限性以及其難以適應(yīng)當代社會法治規(guī)定，不能不說是一種重要因素。國內(nèi)建設(shè)中華人民共和國特色社會主義改革，在性質(zhì)上不同于前蘇聯(lián)和東歐國家，然而前蘇聯(lián)和東歐各國在違憲審查體制上所發(fā)生變化，卻是值得咱們思考。國內(nèi)能否在堅持最高國家權(quán)力機關(guān)違憲審查體制基本上，通過設(shè)立憲法監(jiān)督專門委員會和制定憲法監(jiān)督法，構(gòu)建適合中華人民共和國國情、具備實效違憲審查體制?違憲審查制度，就其形式意義上說，是要通過對立法和行政行為與否符合憲法進行審查，對違憲行為予以糾正和制裁，以保證憲法實行，維護憲法尊嚴;就其所追求價值目的來說，是通過對違憲行為審查和解決，以保障公民權(quán)利和自由實現(xiàn)，保證國家權(quán)力運營符合憲法和人民利益，維護憲法確立國家政治、經(jīng)濟和社會生活等方面基本制度和基本活動原則得到遵守。其核心在于，要建立一套行之有效地對違憲行為進行審查和糾正機制。不對現(xiàn)行最高國家權(quán)力機關(guān)違憲審查體制實行改革，而單純地采用增設(shè)專門委員會性質(zhì)憲法監(jiān)督委員會辦法，至多只是一種變通權(quán)宜之計。它不能從主線上解決憲法監(jiān)督有效性，以達到健全和完善國內(nèi)違憲審查制度目和規(guī)定。第一，從專門委員會地位和作用來看，設(shè)立憲法監(jiān)督專門委員會在違憲審查中作用是相稱有限。在國內(nèi)人民代表大會體制下，專門委員會只是全國人民代表大會內(nèi)部輔助性工作機構(gòu)，不是獨立行使職權(quán)國家機關(guān)。它只能在受全國人大常委會委托前提下，并只能在有限范疇內(nèi)對憲法爭議進行審查，提出審查報告;既不能積極受理憲法爭議案件，也不具備獨立裁決權(quán)。當發(fā)生憲法爭議時，特別是法律自身合憲性發(fā)生爭議時，要使此類爭議獲得全國人大常委會承認，以交付憲法監(jiān)督委員會進行審查，幾乎是不也許。如果賦予專門委員會可以直接受理憲法爭議案和一定范疇裁決權(quán)，這實質(zhì)上是變化了國內(nèi)專門委員會地位及其運營機制。第二，從違憲審核對象和內(nèi)容來看，立法機關(guān)違憲審查制實質(zhì)上是排除了法律違憲及其審查，因而是一種不完全違憲審查制度。立法機關(guān)違憲審查制重要盛行于奉行“議會至上”原則國家。在立法機關(guān)審查制下，法律合憲性，重要是通過立法機關(guān)對法律立、廢、改來保證。在英國，“議會在普通立法和修改法律過程中，忠實地保護了憲法各項基本原則免受普通法律侵犯。”[7]法律違憲性似乎是難以成立。對立法機關(guān)來說，只要是根據(jù)立法程序通過法律，必然是合理和符合憲法，不存在違憲判斷。因而有學者斷言：實行“議會至上”、“議行合一”國家，普通不存在法律違憲問題。[8]在國內(nèi)國家最高國家權(quán)力機關(guān)立法和監(jiān)督活動中，事實上也是將法律違憲也許性排除在外。[9]在當今世界違憲審查制度發(fā)展與完善中，法律合憲性已成為違憲審查一項重要內(nèi)容。而國內(nèi)現(xiàn)行憲法也明確規(guī)定：一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得與憲法相抵觸;一切違背憲法和法律行為，都必要予以追究。因而，法律違憲也許性及其補救辦法，理當成為完善國內(nèi)違憲審查制度一項重要內(nèi)容。在國內(nèi)，大量立法工作是由全國人大常委會承擔，而由其來裁決自己通過法律違背憲法，顯然是不現(xiàn)實。在現(xiàn)行違憲審查體制下，通過增設(shè)憲法監(jiān)督專門委員會，可以在一定限度上增進對行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章違憲性審查，卻難以解決法律合憲性審查問題。第三，從違憲審查性質(zhì)來看，它是一種合用憲法專門活動。因而違憲審查機構(gòu)設(shè)立及其組織應(yīng)當適應(yīng)憲法合用需要，具備合用憲法資格和能力。一方面，違憲審查機關(guān)是憲法“守護者”，應(yīng)當具備較高權(quán)威;另一方面，違憲審查也是解決憲法爭議活動，又具備司法裁判性質(zhì)。這就規(guī)定實行違憲審查機關(guān)具備一定專門性，其構(gòu)成人員應(yīng)當具備較高專業(yè)素質(zhì)，具備對法律和其他規(guī)范性文獻與否符合憲法進行判斷能力。實行最高國家權(quán)力機關(guān)違憲審查體制和增設(shè)憲法監(jiān)督專門委員會，固然保證了違憲審查機關(guān)最高權(quán)威性，然而卻難以滿足違憲審查詳細合用憲法專門性和專業(yè)性規(guī)定。筆者以為，國內(nèi)人民代表大會實質(zhì)上是人民意志表達機關(guān)，不是也不應(yīng)當成為憲法爭議裁決機關(guān)。人民代表大會作為代表人民行使國家權(quán)力機關(guān)，它組織和活動實質(zhì)上在于代表和表達人民意志和利益，全國人大及其常委會立法活動，就是表達人民意志突出體現(xiàn)。無論是全國人大或是全國人大常委會，事實上都難以有效地承擔違憲審查職責，也不適當成為憲法爭議裁決機關(guān)。現(xiàn)行憲法頒布十近年來，全國人大及其常委會實踐已經(jīng)印證了這一點。[10]而就人大代表來說，整體上也并不具備裁決憲法爭議能力。作為人大代表和作為違憲審查機關(guān)成員，在政治素質(zhì)上有共同規(guī)定，但在專業(yè)素質(zhì)上規(guī)定是不同。作為人大代表，重要考慮是代表人民利益和表達人民意志資格和能力，合格人大代表不一定能成為適當違憲審查機關(guān)成員。增設(shè)憲法監(jiān)督專門委員會，并不能變化這一基本狀況。由于，它成員也是從人大代表中產(chǎn)生，受制于代表構(gòu)成成分局限性。第四，從違憲審查程序來看，程序法制化是保障違憲審查制度得以有效實現(xiàn)重要條件。人們往往把國內(nèi)違憲審查制度不完善歸結(jié)于缺少詳細操作規(guī)程。然而程序設(shè)計在很大限度上受制于違憲審查體制自身，人們不也許超越體制自身局限，而設(shè)計出一套完美程序并有效地發(fā)揮作用。增設(shè)憲法監(jiān)督專門委員會和制定憲法監(jiān)督法，只能彌補違憲審查在內(nèi)部調(diào)查和寓言程序上局限性，并不能從主線上克服國內(nèi)違憲審查在程序制度上缺陷。憲法監(jiān)督委員會作為詳細受理憲法爭議專任機構(gòu)，只是最高國家權(quán)力機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)，它既不能積極受理憲法爭議，又不也許具備最后裁決權(quán);而具備裁決權(quán)全國人大及其常委會并不是以違憲審查為專任機關(guān)。這就從主線上限制了程序立法對保證違憲審查及時性與有效性作用。例如，時限制度是程序規(guī)則重要內(nèi)容，而在最高國家權(quán)力機關(guān)既行使立法權(quán)又具備違憲審查裁決權(quán)體制下，要擬定這種時限規(guī)則幾乎是不也許。二、普通法院違憲審查制度也不適合國內(nèi)實際狀況和需要普通法院違憲審查體制，又稱美國模式，是美國最高法院在18馬伯里訴麥迪遜案中所確立。美國式由普通法院審查立法和行政行為與否符合憲法做法，開創(chuàng)了司法審查先例，對世界各國憲政實踐和憲法理論發(fā)展產(chǎn)生了重大影響。據(jù)記錄，當前世界上實行美國模式國家有60各種，其中絕大多數(shù)屬普通法系國家。國內(nèi)也有某些學者主張采用這一模式，賦予法院重要是最高法院以違憲審查權(quán)，受理憲法訴訟。不可否認，普通法院違憲審查制具備它長處，重要體當前：第一，法律和其她規(guī)范性文獻合憲性爭議往往在解決詳細案件中體現(xiàn)出來，由普通法院實行違憲審查，使憲法實行置于法院經(jīng)常性監(jiān)督之下;第二，法院訴訟活動具備嚴格程序規(guī)則，由普通法院審查違憲，使憲法爭議解決具備了有效司法程序保障;第三，作為以發(fā)生訴訟為前提附帶性審查，它使普通公民可以成為憲法訴訟主體，更有助于公民憲法權(quán)利保障;第四，它具備“憲法司法”性質(zhì)，[12]把憲法直接納入司法合用范疇，使憲法合用和普通法律合用結(jié)合起來，有助于強化憲法至上、憲法也是法律觀念。然而，任何一種違憲審查解決方案必要與特定國家政治、經(jīng)濟和文化詳細環(huán)境相適應(yīng)，才干發(fā)揮其應(yīng)有作用。普通法院違憲審查制并不適合國內(nèi)實際狀況和需要。第一，從體制上看，它與國內(nèi)人民代表大會制度權(quán)力運營機制不相符合。普通法院違憲審查模式是建立在三權(quán)分立和制衡原則基本上，同步又是權(quán)力制衡一種重要體現(xiàn)。司法機關(guān)通過違憲審核對立法和行政權(quán)力進行限制，構(gòu)成一種與其他權(quán)力平起平坐第三種權(quán)力。國內(nèi)實行是民主集中制人民代表大會制度。按照現(xiàn)行憲法規(guī)定和國內(nèi)人民代表大會制度基本理論，全國人大及其常委會既是行使國家立法權(quán)機關(guān)，又是代表人民行使權(quán)力最高國家權(quán)力機關(guān)，立法權(quán)高于行政權(quán)、審判權(quán)和檢察權(quán);人民法院作為行使國家審判權(quán)機關(guān)，在地位上從屬于國家權(quán)力機關(guān)，人民法院行使審判權(quán)司法活動是執(zhí)行法律活動。由一種執(zhí)行法律機關(guān)來審查立法機關(guān)法律合憲性，顯然是不適當，也將打破國內(nèi)現(xiàn)行權(quán)力運營機制。第二，普通法院違憲審查模式也不適合國內(nèi)法律和文化老式。至少有兩方面因素影響了國內(nèi)選取普通法院違憲審查模式。實行這一模式大多為英美法系國家，英美法系國家實行是判例法，遵循先例約束原則，法院判決具備法律效力;法官對法律解釋具備造法作用。普通法院違憲審查體制，從審查方式上屬于附帶性審查，普通法院只是在審理詳細案件訴訟過程中，對合用該案件法律合憲性進行審查，法院判決原則上只對本案有效。這就是說，法院作出違憲判斷只具備個別效力，只是確認法律違憲而不合用于詳細案件，不與否定法律效力，這也是權(quán)力分立原則體現(xiàn)。然而由于實行判例法和遵循先例約束原則，判決個別效力與先例約束原則結(jié)合，使法院判決事實上具備了普通效力，被普通法院裁定違憲法律事實上失去效力。而日本是實行美國模式中唯一大陸法系國家，由于不存在“先例約束原則”，由此產(chǎn)生了被法院裁定為違憲法律，在涉訟詳細案件之外依然是有效法律矛盾。而在國內(nèi)法律構(gòu)造和老式中，判例不具備法律效力，也不存在先例約束原則。并且國內(nèi)司法實踐與法律理論已形成定式是憲法不能為法院所合用，法官也不具備造法功能。這樣一種老式，很難適應(yīng)普通法院違憲審查制度，雖然采用了，也難以發(fā)揮預(yù)期作用。第三，從普通法院地位和法官素質(zhì)來看，國內(nèi)也不具備實行普通法院違憲審查制條件?！皩嵭兴痉▽彶榕c普通運用法律司法功能有很大不同?！盵14]違憲審查既具備法律性又具備政治性，它對法院和法官有著更高規(guī)定。實行普通法院違憲審查制英美法系國家，素有司法權(quán)優(yōu)越理念，基于非政治、中立原則法院被以為是“人權(quán)保障機關(guān)”。而就法官來說，美國最高法院法官是基于政治性任命產(chǎn)生，在“法官造法”老式影響下，法官具備較強創(chuàng)造法律活力。路易。法沃勒在分析某些歐洲國家為什么嫁接美國模式失敗因素時提出，歐洲缺少統(tǒng)一法院體系，而普通法院法官又無力實行違憲審查。[15]歐洲法官是“職業(yè)”法官，法官職業(yè)訓練，重要是發(fā)展合用成文法律技術(shù)性、而非政策取向方面技能，在心理上不能勝任違憲審查中價