第七章 比較法學(xué)與法系1

第七章比較法學(xué)與法系

本章學(xué)習(xí)目標(biāo)通過本章的學(xué)習(xí)，學(xué)生應(yīng)該能夠：1.掌握比較法學(xué)的概念與研究范圍；2.結(jié)合實(shí)際，描述比較法學(xué)的功能；3.掌握法系的概念，明晰法系劃分標(biāo)準(zhǔn)的多樣性和相對性；4.熟悉兩大法系的概念、歷史、特征；5.確定兩大法系的分野之處。第一節(jié)比較法學(xué)一、比較法學(xué)的概念比較法學(xué)就是指以不同國家和地區(qū)的法律制度及法律文化為研究對象、以比較作為其基本研究方法的法學(xué)學(xué)科。比較法學(xué)作為一門獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科，有其特殊的研究領(lǐng)域和范圍。首先，它是針對兩個(gè)以上不同國家或地區(qū)法律制度及法律文化而進(jìn)行的比較研究。其次，比較法學(xué)的研究范圍并不止于法律制度、法律概念、法律規(guī)則之間的比較，它也是針對各種法律實(shí)踐、法律文化等而進(jìn)行的比較研究。下面這個(gè)例子可以說明：事例2—1為了保護(hù)未成年人的利益，使未成年人能夠參加法律上的活動(dòng)，歐洲大陸設(shè)立了父母代理未成年人參與法律活動(dòng)的法定代理制度。然而，在英國普通法中，父母卻并未自動(dòng)地被賦予代理其子女的權(quán)利或義務(wù)。但是，如果以此作為根據(jù)，認(rèn)為英國的普通法對未成年人保護(hù)不足，那就錯(cuò)了。在英國，當(dāng)未成年人作為原告參加訴訟時(shí)（積極訴訟），法院會(huì)為其特別指定的一個(gè)人——稱為“近友”（nextfriend）——代他進(jìn)行訴訟活動(dòng)。如果未成年人作為被告人參與訴訟（消極訴訟），則通過法院同樣地指定的一個(gè)人——稱作“訴訟監(jiān)護(hù)人”代他進(jìn)行?？傊?，英國普通法將保護(hù)未成年人利益的法律需要分解，然后加之以不同的法律形式予以調(diào)整，這也能夠令人滿意地解決問題。另外，比較法學(xué)不僅要探究不同法律規(guī)定的異同，更要對這種異同進(jìn)行分析、解釋，并進(jìn)一步做出相應(yīng)的評價(jià)。二、比較法學(xué)方法論

1、宏觀比較與微觀比較宏觀比較，是指不同法系或不同社會(huì)制度國家的法律、法律制度、法律文化、法律傳統(tǒng)的比較。例如，比較英美法系國家與大陸法系國家的法律制度，比較資本主義國家與社會(huì)主義國家的法律制度。微觀比較，是指對不同法律概念、規(guī)則、制度、部門法等方面的比較，即進(jìn)行法律概念、規(guī)則、制度等方面的細(xì)節(jié)比較。例如，比較英美法系與大陸法系中的合同，或者比較同屬于大陸法系的法國法與德國法中的“占有”。2、功能比較與規(guī)范比較

規(guī)范比較又稱為概念比較、結(jié)構(gòu)比較、立法比較等，主要是指對不同國家的法律規(guī)范體系的比較或具體法律規(guī)范的比較，并且著重研究本國法律制度。規(guī)范比較受以下條件限制:①不同的國家具有相同的法律結(jié)構(gòu)。

②比較的法律制度、規(guī)則在不同的國家中具有相同的社會(huì)功能。但是，如果比較的國家法律的社會(huì)功能相同而法律結(jié)構(gòu)不同，或反之，就不能進(jìn)行比較。③規(guī)范比較的局限性，還表現(xiàn)在僅注重文本上的法律而忽視法律產(chǎn)生的社會(huì)條件及其在社會(huì)中的實(shí)際功能。

與規(guī)范比較相對的，是功能比較：①功能比較的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)是社會(huì)問題。②功能比較沖破了規(guī)范比較受本國法律概念、法律結(jié)構(gòu)等方面的限制，擺脫了規(guī)范比較只從本國的法律概念、法律結(jié)構(gòu)和法律思維方式出發(fā)與其他國家的法律進(jìn)行比較而容易產(chǎn)生的狹隘的民族偏見。

③對于不同的法律規(guī)范但具有相同或相似功能時(shí)，可對相應(yīng)部分進(jìn)行功能比較，從而有助于對法律概念、法律結(jié)構(gòu)上具有較大差異的國家法律之間進(jìn)行比較。功能比較是由德國的著名法學(xué)家耶林和拉貝兒等所提倡，現(xiàn)代著名的比較法學(xué)家茨威格特和克茨更是全面肯定了功能比較，甚至將功能比較和規(guī)范比較對立起來。

但是，有的學(xué)者對純粹功能主義的觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為應(yīng)該提倡把規(guī)范比較與功能相結(jié)合。

3、動(dòng)態(tài)比較與靜態(tài)比較靜態(tài)(static)研究，是指對法律條文的研究。動(dòng)態(tài)(dynamic)研究，是指除研究法律條文外，還包括對法律的產(chǎn)生、本質(zhì)、發(fā)展、功能、形式，以至法律的制定和實(shí)行等問題的研究。但是，西方法學(xué)家對法律的靜態(tài)研究和動(dòng)態(tài)研究有著不同的理解。意大利比較法學(xué)家薩科于1992年提出了一個(gè)命名為“法律共振峰”的學(xué)說?！胺晒舱穹濉奔粗赣绊懛傻母鞣N成分。他認(rèn)為，法律不僅由制定法規(guī)則、判例和法學(xué)家論述構(gòu)成，而且還由立法者、法官、法學(xué)家所作出的各種非行為規(guī)則(如法律解釋)構(gòu)成。并且，同一國家或不同國家的這些成分往往是可變的，不協(xié)調(diào)的。他的“法律共振峰”學(xué)說是對比較法的動(dòng)態(tài)研究，是“基于對特定法律制度運(yùn)行中各種成分的實(shí)際觀察”。

三、比較法學(xué)的功能與作用無論是在理論上還是實(shí)踐上，比較法學(xué)都承擔(dān)著一定的功能，發(fā)揮著積極的作用。主要體現(xiàn)在如下四個(gè)方面：首先，它能夠提供立法資料和立法經(jīng)驗(yàn)。每個(gè)國家在立法工作中都應(yīng)借鑒其他國家的法律。例如:日本在制定《消費(fèi)者契約法》時(shí)，對德國、法國、歐盟等國家和地區(qū)的有關(guān)法律進(jìn)行了詳盡的對比和研究。以“罪刑法定”原則為例，說明比較法學(xué)在立法中的重要作用：事例2—2罪刑法定原則最早發(fā)端于1215年英國大憲章。經(jīng)過17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級革命的洗禮，這一原則先后為美國和法國的憲法文件所吸收。二戰(zhàn)以后，罪刑法定原則更成為國際人權(quán)公約的內(nèi)容。在我國，由于歷史條件的局限，1979年《刑法》并沒有規(guī)定罪刑法定原則。此后，在比較各國有關(guān)“罪刑法定原則”規(guī)定的基礎(chǔ)上，我國1997年修訂的《刑法》終于確立了罪刑法定原則。該法律第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規(guī)定與其他國家的罪刑法定原則既有共同之處，也有自身的特點(diǎn)。其次，它可以輔助法律解釋。解釋法律規(guī)則有不同的辦法和準(zhǔn)則，但是，參考或引用外國的相關(guān)法律規(guī)則是非常重要的?！度鹗棵穹ǖ洹芬?guī)定“如果不能找到法律規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)習(xí)慣法，如果沒有習(xí)慣法，則依據(jù)他作為立法者可能制定的規(guī)則裁決。在前款情況下，法官應(yīng)依據(jù)已經(jīng)確立的學(xué)說和傳統(tǒng)?！苯裉?，瑞士民法典確立的這一原則已經(jīng)得到了普遍的認(rèn)可。在美國最高法院審理的“格林斯潘訴斯利特”案.某女學(xué)生不慎將自己的腳骨折,但她的家長不認(rèn)為有多大的危險(xiǎn),直到該女生被第三方施救.第三方因此要求女生家長支付救助費(fèi)用,但該家長拒絕.該第三方將女生家長訴諸法院.經(jīng)數(shù)審后,美國最高法院裁決支持原告的要求。在該案中,最高法院的法官直接援引了包括奧地利,法國,聯(lián)邦德國,意大利和瑞士五個(gè)國家在內(nèi)的有關(guān)法律規(guī)定.所有這些法律規(guī)定的意義在于,它們表明了來自于羅馬法的一條規(guī)則,即第三方對于有過失的家長享有一種準(zhǔn)契約的追索權(quán)。在德國，聯(lián)邦最高法院的判決中也出現(xiàn)了援引瑞士法律為自己的判決增加說服力的嘗試。再次，它有利于提升法學(xué)教育水平。一方面，它能夠幫助我們跳出法學(xué)地方主義的局限，深入地洞察法律現(xiàn)象本身。另一方面，它有助于我們面向整個(gè)世界，并賦予法學(xué)以世界意義。①

比較法律研究有可能擴(kuò)大人們對于法律的認(rèn)識(shí)。了解外國的法律和這些法律背后所體現(xiàn)的價(jià)值，可以使人們對于已經(jīng)確定的觀念或制度給予反思。②比較法律研究能夠加深人們對于法律的理解。比較法律研究告訴人們，我們所發(fā)現(xiàn)的法律現(xiàn)象之間的差別是不是真的差別，它們究竟是如何形成的等等。③比較法律研究傳達(dá)出一種特殊的精神，即尊重其他國家的法律。④比較法律研究還能夠告訴人們，對于任何一個(gè)具體問題，事實(shí)上都存在若干選擇方案。

最后，它可以促進(jìn)法律的協(xié)調(diào)和正?；?。第二節(jié)法系一、法系的概念“法系”一詞是在19世紀(jì)末20世紀(jì)初西方比較法學(xué)者運(yùn)用生物分類法對各國法律制度的現(xiàn)狀和歷史淵源進(jìn)行比較研究的過程中逐漸形成的。所謂法系，是對具有某些共同特征和共同的歷史淵源或文化傳統(tǒng)的各個(gè)國家或地區(qū)的法律的統(tǒng)稱，凡具有相同的歷史淵源和傳統(tǒng)、相同的存在樣式和運(yùn)行方式的法律制度，便被視為屬于同一個(gè)法律家族（family），即法系。它是比較法學(xué)的核心概念，是依據(jù)法律的歷史淵源和傳統(tǒng)以及由此形成的不同存在樣式和運(yùn)行方式而對現(xiàn)存的和歷史上存在過的各種法律和法律制度所做的分類。

這一概念，對于我們從宏觀上認(rèn)識(shí)和把握世界上的法和法律制度具有重要意義，正如著名比較法研究者納內(nèi)·達(dá)維所言，運(yùn)用“法系”的概念可以“把法歸類成系，就像宗教方面（基督教、伊斯蘭教、印度教等）、語言學(xué)方面（羅曼語、斯拉夫語、閃米特語、尼羅河流域語等），或自然科學(xué)方面（哺乳動(dòng)物、爬行動(dòng)物、鳥類、兩棲類）等一樣，可以忽略次要的區(qū)別不去管它，而確認(rèn)‘系’的存在”。[1]

[1]［法］納內(nèi)·達(dá)維著，漆竹生譯：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社，1984年，第23-24頁。法系為西方法學(xué)家所經(jīng)常使用，但其用語很不一致。在英文中，表示“法系”概念的詞語有很多，如legalsystem、legalfamily、legalculture、legalgenealogy等，這些詞組都可以指稱法系，但各有側(cè)重，含義上并不完全相同。其中l(wèi)egalsystem更是一個(gè)多義詞，既可指法系，也可指法律制度、法律體系、法律系統(tǒng)等。為了避免這種理解上的混亂，西方學(xué)者梅里曼（HarryMerryman）甚至主張用“法律傳統(tǒng)”（legaltradition）來替代“法系”一詞，它在《民法傳統(tǒng)》一書中指出：“這里我們使用的是‘法律傳統(tǒng)’（legaltradition），而不是‘法律體系’（legalsystem），其目的就是區(qū)分兩個(gè)完全不同的概念。這里所用的‘法律體系’（legalsystem）一詞，是指一套現(xiàn)存的具體法律制度（legalinstitutions）、程序和規(guī)則”[1]。我國學(xué)者一般都習(xí)慣使用“法系”作為中文譯名，對應(yīng)于英文中的legalfamily和legalgenealogy。英文genealogy，就是生物學(xué)研究中的系譜學(xué)，源于希臘文geneos，意指一定的譜系，如世系、家譜、族譜、家系、血統(tǒng)、系譜等，即由具有一定淵源關(guān)系的某些事物所組成的一個(gè)整體。Family也指家族、親族、系和族等含義。因此，也有學(xué)者將“法系”翻譯為“法族”。

[1]Merryman，JohnH.，TheCivilTradition，AnIntroductiontotheLegalSystemsofWesternEuropeandLatinAmerica，BoletinMexicanodeDerechoComparado.57（1986）：PP.1037-1040.一般認(rèn)為，法系是一個(gè)同法律文化、法律傳統(tǒng)密切相關(guān)的概念。從這個(gè)意義上說，它不是指有關(guān)具體的法律規(guī)范和法律制度，具體的法律規(guī)范和法律制度只不過是它的一個(gè)現(xiàn)在形式而已，因?yàn)椤胺ㄏ凳侵戈P(guān)于法的性質(zhì)，法在社會(huì)和政治中的地位，法律制度的實(shí)施及其相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，法律的制定、適用、研究、完善和教育的方法等等一整套根深蒂固的并未歷史條件所限制的理論?！盵1]共同的歷史淵源是法系形成的實(shí)質(zhì)性因素，并由此派生出法系在許多表象特征上的差異，雖然這些特征并不完整地存在于某一法系的每一個(gè)國家之中。

[1]［美］約翰·亨利·梅里曼著，顧培東、祿正平譯：《大陸法系》，法律出版社，2004年，第2頁?？傊瑢τ诜ㄏ颠@一概念，需要注意如下幾點(diǎn)：第一，法系并不是一個(gè)國家的法律的總稱，也不是一個(gè)國家現(xiàn)存法律的總稱，而是若干國家或地區(qū)的法律的總稱，是屬于同一類型的、不同國家或地區(qū)的法律的總稱，它不僅是對這些國家或地區(qū)現(xiàn)存和現(xiàn)行的法律狀況的一種反映，而且也是對這些國家或地區(qū)歷史上曾經(jīng)存在以及將來會(huì)產(chǎn)生和存在的法律狀況的一種反映。因此，它既不同于我們經(jīng)常說到的法律體系的概念（法律體系是指一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照一定的標(biāo)準(zhǔn)或原則劃分成若干法律部門所形成的有機(jī)聯(lián)系的整體），也不同于法的歷史類型（即根據(jù)人類歷史上不同社會(huì)形態(tài)來劃分法的類別）和法學(xué)體系的概念（法學(xué)體系是指法學(xué)分科的體系，是由法學(xué)各分支學(xué)科組成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。它是針對法學(xué)理論研究而言，反映了研究者對古今中外各國的法律現(xiàn)象進(jìn)行研究所形成的知識(shí)狀態(tài)）。第二，一些國家或地區(qū)的法律之所以構(gòu)成一類，形成法系，是因?yàn)樗鼈兙哂心撤N共性或共同的法律傳統(tǒng)或淵源。另一些國家或地區(qū)的法律之所以可以劃歸到同一類型，屬于同一法系，是因?yàn)閺哪撤N標(biāo)準(zhǔn)來看，它們具有一種共性，或者具有一種共同的傳統(tǒng)、淵源或其他歷史聯(lián)系。例如，大陸法系通常是以羅馬法為基礎(chǔ)而形成的一些國家法律體系的總稱；英美法系通常是指以英國自中世紀(jì)至資本主義時(shí)期的法律，特別是以普通法為基礎(chǔ)而形成的法律的總稱；伊斯蘭法系通常是指以伊斯蘭教義為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的不同國家或地區(qū)的法律的總稱。第三，屬于同一個(gè)法系的各個(gè)國家的法律體系一般都是同一種性質(zhì)的社會(huì)制度的一部分，例如，大陸法系和英美法系國家的法律一般都屬于資本主義法律，但是我們不能因此將法系和社會(huì)制度相等同。世界上每個(gè)國家都有自己的法律，為各自不同的社會(huì)制度服務(wù)，呈現(xiàn)出豐富性和多樣性。而作為不同國家法律體系的比較和歸納標(biāo)準(zhǔn)的要素則更基本、更穩(wěn)定，用這些要素可以解釋、說明并評價(jià)不同國家之間法律上的共性與差異。二、法系的劃分法系是若干國家和特定地區(qū)具有某種共性或共同法律傳統(tǒng)的法律體系的總稱，法系劃分的理論依據(jù)主要是法律傳統(tǒng)或歷史淵源。盡管各國因地域不同和境況懸殊而使得各國具體的法律制度各異，但共同的歷史淵源和文化傳統(tǒng)又將它們緊緊地聯(lián)系在一起，使得許多國家的法律在法律技術(shù)、法律術(shù)語、法律結(jié)構(gòu)、法律觀念、法律方法以及相應(yīng)的文化背景方面具有相同或相似之處，因此就可以將它們劃歸為同一個(gè)屬類。這樣一來，世界各國的法律就能夠分成數(shù)目有限的不同類別，進(jìn)而就可以對它們加以比較，促進(jìn)法律領(lǐng)域的交流。然而，一個(gè)國家的法律“式樣”、性質(zhì)如何，應(yīng)當(dāng)被歸屬于何種類型，往往是由多種復(fù)雜因素決定的。首先，法系的分類可能因所涉的法的部門不同而結(jié)果各異；其次，隨著時(shí)間的變化，法系的劃分也會(huì)出現(xiàn)不同；最后，不同的比較法學(xué)者基于不同的立場和研究旨趣，也可能把同一個(gè)國家的法律歸屬于不同的法系。因此，在法系應(yīng)該怎樣劃分的問題上，西方比較法學(xué)者的認(rèn)識(shí)則非常不統(tǒng)一。從整個(gè)比較法學(xué)的發(fā)展歷史來看，法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了一個(gè)從單一性標(biāo)準(zhǔn)到多樣性標(biāo)準(zhǔn)，從絕對性標(biāo)準(zhǔn)到相對性標(biāo)準(zhǔn)的過程。正是由于采取的立場、角度劃分標(biāo)準(zhǔn)不同，不同學(xué)者對法系的劃分也各不相同，有的劃分為幾個(gè)法系，有的則劃分為十幾個(gè)法系，甚至幾十個(gè)法系。例如，1884年，日本學(xué)者穗積陳重以民族差異為標(biāo)準(zhǔn)將世界各國的法律劃分為印度法族、支那法族、回回法族（伊斯蘭法族）、英國法族和羅馬法族。1922年，法國學(xué)者列韋?烏爾曼（LevyUllmann）則以語言因素為標(biāo)準(zhǔn)將世界各國的法律劃分為三大法系：大陸法系、英語國家法系和伊斯蘭法系。1928年，美國西北大學(xué)教授威格摩爾（JohnH.Wigmore）則將世界各國的法律按出現(xiàn)時(shí)間順序分為羅馬法系、英美法系、印度法系、中華法系、希伯來法系、希臘法系、日本法系、日耳曼法系等16個(gè)法系。由于劃分標(biāo)準(zhǔn)混亂，西方學(xué)者有關(guān)法系劃分的觀點(diǎn)，也受到了一些批評。目前比較一致的觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)代世界法系主要有四個(gè)：民法法系、普通法法系、伊斯蘭法系和以前蘇聯(lián)和東歐社會(huì)主義國家的法律為代表的社會(huì)主義法系。前兩個(gè)法系，我國學(xué)者一般將其概括為資本主義兩大法系，對世界各國的影響最大。普通法法系和民法法系是依據(jù)法的形式和結(jié)構(gòu)方面的傳統(tǒng)來劃分的，而這兩大法系和社會(huì)主義法系之間又是根據(jù)意識(shí)形態(tài)來劃分的，伊斯蘭法系則是從法律的宗教傳統(tǒng)的角度做出的考察。除此之外，歷史上曾經(jīng)存在過的法系還有中華法系、印度法系、古埃及法系等。其中，中華法系是指以中國古代刑律為基礎(chǔ)形成的若干國家和地區(qū)法律體系的集合，曾經(jīng)在世界法律文明中占有重要地位，但由于近代依賴西方列強(qiáng)的侵略和西方法律文明的傳入，在中國發(fā)生了變法修律運(yùn)動(dòng)，使得現(xiàn)當(dāng)代中國的法律制度已經(jīng)與古代相去甚遠(yuǎn)。原先屬于中華法系的國家和地區(qū)也進(jìn)行了大規(guī)模的法制變革。雖然它的影響在一定程度上還流傳著，但是作為一個(gè)整體的中華法系已經(jīng)不復(fù)存在。印度法系也是如此，現(xiàn)在已被納入到英美法系的范圍之內(nèi)。二、兩大法系在西方社會(huì)的法律制度中，大致呈現(xiàn)出了英美法系與大陸法系并立之勢。這里所說的兩大法系指的就是產(chǎn)生于西方社會(huì)的兩個(gè)重要的法律類型——英美法系與大陸法系。當(dāng)今世界，民法法系和普通法法系已經(jīng)成為世界兩個(gè)基本的法系，其對世界各國影響最大，影響范圍之廣幾乎遍及了整個(gè)人類世界。當(dāng)今幾乎所有國家的法律都不同程度地受到過英美法系或大陸法系的影響，也使得這兩大法系變成了當(dāng)代世界最有代表性的法系。（一）民法法系民法法系（civillawsystem），是指以古羅馬法，特別是以19世紀(jì)初《法國民法典》為傳統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展起來的法律的總稱。由于該法系首先產(chǎn)生于歐洲大陸，以羅馬法為基礎(chǔ)，以民法為典型，以法典化的成文法為主要表現(xiàn)形式，并融合了日耳曼法的內(nèi)容，所以被稱為大陸法系、羅馬法系、民法法系、法典法系、羅馬—日耳曼法系。屬于這一法系的國家和地區(qū)除了以法、德為代表的歐洲大陸國家之外，還包括曾經(jīng)是法國、德國、葡萄牙、荷蘭等國殖民地的國家和地區(qū)。如亞洲的土耳其、日本、泰國、越南、我國的澳門，非洲的南非、埃塞俄比亞、津巴布韋等，英國的蘇格蘭，北美洲有美國的路易斯安那州、加拿大的魁北克省，以及中美洲和南美洲的大部分國家。（1）起源與發(fā)展民法法系具有悠久的歷史，它起源于古代羅馬法，依次經(jīng)歷了中世紀(jì)羅馬法的復(fù)興、近代法典化運(yùn)動(dòng)和歐洲大陸國家的殖民擴(kuò)張，一直到19世紀(jì)正式確立和擴(kuò)展這一漫長的歷史過程，隨后又經(jīng)歷了20世紀(jì)的變遷，使得民法法系得到了進(jìn)一步的鞏固和發(fā)展。在起源上，民法法系源自古代羅馬法。這里所說的古羅馬法，指的是從羅馬奴隸制社會(huì)逐漸形成時(shí)期到公元6世紀(jì)東羅馬帝國皇帝查士丁尼領(lǐng)導(dǎo)編纂《民法大全》時(shí)期前后大約10個(gè)世紀(jì)的法律。古羅馬法是與簡單商品經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律，是人類法律發(fā)展的重要?dú)v史階段。這一時(shí)期給后世留下了很多有重大影響的法律文獻(xiàn)，其中以《查士丁尼法典》、《查士丁尼學(xué)說匯纂》、《查士丁尼法學(xué)階梯》、《查士丁尼新律》（12世紀(jì)被統(tǒng)稱為《查士丁尼民法大全》或《國法大全》）最為著名，它們比較完整和系統(tǒng)地保留了羅馬法的精華，提供了許多在現(xiàn)在看來仍有價(jià)值的法律術(shù)語、法律分類、法律技術(shù)及法律觀點(diǎn)和法律原則，成為民法法系最古老的組成部分，為民法法系的形成和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。然而，古羅馬法和古羅馬法學(xué)的鼎盛和輝煌因公元5世紀(jì)日耳曼人的入侵而一度走向衰落。直到12至16世紀(jì)，隨著歐洲大陸興起羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)，這個(gè)一度失落的古老法律文明才得以延續(xù)。先是意大利的波倫尼亞大學(xué)，后是歐洲的所有大學(xué)，紛紛出現(xiàn)了講授羅馬法的熱潮，羅馬法成為歐洲大陸法律教育的基礎(chǔ)。今天看來，這場由歐洲各大學(xué)推動(dòng)的羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)對民法法系的形成至為重要，“羅馬法研究的恢復(fù)，其結(jié)果首先在歐洲恢復(fù)了法的意識(shí)，法的尊嚴(yán)，法在保障社會(huì)秩序、使社會(huì)得以進(jìn)步方面的重要性?！蓖瑫r(shí)，它還是“羅馬日耳曼法系誕生的主要現(xiàn)實(shí)”。[1]因此現(xiàn)在一般認(rèn)為，中世紀(jì)羅馬法的復(fù)興和德意志對羅馬法的繼受，是民法法系形成的兩個(gè)最重要的因素，羅馬法同羅馬天主教的教會(huì)法和商法一起成為民法法系的三個(gè)基本組成部分。

[1]［法］納內(nèi)·達(dá)維著，漆竹生譯：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社，1984年，第48-49頁。18世紀(jì)近代資產(chǎn)階級革命為民法法系的進(jìn)一步形成和發(fā)展開辟了新的道路。資產(chǎn)階級革命思想推崇法律上的國家主義，主張國家立法和法制統(tǒng)一。這種革命思想必然帶來了狂熱的理性主義，并結(jié)合自然法學(xué)說對資產(chǎn)階級革命后歐洲各國的法典編纂運(yùn)動(dòng)產(chǎn)生了重要影響。尤其是自然法學(xué)說，它一方面修建了一座足以與傳統(tǒng)私法相媲美的公法的豐碑，從而克服了古代羅馬法欠缺公法范例的缺陷，另一方面也通過倡導(dǎo)建立一種由理性和系統(tǒng)的法律規(guī)則予以保障的理性的社會(huì)生活秩序而推動(dòng)了歐洲法典編纂運(yùn)動(dòng)的興起。19世紀(jì)，歐洲各民族國家紛紛在羅馬法和資產(chǎn)階級自然法學(xué)說的基礎(chǔ)上開始國家立法，導(dǎo)致了《法國民法典》及其眾多派生法典的誕生。1804年由拿破侖主持制定的《法國民法典》是19世紀(jì)法國法典編纂運(yùn)動(dòng)的主要成果，它將資本主義社會(huì)的各種財(cái)產(chǎn)、家庭婚姻、繼承等社會(huì)關(guān)系以法律的形式確認(rèn)下來，并導(dǎo)致法國法律的迅速統(tǒng)一。同時(shí)，它在分類和體系上繼承了羅馬法傳統(tǒng)，并將羅馬法的基本原理和資本主義經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要較為完美地結(jié)合在一起，使民法法系發(fā)展到了一個(gè)新的水平和新的歷史時(shí)期。該法典制定之后，對歐洲很多國家的法律，尤其是各國民法典的制定產(chǎn)生了很大的影響，甚至后來還影響到歐洲以外的其他國家和地區(qū)。這種影響首先是拿破侖武力征服的直接結(jié)果，“正像古代羅馬法曾在被征服的廣闊的帝國領(lǐng)土上予以推行一樣，《法國民法典》曾被拿破侖和他的軍隊(duì)帶到了比利時(shí)、荷蘭、波蘭部分地區(qū)、意大利以及德國西部地區(qū)。然后，在殖民時(shí)代，法國將其法律影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)擴(kuò)大到大陸歐洲以外的近東部分地區(qū)、北非和被撒哈拉非洲、印度支那、大洋洲、法屬圭亞那和法屬加勒比群島”。[1]《法國民法典》（1804）以及隨后的《法國商法典》（1806）、《法國民事訴訟法典》（1807）、《法國刑事訴訟法典》（1808）和《法國刑法典》（1810）的成功編纂是法國法律體系，也是整個(gè)民法法系形成的主要標(biāo)志。

[1]［美］格倫頓等著，米健等譯：《比較法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社，1993年，第27頁。而自19世紀(jì)中期開始，德國也進(jìn)行了大規(guī)模的法典編纂。在1871年統(tǒng)一之前，先后頒布了《德國一般商法典》（1862）和《薩克森民法典》（1863），1871年統(tǒng)一之后，又先后制定了《憲法典》和《刑法典》（1871）、《法院組織法》、《民事訴訟法典》和《破產(chǎn)法》（1877）以及《民法典》（1896）、《商法典》（1897）等。特別是1896年制定、1900年實(shí)施的《德國民法典》，它作為法國革命思想的對立物，其目的不在消滅舊法而代之以新的法律制度，相反，在薩維尼歷史法學(xué)派思想的影響下，旨在按照那些從德國法律制度的歷史研究中獲得的法律原則而對本國固有的法律進(jìn)行編纂。它雖然也受到《法國民法典》的影響，但又和它有所不同，代表了民法法系發(fā)展的另一個(gè)分支。它是資產(chǎn)階級加強(qiáng)對社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的條件下制定并實(shí)施的，而且更多地側(cè)重于對本國法律經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。如果說《法國民法典》側(cè)重于保護(hù)個(gè)人權(quán)利，維護(hù)自由競爭，那么，《德國民法典》則更強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益。兩者在體例結(jié)構(gòu)和立法風(fēng)格上也有顯著的不同，從立法技術(shù)上看，《德國民法典》更是將羅馬法的各項(xiàng)原則發(fā)展到前所未有的系統(tǒng)化和專業(yè)化高度?！兜聡穹ǖ洹芬矊W洲其他國家產(chǎn)生了重大影響，包括匈牙利、捷克斯洛伐克和南斯拉夫，尤其是意大利和希臘的民法典在體例、結(jié)構(gòu)、內(nèi)容上都受到該法典的影響。在亞洲，日本、中國的中華民國時(shí)期的法典編纂也都受到了德國學(xué)說匯纂理論的影響。在1922年《蘇俄民法典》的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上也可以看到《德國民法典》的影子。當(dāng)然，論域外的影響力和被繼受的程度，《德國民法典》尚不及《法國民法典》，就其原因主要在于該法典語言上的晦澀難懂和體系的刻意雕琢。然而，缺點(diǎn)也可能是優(yōu)點(diǎn)，歷史證明，《德國民法典》的頒布及其在法典化上的成就，使得民法法系的傳統(tǒng)得以進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)光大，并使由羅馬法開創(chuàng)、《法國民法典》確立的民法法系在制度與技術(shù)、原則與思路、形式與內(nèi)容上達(dá)到了一個(gè)新的時(shí)代高度。民法法系在歐洲大陸形成起來以后，又不斷地在歐洲以外的世界廣大地區(qū)傳播。正因此，才使得民法法系影響所及超出了歐洲大陸的范圍而成為世界兩大法系之一。（2）基本特點(diǎn)大陸法系的基本特點(diǎn)主要有六個(gè)方面：1．理性主義的法律傳統(tǒng)。理性主義作為一種哲學(xué)傳統(tǒng)是歐陸哲學(xué)的一個(gè)基本特點(diǎn)。在這一哲學(xué)傳統(tǒng)的影響之下，民法法系在總體上也具有一種理性主義的法律傳統(tǒng)。例如，法律的法典化本身就是一種理性主義的表現(xiàn)，即立法的理性主義；在司法實(shí)踐上，強(qiáng)調(diào)通過一套復(fù)雜的法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證、利益衡量等司法技術(shù)和方法進(jìn)行法律思維來獲得判決結(jié)果，此即司法的理性主義。民法法系的法學(xué)教育中也處處閃爍著理性主義的光輝，如側(cè)重對法律概念、法律原則、法律規(guī)范、法律關(guān)系、法律體系等法律理論的抽象講解，不太關(guān)注法律實(shí)踐和法律經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的傳授；強(qiáng)調(diào)法學(xué)家的意見對立法、司法的權(quán)威參考價(jià)值，法學(xué)家的任務(wù)主要是在日常法律實(shí)踐中探尋規(guī)律性的東西，思考并挖掘一般的法律原則和法律理論。民法法系的法理論因此十分發(fā)達(dá)，擅長抽象的法律思考方法，崇尚演繹型思維模式等。這些都是理性主義法律傳統(tǒng)的體現(xiàn)。2．法律淵源的法典化傳統(tǒng)。民法法系的發(fā)展自從繼受羅馬法以來，從査士丁尼的《國法大全》的解釋開始，一直向著法典化的法律淵源的方向演進(jìn)。尤其是19世紀(jì)在歐洲大陸興起的法典編纂運(yùn)動(dòng)中，歐洲各國競相以法國頒布的五部法典為范例開展國家立法，法典式的成文法作為正式的法律淵源被延續(xù)下來，法律的法典化成為民法法系的基本傳統(tǒng)。3．判例不是正式的法律淵源。在民法法系中，國家立法機(jī)關(guān)具有法律上的絕對權(quán)威，當(dāng)立法機(jī)關(guān)制定一項(xiàng)法律后，法律必須依照成文法律判決案件。這一傳統(tǒng)最早可追溯到古羅馬法的規(guī)定：審判員首先應(yīng)注意的是只能根據(jù)法律、憲令和慣例進(jìn)行判決。到中世紀(jì)，“審判不依判例，而依照法律”成為一項(xiàng)法律原則。近代民法法系國家也都繼承了這一原則，如《法國民法典》第5條規(guī)定：“審判員對于其審理的案件不得用確立一般規(guī)則的方式進(jìn)行判決。”所有民法法系國家都有類似的法律條文。當(dāng)然，在民法法系的法律淵源體系中，也承認(rèn)判例的重要性。但是，法官不是立法者，判例也不是“裁判規(guī)范”的來源。在民法法系國家，法官?zèng)]有遵循先例主義原則的義務(wù)。因此，在民法法系中不可能出現(xiàn)判例法，法官在司法判決中首先和主要是從制定法中去尋找可適用于當(dāng)下個(gè)案的法律淵源。4．公法與私法的劃分。公法與私法是民法法系法律的基本分類，它為羅馬法所首創(chuàng)?！斗▽W(xué)總論》對公法和私法的確切定義是：“公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個(gè)人利益?！盵1]羅馬法還規(guī)定了公法與私法的不同原則和不同適用效力：公法的規(guī)范不得由個(gè)人之間的協(xié)議而變更，個(gè)人之間的法律行為不得干預(yù)公共事務(wù)，而私法的原則是：協(xié)議就是法律。由于羅馬法中只有發(fā)達(dá)的私法，而無發(fā)達(dá)的公法，所以人們當(dāng)今所說的羅馬法主要是指羅馬私法而言。一直到18-19世紀(jì)，民法法系國家的公法體系才正式建立起來，公、私法的劃分才真正成為民法法系劃分法律的基本模式。到20世紀(jì)以后，公、私法的劃分受到挑戰(zhàn)，其界限也逐漸模糊，但并未影響公、私法二分模式在民法法系國家的法學(xué)研究和法學(xué)研究中的重要性。

[1]［古羅馬］査士丁尼著，張企泰譯：《法學(xué)總論》，商務(wù)印書館，1996年，讀5-6頁。5．相對自由的法律解釋。民法法系的法律解釋是一種探究式的，即尊重并探究法律規(guī)范中所包含的立法者原意和立法意圖。所以在民法法系國家的法律解釋中，從立法理由開始一直到準(zhǔn)備立法的一切歷史記錄都可以自由參照，因此它是一種相對自由的解釋。但是它決不一種創(chuàng)造法律的解釋，它必須服從法律，緊緊圍繞立法展開。當(dāng)然，實(shí)踐中適用法律的法官的確是在創(chuàng)造，他們的職能不是也不可能只是機(jī)械地適用那些眾所周之的和已經(jīng)確定的規(guī)則，只是他們不喜歡讓人感到自己是在創(chuàng)造法律規(guī)則而已。因此當(dāng)法律解釋者面對新情況時(shí)，他們總是會(huì)超越立法者的最初意志而探究立法者在現(xiàn)代，在當(dāng)前情況下應(yīng)如何處理。6．“法學(xué)家的法”。在民法法系的形成和發(fā)展過程中，法學(xué)家及其法律學(xué)說起了決定性的作用，以至影響了后來大陸法系的整個(gè)體系特征。例如，羅馬法學(xué)家以解釋法律為業(yè)，除了擔(dān)任皇帝和各級政府的法律顧問之外，主要是協(xié)助立法，教授法律知識(shí)，研究并解答法律問題，撰寫訴訟文書和著書立說等。后來，羅馬法的復(fù)興、法典化運(yùn)動(dòng)，都離不開法學(xué)家的貢獻(xiàn)和法律學(xué)說的推動(dòng)。長期以來，法學(xué)家的法律學(xué)說曾經(jīng)是民法法系的基本法源，一些基本的法律原則在各大學(xué)中被制定出來。此外，法學(xué)教授的法學(xué)著作和法律見解在司法實(shí)踐中也占有十分重要的地位，發(fā)揮著非常重要的作用。因此，可以說，民法法系主要是由大學(xué)法學(xué)教授完成的，在此意義上，它可以成為是“法學(xué)家的法”（professor-madelaw）。（二）普通法法系普通法法系（commonlawsystem），是指以英國中世紀(jì)的法律、特別是普通法為基礎(chǔ)和傳統(tǒng)產(chǎn)生與發(fā)展起來的法律的總稱。由于它主要淵源于英國普通法，因此被稱為普通法法系、英國法系；由于它以判例法為法的主要表現(xiàn)形式，而被稱為判例法系；又由于它在現(xiàn)代主要由英國法與美國法兩大分支構(gòu)成，因而又稱英美法系。普通法法系的范圍，除了英國（蘇格蘭除外）以外，還包括曾為英國殖民地、附屬國的許多國家和地區(qū)，其中有北美的美國（路易斯安那州除外）、加拿大（魁北克省除外），亞洲的印度、巴基斯坦、孟加拉、緬甸、馬來西亞、新加坡、菲律賓、我國的香港等。大洋洲有澳大利亞、新西蘭，非洲有塞拉利昂、加納、尼日利亞、利比里亞、肯尼亞、烏干達(dá)和坦桑尼亞等國家和地區(qū)。（1）起源與發(fā)展普通法法系從12世紀(jì)開始形成，到20世紀(jì)經(jīng)歷了近900年的歷史進(jìn)程。這一漫長的演進(jìn)歷程大體上包括普通法的形成時(shí)期、排斥羅馬法時(shí)期、近代的法律革命和改革時(shí)期以及英美法在世界范圍內(nèi)的廣泛傳播時(shí)期等四個(gè)不同的發(fā)展階段。普通法法系淵源于中世紀(jì)的英國法。中世紀(jì)的英國法是在羅馬法之外發(fā)展起來的，形成于12世紀(jì)到14世紀(jì)的這段時(shí)間，其中1066年是英國法律發(fā)展史上的一個(gè)重要分界線。在1066年諾曼人征服英格蘭之前，英國屬于盎格魯撒克遜法時(shí)代，這個(gè)時(shí)代的法，除零星的教會(huì)法和羅馬法之外，主要是嚴(yán)格的地方法，即盎格魯撒克遜人的習(xí)慣法，尚沒有適用于整個(gè)英國的普通法。諾曼公爵威廉統(tǒng)治英國之后，英國的法律史進(jìn)入了一個(gè)新的時(shí)期。他一方面明確宣布盎格魯撒克遜法繼續(xù)有效，一方面加強(qiáng)中央集權(quán)，派官員到全國巡回審理與王室利益有關(guān)的案件，逐步建立了一批王室法院（又稱皇家法院），即后來的普通法法院。到12世紀(jì)和13世紀(jì)，這些法院開始享有普遍性的司法管轄權(quán)，它們根據(jù)國王的敕令、道德原則并結(jié)合當(dāng)?shù)亓?xí)慣處理案件，作出判決。隨著司法權(quán)逐漸集中于王室法院，一些被引為判案依據(jù)的判例便成為普遍適用于全國的法律——普通法（commonlaw）。因此所謂普通法，是指與地方習(xí)慣相反，整個(gè)英國都普遍適用的法（不同于我國學(xué)界與“根本法”相對的“普通法”一詞）。到14世紀(jì)，這種嚴(yán)格按照形式主義程序運(yùn)作的普通法開始面臨危機(jī)。后來為彌補(bǔ)普通法的不足和滿足擴(kuò)大王權(quán)的需要，大法官法院設(shè)立，解決因不滿普通法院的判決而向國王提出的申訴。大法官不是根據(jù)普通法而是依據(jù)衡平原則處理案件。到15世紀(jì)，大法官越來越成為獨(dú)立于威斯敏斯特王室法院以外的法官，可以國王和樞密院授權(quán)的名義，獨(dú)自判決。他的決定，起初是考慮“個(gè)別案件的公允”而做出的，后來則變得越來越有系統(tǒng)。到16世紀(jì)，隨著衡平案件的不斷增加，大法官官署終于發(fā)展成為與普通法法院并列的法院，即衡平法院或者稱為大法官法院。大法官或大法官法院所做出的判決逐步形成了一種與普通法并列的判例法——衡平法（equitylaw）。這樣一來，普通法與衡平法不可避免地會(huì)發(fā)生沖突，普通法法院與衡平法院之間也因管轄權(quán)問題發(fā)生過一些抗?fàn)?，?7世紀(jì)，兩者最終達(dá)成妥協(xié)，確立了“衡平追隨法律”（equityfollowthelaw）的格局。而1873年通過、1875年生效的《司法條例》則最終結(jié)束了普通法法院和衡平法法院兩個(gè)法院系統(tǒng)相互獨(dú)立的局面，基本上實(shí)現(xiàn)了兩者的協(xié)調(diào)和融合。自此以后，同一法院可以同時(shí)適用普通法和衡平法。在普通法和衡平法形成和發(fā)展的過程中，英國法沒有像13世紀(jì)其他西歐國家的日耳曼法律一樣屈從于羅馬法的復(fù)興，而是在15至17世紀(jì)成功地拒斥了羅馬法的入侵，就其原因主要在于英國人民強(qiáng)烈的愛國主義熱情和一支強(qiáng)大的致力于英國法統(tǒng)一的法律職業(yè)者階層。17至19世紀(jì)，經(jīng)過英國資產(chǎn)階級革命，普通法和衡平法被保留了下來，并結(jié)合資本主義的發(fā)展需要得到了進(jìn)一步的完善。隨著英國殖民主義的擴(kuò)張，英國法的影響也擴(kuò)展到世界其他地區(qū)，最典型的就是美國。美國法在繼受英國法的同時(shí)，也對英國法進(jìn)行了大量的改革，如通過資產(chǎn)階級革命，確立了近代法治模式；進(jìn)行了司法和法學(xué)教育的改革；大量使用制定法等。這些改革使得普通法法系的傳統(tǒng)發(fā)生了許多變化，但是從整體上來說，英美法系的普通法傳統(tǒng)與大陸法系的制定法傳統(tǒng)之間依然存在顯著的差異。到20世紀(jì)，普通法法系中制定法的數(shù)量繼續(xù)大量增加，它們在普通法法系中地位因此變得越來越重要，以致有學(xué)者認(rèn)為，在英國，制定法已經(jīng)成為法律改革的主導(dǎo)力量，并正在成為英國法的最主要的淵源。如現(xiàn)代法院組織、管轄權(quán)及其訴訟程序的一切規(guī)則，實(shí)際上都出自制定法。而在美國，幾乎所有人都承認(rèn)現(xiàn)代美國法被制定法所主宰。有美國學(xué)者這樣總結(jié)道：“最近的50到80年間，美國法發(fā)生了一個(gè)根本性的變化。這段時(shí)期內(nèi)，我們已經(jīng)從一個(gè)由法院所宣示的普通法主導(dǎo)的法律制度，進(jìn)入到一個(gè)由立法者所制定的制定法成為首要法律淵源的法律制度中。”[1]普通法系和民法法系在當(dāng)今之世呈現(xiàn)出相互靠攏的發(fā)展趨勢。

[1]［美］蓋多·卡拉布雷希著，周林剛等譯：《制定法時(shí)代的普通法》，北京大學(xué)出版社，2006年，第1頁。（2）基本特點(diǎn)與民法法系相比較，普通法法系的基本特點(diǎn)也有六個(gè)方面。1．經(jīng)驗(yàn)主義的法律傳統(tǒng)。經(jīng)驗(yàn)主義作為一種哲學(xué)傳統(tǒng)是英美哲學(xué)的一個(gè)基本特點(diǎn)。這一傳統(tǒng)自然也影響了英美普通法法系的發(fā)展。例如，在英美法系中，法律的非法典化就是一種經(jīng)驗(yàn)主義的表現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)判例在司法中作為一種甚至是唯一法律淵源的作用；立法上表現(xiàn)為保守主義，反對激進(jìn)的法律變革，尊重法律傳統(tǒng)；在司法實(shí)踐上，強(qiáng)調(diào)法官司法經(jīng)驗(yàn)的價(jià)值，注重遵循先例。此外，在法學(xué)教育中側(cè)重法律技能的培訓(xùn)和經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的傳授，法學(xué)家的意見對立法、司法沒有權(quán)威的參考價(jià)值，相反，法官則通常能極大地影響法學(xué)教育；在法律思維方法上崇尚歸納型思維模式，注重類比推理。總之，從法律發(fā)展的整體脈絡(luò)上看，與民法法系的理性建構(gòu)主義不同，普通法法系更加崇尚自然演繹主義的理念，主張逐步推動(dòng)法律的變革與發(fā)展。所有這些共同構(gòu)成了英美普通法法系的經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)。2．法律淵源的非法典化。與民法法系法律淵源的法典化不同，普通法法系的法律規(guī)范反映在法官的判決之中，傳統(tǒng)上不實(shí)行法律淵源的法典化。主要原因有二：一是法律的保守主義傳統(tǒng)；二是法律職業(yè)教育的傳統(tǒng)。盡管在19世紀(jì)中期歐洲的法典編纂運(yùn)動(dòng)曾經(jīng)對美國法產(chǎn)生過影響，但也主要是在商法方面，且影響有限。除此之外，更重要的原因是，編纂法典的思想受到了來自法律職業(yè)者們的強(qiáng)烈反對，律師們不愿意看到他們所熟悉的探究法律的技術(shù)被法典弄得一文不值。所以在整個(gè)普通法法系中，法律淵源都沒有實(shí)現(xiàn)全面的法典化而繼續(xù)保持著非法典化的特征。3．法律淵源的判例法傳統(tǒng)。判例法又稱為“法官創(chuàng)造的法律”或“法官法”，是指法院判決所包含的法律原則或規(guī)則對本法院或其他法院以后的審判具有約束力或說服力。判例法是在普通法和衡平法的歷史發(fā)展中形成的，是英美法系最具特色的一種制度，其核心是遵循先例原則。這一原則要求相同或類似案件相同處理，這意味著法官只能依據(jù)從過去的司法判決中歸納出來的原則或規(guī)則來裁判。因此，在司法判決中，普通法法系的法官首先是從判例中去尋找法源，判例是英美法系正式的、在傳統(tǒng)上甚至還是唯一的法源。4．普通法與衡平法的劃分。普通法與衡平法是英美法系對法律的基本劃分。這一劃分的傳統(tǒng)可以追溯到英國1873-1875年頒布的《司法條例》。直到今天，普通法與衡平法的劃分仍然是英美法系的一個(gè)重要特點(diǎn)，盡管這種區(qū)分在美國并不像在英國那樣重要。普通法與衡平法的主要區(qū)別在于：第一，普通法是一種嚴(yán)格的法律規(guī)則，衡平法則是立基于人類良知、良心和道德戒律的考量，是對普通法的補(bǔ)充；第二，普通法訴訟程序比衡平法訴訟程序更加嚴(yán)格、復(fù)雜；第三，普通法的法律救濟(jì)手段一般式損害賠償，而衡平法則可以要求被告做出或不做出特定的行為，否則將被監(jiān)禁或扣押財(cái)產(chǎn)；第四，衡平法救濟(jì)與普通法救濟(jì)相比更多地依賴于法官的自由裁量。5．相對受嚴(yán)格限制的法律解釋。在英美，國會(huì)有權(quán)制定法律，但其制定法需經(jīng)由法官的解釋使用之后才能成為法，而且在法官作出解釋之后，也需適用先例拘束性原則，一旦制定法的條文被解釋適用就成為先例，并對以后的法官判決產(chǎn)生拘束力，不容許自由的解釋以改變法律的內(nèi)容，除非當(dāng)適用法律的結(jié)果會(huì)造成極端的不公。在此意義上，普通法系的法官在解釋法律時(shí)受到更加嚴(yán)格的限制。6．“法官的法”。在英美法系，法律是由法官在一系列判決中不斷摸索和抽象出來的，法律思維是面對個(gè)案的具體情境思維。在英國法的歷史上，法律就是更多地受律師和法官的影響，而不是大學(xué)教授的影響。這一方面是因?yàn)橛鞔髮W(xué)長期游離于英國法的發(fā)展進(jìn)程之外，另一方面是因?yàn)閺闹惺兰o(jì)到19世紀(jì)，英國的法律教育一直都是由律師公會(huì)壟斷，這種教育注重的是實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)，培養(yǎng)的是職業(yè)技術(shù)，而不是理性的和學(xué)者型的科學(xué)理論。法律學(xué)說在英國曾長期為人們所輕視，律師和法官也常常因?yàn)槟撤N考慮阻止通過立法和法學(xué)將法律系統(tǒng)化、規(guī)范化。因此，英國法律傳統(tǒng)上既不是大學(xué)教授的法律，也不是鉆研抽象原理、原則的法律，而是熟悉訴訟程序的法官和律師的法律。盡管自19、20世紀(jì)以來英美法系國家的法學(xué)教育有所變化，但是并未從根本上消除這種歷史上形成的特殊性。三、兩大法系之比較其實(shí)，從上面對兩大法系各自特點(diǎn)的論述中已經(jīng)可以看出兩者之間的傳統(tǒng)差異所在。概括起來主要有以下幾點(diǎn)：第一，法律淵源不同。在民法法系國家，正式法源只是指制定法，即憲法、法律、行政法規(guī)等，法院的判例、法理等沒有正式的法的效力。在普通法法系國家，制定法和判例法都是正式的發(fā)源，遵循先例是普通法法系的一個(gè)重要原則，承認(rèn)法官有創(chuàng)制法的職能。第二，法典編纂不同。民法法系的一些基本法律往往采用較系統(tǒng)的法典形式。而在普通法法系國家，盡管制定法也在不斷增多，但其制定法一般采用單行法形式，不采用包羅萬象的法典形式，所謂“法典”，對它們而言至多不過是判例法的匯編及規(guī)范化。與此相聯(lián)系，在法律的創(chuàng)制者方面，前者主要是立法機(jī)構(gòu)，后者則主要是司法機(jī)構(gòu)。這一區(qū)別也使前者以國會(huì)為法律的權(quán)威象征，而后者則以最高法院為最高象征。第三，法律分類不同。民法法系國家法的基本分類是公法和私法，并由此設(shè)置相應(yīng)的兩種法院。進(jìn)入20世紀(jì)后，又出現(xiàn)了社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法等兼具公、私法性質(zhì)的法律。普通法法系國家則無公、私法的劃分和名稱，而是將法律按照其產(chǎn)生的法院種類劃分為普通法與衡平法。第四，訴訟程序不同。民法法系的訴訟程序?qū)嵭新殭?quán)主義原則，以法官為中心，由法官主動(dòng)審訊、搜集和核查證據(jù)，因此被稱為糾問制訴訟程序；而普通法法系的訴訟程序則實(shí)行當(dāng)事人主義原則，以當(dāng)事人及其代理人為中心，訴訟雙方相互質(zhì)詢和辯論，法官處在消極“仲裁人”的位置，不參與辯論。因此，普通法法系的訴訟程序又被稱為對抗制訴訟程序。不過，自20世紀(jì)以來，兩者開始注意互相借鑒，取長補(bǔ)短。普通法法系國家借鑒職權(quán)主義的積極因素以提高審案效率和促進(jìn)正義，民法法系國家試圖通過吸收當(dāng)事人主義的積極因素以改變自身司法制度中的官僚化習(xí)氣。例如：事例18—1美國已于1938年在民事訴訟規(guī)則中增加了“證據(jù)開示”這一頗具職權(quán)主義特色的審前程序。所謂證據(jù)開示，是庭審前一方當(dāng)事人可從對方當(dāng)事人那里獲取對方證據(jù)的程序。當(dāng)事人雙方可以向法院提出動(dòng)議申請，來實(shí)現(xiàn)要求對方開示其證據(jù)的權(quán)利，并根據(jù)開示的結(jié)果修改訴訟請求的范圍及論據(jù)論點(diǎn)。在這一過程中，法院必須放棄傳統(tǒng)的不介入的態(tài)度，而是積極主動(dòng)地對案件的各種實(shí)體性和程序性問題進(jìn)行考量并做出決定。這一訴訟程序設(shè)置，徹底改變了傳統(tǒng)對抗制訴訟模式下消極中立的法官形象，提高了訴訟效率、避免了“伏擊審判”的發(fā)生。第五，法律技術(shù)不同。在法律技術(shù)和法律推理上，民法法系國家遵循從一般到特殊的路徑，奉行“罪行法定”的司法原則。因此，民法法系國家的法官在審理案件時(shí)，除案件事實(shí)外首先考慮制定法是如何規(guī)定的，然