獨立擔保在我國的立法完善

獨立擔保在我國的立法完善夏婷婷提要：獨立擔保追求效率優(yōu)先，加強對債權(quán)人利益保護，從而在國際交往中被廣泛采用。由于獨立擔保存在欺詐和濫用權(quán)利的制度缺陷，我國立法及司法實踐中對其采取慎重態(tài)度。隨著我國加入WTO和國內(nèi)經(jīng)濟的一體化、全球化的發(fā)展，可以考慮借鑒國際立法與實踐，克服獨立擔保固有的弊端，加強獨立擔保制度在我國完善。隨著國際商事交往的頻繁開展，跨國商業(yè)往來中的信用危機矛盾越來越突出，在國際商事交易實踐中逐漸創(chuàng)立了獨立擔保制度，本文將通過對獨立擔保制度存在的欺詐和濫用權(quán)利風險防范的分析，探討?yīng)毩Ｖ贫仍谖覈耐晟?。一、獨立擔保的制度主要缺陷：欺詐和濫用權(quán)利風險獨立擔保是指“為了擔保債務(wù)的履行，保證人應(yīng)基礎(chǔ)交易債務(wù)人的委托，向基礎(chǔ)交易債權(quán)人作出的只要該債權(quán)人提出索款要求并提交符合規(guī)定的單據(jù)，保證人不得援引源于基礎(chǔ)交易的任何抗辯就須向其支付約定金額或約定金額以內(nèi)的款項的承諾?！睆莫毩５倪\作原理可以看出，獨立擔保人依照獨立擔保的承諾，其所承擔的付款責任是第一位的，而不是從屬于基礎(chǔ)合同債務(wù)人的付款責任。在受益人于規(guī)定的期限內(nèi)提交了獨立擔保合同所規(guī)定的索賠單據(jù)，擔保人就應(yīng)該在合同規(guī)定的金額范圍內(nèi)履行付款義務(wù)。正是由于獨立擔保在制度構(gòu)建上所體現(xiàn)的擔保人付款責任的絕對性、無條件性和單據(jù)化的特征，使其在簡化了受益人索賠環(huán)節(jié)的同時，也為受益人提供了極其便利的欺詐和濫用權(quán)利的機會。我國對獨立擔保一直采取謹慎的態(tài)度，主要擔心的是獨立擔保的副產(chǎn)品：欺詐和濫用權(quán)利。欺詐主要是指受益人明知申請人沒有違反基礎(chǔ)合同而通過偽造擔保合同規(guī)定的單據(jù)，仍然向擔保人提出索賠要求;而濫用權(quán)利則指受益人在沒有確知申請人違約，或是因受益人的原因?qū)е律暾埲诉`約的情況下仍然向擔保人提出索賠的情況。但更多的國家則不對其嚴格加以區(qū)分，而是強調(diào)受益人惡意行使索賠權(quán)利的事實存在，即受益人在明知基礎(chǔ)合同債務(wù)人(申請人)已嚴格履行合同義務(wù)，或因受益人表示其不履行合同義務(wù)，或因其違約行為而使申請人拒絕履行合同義務(wù)或無法履行合同義務(wù)等情況下，仍以基礎(chǔ)合同債務(wù)人違約或不履行合同義務(wù)為理由，提示與獨立擔保合同表面相符，但內(nèi)容不實或偽造的單據(jù)，向獨立擔保人提出索賠要求，意圖造成擔保人或申請人的損害，從而謀取不正當利益的行為。獨立擔保是順應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟需要產(chǎn)生的，但是由于獨立擔保中擔保人付款責任的絕對性和無條件性和單據(jù)化的特征導致欺詐與濫用權(quán)利成為獨立擔保如影隨形的副產(chǎn)品，也是國內(nèi)有些學者認為在完善社會信用體系之前不宜引入獨立擔保的理由之一，也使獨立擔保在國內(nèi)的推行中受到層層阻力。二、欺詐和濫用權(quán)利的防范法律分析任何制度都可能存在這樣或那樣的缺點和不足，獨立擔保也是如此，關(guān)鍵是我們?nèi)绾瓮晟葡鄳?yīng)的防范機制。(一)國際實踐中對獨立擔保欺詐和濫用權(quán)利的認定雖然國際商會《見索即付獨立保證統(tǒng)一規(guī)則》和《國際備用信用證慣例》均未對受益人的欺詐或濫用權(quán)利及擔保人的抗辯權(quán)作出規(guī)定，《國際備用信用證慣例》明確規(guī)定將其留給所適用的法律解決，但是這一作為擔保人承擔付款責任的例外的理念已經(jīng)被許多國家法律及相關(guān)的國際條約所普遍認可。在獨立擔保的國際實踐中，通常獨立擔保人可以通過以下情形來認定受益人的索賠存在欺詐和濫用權(quán)利：1、受益人提交偽造和不實單據(jù)該根據(jù)法院禁令來拒付款項，否則一旦發(fā)生錯誤拒付，擔保人將因其錯誤拒付向受益人承擔違約責任，同時也會影響擔保人在金融界的聲譽。由于法院的介入將破壞獨立擔保的擔保人付款義務(wù)的及時性、無條件性、不可撤銷性等特征，因此在申請人申請法院禁令時，法院往往會采取謹慎的態(tài)度。一般只有在受益人的欺詐和濫用權(quán)利的情形十分明顯，申請人的證據(jù)非常充分的情況下，法院才會下發(fā)禁令。而且，法院通常都會召集申請人、擔保人及受益人參加庭審，核對證據(jù)，充分考慮以下因素：是否已經(jīng)發(fā)生了受益人提出索賠的事實根據(jù)(如基礎(chǔ)合同債務(wù)人違約);受益人的索賠是否具有明顯的欺詐性(由申請人提出確切的初步證據(jù));如果法院不簽發(fā)該禁令，是否會給申請人的合法權(quán)益(或勝訴利益)造成無法彌補的損失等。經(jīng)過對以上因素的謹慎權(quán)衡和判斷，法院才會作出一項阻止向受益人付款或阻止受益人提取該擔?？铐椀呐R時命令。此外，獨立擔保的有效抗辯還包括：A、公序良俗抗辯。即所擔保的基礎(chǔ)合同因違反公序良俗而被法院或仲裁機構(gòu)宣布無效的情況下，擔保人有權(quán)拒絕付款;B、非法債權(quán)抗辯。即擔保的債權(quán)違反國家公法而被宣布為非法債權(quán)的情況下，如走私產(chǎn)生的債權(quán)，擔保人有權(quán)拒絕付款。由于獨立擔保的特點導致受益人在實踐中很容易通過欺詐或者濫用權(quán)利侵犯擔保人和申請人的利益，甚至會成為阻礙獨立保證制度在實踐中運用的最大障礙，因此強化欺詐和濫用權(quán)利等的抗辯制度應(yīng)該是完善獨立擔保制度的重要內(nèi)容。三、獨立擔保在我國立法完善的展望獨立擔保在國際貿(mào)易中大量采用是不爭的事實，我國在司法實踐中也承認獨立擔保的在國際貿(mào)易中的法律效力，但是在2000年起草最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》時，最高人民法院擔心國內(nèi)的社會信用體系不夠健全，獨立擔保又存在著欺詐和濫用權(quán)利的弊端，所以對獨立擔保的國內(nèi)效力不予承認，最高人民法院這一謹慎態(tài)度是符合當時中國國內(nèi)經(jīng)濟狀況的，但是將近5年的時間過去了，隨著我國加入WTO和國內(nèi)經(jīng)濟逐漸一體化和國際化，可以適當考慮獨立擔保在國內(nèi)效力的逐步承認。(一)在我國目前可以考慮完善獨立擔保立法的現(xiàn)實意義目前，獨立擔保無論是在地域范圍上還是在業(yè)務(wù)總量上都得到了巨大的發(fā)展，我國目前銀行業(yè)中對外獨立擔保業(yè)務(wù)也在蓬勃發(fā)展，而且在國際經(jīng)濟活動中獨立擔保的欺詐和濫用權(quán)利的風險并不比國內(nèi)少，國內(nèi)法院對國際間的欺詐和濫用權(quán)利更難阻止，國內(nèi)這方面的風險相對而言還小些，法院干預(yù)的力度可能會更大一些，因此，在立法上完善獨立擔保制度有著重要的意義。1、國內(nèi)與國際立法接軌有利于國際經(jīng)濟交往獨立擔保制度是為社會經(jīng)濟發(fā)展提供深層次保障的一種制度設(shè)計，它通過確立不同于一般擔保規(guī)則之外的特殊規(guī)范，對債權(quán)人利益提供更加有效的保護。我國已正式成為世界貿(mào)易組織成員，WTO規(guī)則要求國內(nèi)法律制度與國際接軌，并逐步消除我國改革開放初期形成的內(nèi)外有別的法律制度。目前，在國際交往過程中，國際擔保業(yè)務(wù)范圍內(nèi)以國際慣例的形式確立了獨立擔保制度，幾乎世界各國都普遍承認獨立擔保的法律效力，因此完善我國獨立擔保制度有利于我國的對外貿(mào)易發(fā)展。2、尊重合同自由有利于開展公平競爭在國內(nèi)獨立擔保問題上實行訂立合同自由或當事人意思自治原則，可以減少國家行政權(quán)利對當事人訂立合同的干預(yù)，使擔保合同的各方商事活動建立在一種平等自由的基礎(chǔ)上，以便更好地開展公平競爭。3、獨立擔保的賠付效率優(yōu)勢有利于國內(nèi)經(jīng)濟有序發(fā)展目前法院受理的擔保合同糾紛案件中，在債務(wù)人無力承擔債務(wù)時，擔保人以各種理由提出抗辯，使債權(quán)人陷入無休無止的訴訟之中，債權(quán)人在交易過程中一旦稍有疏忽，就有可能導致保證人被判決不承擔擔保責任，不利于國內(nèi)經(jīng)濟有序發(fā)展。法律應(yīng)成為易于操作又易于眾人知曉的工具，而獨立擔保的賠付效率優(yōu)勢則提高了索賠效率，降低債權(quán)人的風險，有利于國內(nèi)經(jīng)濟的有序發(fā)展?？傊?，隨著國內(nèi)經(jīng)濟的快速發(fā)展和國際貿(mào)易的大量增加，適度放開國內(nèi)獨立擔保勢在必行。(二)目前完善國內(nèi)獨立擔保制度的立法建議在我國，由于法律傳統(tǒng)和法律習慣的原因，不可能立即放開國內(nèi)獨立擔保制度，但是可以選擇一部分經(jīng)濟領(lǐng)域先行適用獨立擔保制度，隨著國內(nèi)信用體系的健全，借鑒國際條約和國際慣例，加強立法，逐步使國內(nèi)獨立擔保制度趨于完善。1、通過司法解釋或司法判決逐步認可獨立擔保的國內(nèi)有效性從長遠的角度看，可以加強對獨立擔保相關(guān)的國際慣例的研究和借鑒，構(gòu)建符合我國經(jīng)濟發(fā)展需要的，債權(quán)保障功能有機結(jié)合的，在保證公平的前提下在效率方面具有強大優(yōu)勢的現(xiàn)代型獨立擔保機制。但是，從目前的現(xiàn)實出發(fā)，在相關(guān)立法沒有正式出臺之前，司法實踐中可以借鑒國際條約和慣例，通過司法解釋或司法判決，認可獨立擔保的國內(nèi)有效性。這種在立法中缺乏正面規(guī)定的情況下，由法院以判決的形式對獨立擔保加以承認的做法，在德國、意大利、法國等國均已有較為成功的實踐。2、在國內(nèi)迫切需要獨立擔保制度的領(lǐng)域先行確認獨立擔保的效力由于傳統(tǒng)的從屬性擔保概念在國內(nèi)根深蒂固，因此獨立擔保制度的推行也不能急于求成?？梢钥紤]在國內(nèi)迫切需要獨立擔保制度的領(lǐng)域先行確認獨立擔保的效力。這些可以先行適用獨立擔保的領(lǐng)域包括：(1)在重大工程建設(shè)中適用凡國家重大工程的承建單位，都應(yīng)提供包括商業(yè)銀行等有信譽的單位為保證人的獨立保證，在招標、中標、工程預(yù)付款以及工程的各個階段實行獨立保證。一旦承建方違約，發(fā)包方可以立即從保證人那里拿到違約金或取回預(yù)付款，終止原承包合同并繼續(xù)發(fā)包，在法律上避免承建方挪用資金導致工程無限期地拖延。(2)在銀行信貸業(yè)務(wù)中適用在銀行信貸業(yè)務(wù)中，許可銀行要求貸款人提供獨立擔保，一旦主合同債務(wù)不能正常履行，銀行可以根據(jù)獨立保證原理直接向保證人進行索賠。(3)在房地產(chǎn)開發(fā)項目中適用在房地產(chǎn)開發(fā)的發(fā)包方、承建方設(shè)立獨立保證人，一旦發(fā)包方不按期支付項目資金，承包方可立即從保證方獲取違約金及應(yīng)付的工程款，解除與發(fā)包方的合同。而承包方一旦挪用資金不按期施工，發(fā)包方也可以迅速從保證方索要違約金并終止合同，并重新發(fā)包。3、加入國際公約，適用其規(guī)范國內(nèi)的獨立擔保合同《聯(lián)合國獨立保證與備用信用證公約》已于2000年1月1日生效，該公約屬于匯集國際社會共同法律理念的文件，體現(xiàn)的法律原則對獨立擔保合同至關(guān)重要，我國可以在適當?shù)臅r候，考慮加入該公約，用其法律框架來建立和完善我國的獨立擔保法律制度。4、考慮為獨立擔保合同單獨立法雖然，目前世界上對獨立擔保專門立法的國家并不多，但是從立法技術(shù)的角度考慮，將傳統(tǒng)的從屬性擔保與獨立擔保在同一部法律中進行規(guī)范相對難度較