律師執(zhí)業(yè)責任險的發(fā)展概況與存在的問題

律師執(zhí)業(yè)責任險的發(fā)展概況與存在的問題【摘要】本文全面的對我國律師執(zhí)業(yè)責任險的發(fā)展展開了闡述，先后闡明了律師執(zhí)業(yè)責任險的概念、意義、發(fā)展歷程。并論述了律師執(zhí)業(yè)責任險中不同保險公司對于投保人和被保險人的要求，以及對比各個保險條款中規(guī)定的保險范圍和除外責任。最后，提出九點關(guān)于目前我國律師執(zhí)業(yè)責任險施行過程中的不足之處，引出思考，提出方案?！娟P(guān)鍵詞】律師執(zhí)業(yè)責任險；發(fā)展概況；存在問題隨著時代的發(fā)展，律師作為當事人解決糾紛的過程中重要的法律指導者，已經(jīng)逐漸成為人們經(jīng)濟生活中不可獲取的重要專家型人才。然而權(quán)責相符，律師以其專業(yè)性輔佐人們的同時，也需要承擔一定的行業(yè)風險。由此，律師執(zhí)業(yè)責任險順應而生。保險作為一種通過社會轉(zhuǎn)嫁風險、分攤損失的制度，自本世紀以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著世界各國經(jīng)濟的突飛猛進得到了前所未有的發(fā)展。田韶華、楊清：《專家民事責任制度研究》，中國檢察出版社2005年10月第1版，第268田韶華、楊清：《專家民事責任制度研究》，中國檢察出版社2005年10月第1版，第268頁.一、律師執(zhí)業(yè)責任險概述（一）律師執(zhí)業(yè)責任險的定義所謂責任保險也就是第三人保險，是指投保人與保險人約定，在被保險人對于第三人依法應當負賠償責任時，由保險人按照約定向第三人承擔賠償責任的一種財產(chǎn)保險。張民安：《過錯侵權(quán)責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年11月第1版，第106頁.有學者將律師執(zhí)業(yè)責任險定義為“律師或律師事務(wù)所，依法應當對第三人承擔的損害賠償責任為標的而成立的保險合同。”王淑敏：《張民安：《過錯侵權(quán)責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年11月第1版，第106頁.王淑敏：《入世對實施律師責任保險制度的影響》，《法學雜志》2001年04期，第45-46頁馮興吾,潘自成,劉文輝：《談律師責任保險制度》，/p-994345163100.html,2018年8月30日訪問.筆者認為，律師執(zhí)業(yè)責任險為，由律師、律師事務(wù)所或者律師協(xié)會為律師、律師事務(wù)所投保，在律師因律師工作過錯給委托人或第三人造成損失的時候，由有關(guān)保險公司承擔律、律師事務(wù)所應當承擔的損失及相關(guān)費用補償?shù)姆芍贫取＃ǘ┞蓭焾?zhí)業(yè)責任險的必要性從侵權(quán)行為法的角度講，王澤鑒先生認為，責任保險對侵權(quán)行為法之影響有三：其一，促進無過失責任之建立；其二，個人責任之沒落；其三，侵權(quán)行為法功能之變化。參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第164-165頁.劉士國先生也認為，責任保險對侵權(quán)行為法的影響亦在三個方面，即：責任保險促進了無過失原則的發(fā)展；責任保險使侵權(quán)責任社會化；責任保險使侵權(quán)責任的補償功能增強、懲罰性功能相應減弱。參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第164-165頁.參見劉士國：《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》，法律出版社1998年2月版，第28頁.有人認為，加害人因支付保險費用而轉(zhuǎn)嫁其民事賠償責任，使得民事責任賠償制度名存實亡，責任保險促使個人民事責任走向沒落。律師執(zhí)業(yè)責任險推行的很大障礙來自于它帶著責任保險與生俱來的痼疾：責任他負，致使個人責任的沒落。但筆者認為，律師執(zhí)業(yè)責任險的存在不會降低律師的注意義務(wù)。首先，責任保險承保的對象是被保險人的責任，而不是一般財產(chǎn)險中的自然災害或意外事故。責任保險本來就是為了適應社會價值取向由注重懲罰加害人向注重彌補受害人的轉(zhuǎn)變而產(chǎn)生的。其次，律師以個人的法律專業(yè)技能和個人名譽作為執(zhí)業(yè)的資本，任何一個律師均不會因為律師執(zhí)業(yè)責任險制度的存在而輕視自己的職業(yè)生命。況且，民事賠償責任并不是惟一能夠約束律師執(zhí)業(yè)行為的因素，即便律師民事賠償責任基于有律師執(zhí)業(yè)責任險得以減免，但因此仍需要承擔違反法律、法規(guī)、執(zhí)業(yè)道德的其他制裁。最后，律師執(zhí)業(yè)責任保險法律制度的構(gòu)建不僅有利于律師執(zhí)業(yè)責任保險這一單一險種的發(fā)展，而且對于注冊會計師、注冊醫(yī)師等其他職業(yè)責任保險的發(fā)展也是一大利好消息。（三）律師執(zhí)業(yè)責任險的發(fā)展歷程1994年，上海建緯律師事務(wù)所首開國內(nèi)律師過錯責任賠償之先河，承諾如果因法律服務(wù)過錯造成當事人經(jīng)濟損失的，將以律師服務(wù)費10倍的數(shù)額進行賠償。1995年，國務(wù)院提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國律師法》（以下簡稱“《律師法》”）草案第24條即規(guī)定:“律師事務(wù)所應當按照國家規(guī)定設(shè)立……責任賠償基金?！眹儡娕d、羅力彥：《律師責任與賠償》,法律出版社1999年版，第10頁.1996年，我國《律師法》出臺，其第49條明確規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔賠償責任。”自此，我國律師執(zhí)業(yè)賠償責任才上升到法律的高度，由此被學界稱為確立了“中國律師執(zhí)業(yè)責任賠償制度”。冀祥德：《律師法學的新發(fā)展》，中國社會科學出版社2016年版，第66頁.1999年，北京市律師協(xié)會開展了由律協(xié)統(tǒng)一為律師購買執(zhí)業(yè)責任保險的探索，并于2001年3月15日正式與中國平安保險股份有限公司北京分公司簽訂了律師執(zhí)業(yè)責任保險合同。司法部決定從2002年起在全國范圍內(nèi)強制推行律師執(zhí)業(yè)賠償保險制度，并將其納入司法部《2002—2006律師業(yè)五年發(fā)展綱要》，作為今后律師業(yè)發(fā)展的一項重要任務(wù)。2005年北京又走出“雙保險”之路，在以律協(xié)為律師購買執(zhí)業(yè)責任險的基礎(chǔ)上,全面推動全市732家律所為律師投保。2007年、2012年、2017年，《律師法》先后經(jīng)歷三次修法，均規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔賠償責任。律師事務(wù)所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償?！庇缮峡梢姡蓭焾?zhí)業(yè)責任險經(jīng)歷了長期的理論與實踐的磨合，結(jié)合我國法律對律師民事責任的規(guī)定，歷經(jīng)出現(xiàn)問題、提出議案、正式立法、實際操作的過程，在操作實踐中不斷提出新的方案。三、律師執(zhí)業(yè)責任險中的投保人、被保險人（一）投保人1、律師協(xié)會作為投保人此種模式較為典型的代表為北京市。北京市律師協(xié)會從2001年開始每年都與中國平安保險公司北京分公司簽訂《律師執(zhí)業(yè)責任保險協(xié)議》。其保險合同的投保人為北京市律師協(xié)會，被保險人為北京市律師協(xié)會所屬的合法執(zhí)業(yè)的全部律師事務(wù)所和律師。后在2002年，司法部要求全行業(yè)實行強制律師執(zhí)業(yè)責任險，因此目前全國都是以該種方式為律師事務(wù)所和律師投保。由于我國大部分地區(qū)采用的是律師協(xié)會統(tǒng)一投保的做法，因此律師協(xié)會作為投保人較為普遍。如《2007年云南省律師執(zhí)業(yè)責任保險統(tǒng)保協(xié)議書》將云南省律師協(xié)會作為投保人；中山市律師協(xié)會也作為投保人向保險公司為全體律師投保該險種。該種方式確有其優(yōu)點，在國內(nèi)也已經(jīng)被廣泛的采用。通過這種方式能夠避免某些律師事務(wù)所和律師為了節(jié)約成本或者低估執(zhí)業(yè)的風險而不參與律師執(zhí)業(yè)責任險，從而有效的降低律師事務(wù)所和律師的風險，并且維護了委托人的利益，避免了委托人因為執(zhí)業(yè)律師的過錯而無法得到相應的賠償。2、律師事務(wù)所作為投保人此種模式較為典型的代表為上海市。由當?shù)厮痉ň执罅ν七M，并由各律師事務(wù)所向保險公司自行投保，因而帶有明顯的自愿性。中國平安保險公司的律師執(zhí)業(yè)責任險合同第2條規(guī)定，凡在中國境內(nèi)依法設(shè)立的律師事務(wù)所均可作為被保險人向本公司投保本保險；大眾保險股份有限公司的律師執(zhí)業(yè)責任險第2條，凡經(jīng)國家司法行政部門批準成立并處于有效存續(xù)期間的律師事務(wù)所，均可依照本條款規(guī)定向保險人提出投保申請，經(jīng)保險人審核同意后，成為本保險的被保險人。此外還有幾家保險公司的律師執(zhí)業(yè)責任險合同條款與之類似。如天安保險公司、華安保險公司。上海模式也是目前世界上相當一部分國家和地區(qū)律師投保執(zhí)業(yè)責任保險的一種方式。上海律師的投保人是各律師事務(wù)所，起先由一家保險公司承保，近來由幾家保險公司承保，費率有所不同，形成承保人競爭客戶的局面。有利于律師執(zhí)業(yè)責任險市場的良性競爭發(fā)展。3、律師作為投保人將律師作為律師執(zhí)業(yè)責任保險投保人的地區(qū)較少。目前深圳市推行的律師執(zhí)業(yè)責任保險條款就將律師協(xié)會、律師事務(wù)所、注冊執(zhí)業(yè)律師均列入了投保人的范圍。（二）被保險人1、被保險人為律師事務(wù)所中國平安保險公司的律師執(zhí)業(yè)責任險合同第2條規(guī)定，凡在中國境內(nèi)依法設(shè)立的律師事務(wù)所均可作為被保險人向本公司投保本保險；大眾保險股份有限公司的律師執(zhí)業(yè)責任險第2條，凡經(jīng)國家司法行政部門批準成立并處于有效存續(xù)期間的律師事務(wù)所，均可依照本條款規(guī)定向保險人提出投保申請，經(jīng)保險人審核同意后，成為本保險的被保險人。此外還有幾家保險公司的律師執(zhí)業(yè)責任險合同條款與之類似。如天安保險公司、華安保險公司。2、被保險人為律師事務(wù)所和律師中華保險公司律師執(zhí)業(yè)責任險條款第2條規(guī)定，凡在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的律師事務(wù)所及持有有效律師執(zhí)業(yè)證書的律師均可作為被保險人投保本保險；太平洋保險公司推出的律師執(zhí)業(yè)責任險和中國人保的律師執(zhí)業(yè)責任險也有類似的規(guī)定。四、保險范圍和除外責任（一）保險范圍1、概括式我國大部分保險公司推出的律師執(zhí)業(yè)責任險都是采取這種形式。例如，中國平安保險公司的律師執(zhí)業(yè)責任險條款第3條、第4條規(guī)定，被保險人的注冊執(zhí)業(yè)律師在中國境內(nèi)（港、澳、臺地區(qū)除外）以執(zhí)業(yè)律師身份代表被保險人為委托人辦理約定的訴訟或非訴訟律師業(yè)務(wù)時，在列明的追溯期開始后，由于過失行為，違反《律師法》或律師委托合同的約定，致使委托人遭受經(jīng)濟損失，依法應由被保險人承擔的經(jīng)濟賠償責任，被保險人在保險期限內(nèi)提出索賠的，本公司根據(jù)本條款的有關(guān)規(guī)定負責賠償。被保險人事先經(jīng)本公司書面同意支付的訴訟費用及其他必要、合理的費用，本公司負責賠償。中國人民保險公司的律師執(zhí)業(yè)責任險條款第3條規(guī)定，被保險人在本保險單明細表中列明的追溯期或保險期限內(nèi)，在中華人民共和國境內(nèi)（港、澳、臺地區(qū)除外）從事訴訟或非訴訟律師業(yè)務(wù)時，由于疏忽或過失造成委托人的經(jīng)濟損失，并在本保險期限內(nèi)由委托人首次向被保險人提出索賠申請，依法應由被保險人承擔經(jīng)濟賠償責任的，保險人負責賠償。事先經(jīng)保險人書面同意的訴訟費用，保險人負責賠償。但此項費用與上述經(jīng)濟賠償?shù)拿看嗡髻r賠償總金額不得超過本保險單明細表中列明的每次索賠賂償限額。發(fā)生保險責任事故后，被保險人為縮小、或減少對委托人遭受經(jīng)濟損失的賠償責任所支付的必要的、合理的費用，保險人負責賠償。從上述條款可以看出其保險范圍主要包括：（1）因過失給委托人造成的損失。（2）經(jīng)保險公司同意的訴訟費用和其它必要合理的費用。（3）為縮小或減少對委托人的賠償責任而支出的必要合理費用。2、列舉式華安保險公司關(guān)于保險范圍的條款采用了列舉式。其規(guī)定如下：在保險合同有效期內(nèi)，本公司按本條款的有關(guān)規(guī)定負責賠償律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)律師在代表被保險人的執(zhí)業(yè)過程中，因下列原因經(jīng)保險人認定和經(jīng)司法部門律師責任賠償委員會裁決或法院判決應由其承擔的經(jīng)濟賠償責任：（1）因承辦律師的過失致使超過訴訟期限，使委托人喪失訴訟權(quán)，或向無管轄權(quán)的人民法院起訴而給委托人造成直接經(jīng)濟損失的；（2）承辦律師過失沒有實施授權(quán)范圍內(nèi)的訴訟或非訴訟代理行為，或超越代理權(quán)限給委托人造成直接經(jīng)濟損失的；（3）承辦律師遺失委托人提供的證據(jù)或因保管不善致使證據(jù)失效，給委托人造成直接經(jīng)濟損失的；（4）承辦律師在有條件的情況下應當收集證據(jù)而未收集，致使證據(jù)湮失或無法取證給委托人造成直接經(jīng)濟損失的；（5）承辦律師接受委托人委托后，因過失導致延誤或未完全履行職責而給委托人造成直接經(jīng)濟損失的。從上述條款中我們可以看出其保險范圍比較具體，主要包括：（1）在訴訟方面的過失，如第1、2項。（2）在證據(jù)方面的過失，如第3、4項。（3）兜底性規(guī)定，如第5項。（二）除外責任保險公司多會在合同中約定相應的除外條款，這些條款在保證受害人的權(quán)益得到有效賠償?shù)耐瑫r，也能夠敦促執(zhí)業(yè)律師秉持勤勉認真的專業(yè)態(tài)度。具體除外責任大致如下：1.違背誠實守信，做虛假承諾；2.違背保密責任，造成損失；3.違背依法取證，做偽證；4.未能按時完成委托、按時出庭；5.未能公平競爭。在上述除外責任的同時，筆者也注意到，不少保險公司約定的除外條款，存在很大的爭議性，例如：1、非注冊執(zhí)業(yè)律師辦理的委托業(yè)務(wù)。律師事務(wù)所中有大量協(xié)助律師辦理委托業(yè)務(wù)的律師助理和實習律師。除外責任將律師助理和實習律師協(xié)助辦理委托業(yè)務(wù)的情形排除在外不符合律師業(yè)的實際情況；2、被保險人的在冊執(zhí)業(yè)律師私自接受委托業(yè)務(wù)。律師私自接受委托、收取費用的行為是律師法所禁止的，但在司法實踐中往往會判定律師所在的律師事務(wù)所向委托人承擔賠償責任。因此,該除外責任不能減少律師事務(wù)所在律師私自接受委托時的風險；3、不適用中華人民共和國法律的委托業(yè)務(wù)。國際商事活動中，基于各國法律的巨大差異以及對對方法律的不信任,當事人選擇適用國際法的情形越來越多，該除外責任限制了律師事務(wù)所對國際業(yè)務(wù)的拓展；4、精神損害賠償。當事人基于對律師的信賴建立了委托關(guān)系，然而卻因為律師的過錯導致了經(jīng)濟損失，由此造成的精神損害同樣不容忽視。四、律師執(zhí)業(yè)責任險在我國發(fā)展存在問題及解決方案的探討（一）無相關(guān)法規(guī)指導，所以沒有強有力的法規(guī)支撐由于《律師法》缺乏可操作性的實施細則，律師執(zhí)業(yè)責任險并未得到有效推行在。部門規(guī)章方面司法部《關(guān)于進一步推動律師工作改革的若干意見》通常被視為強制律師執(zhí)業(yè)責任險的推行依據(jù)，但在《保險法》頒布實施后已喪失其合法性。依據(jù)《律師事務(wù)所管理辦法》雖再次聲稱“律師參加執(zhí)業(yè)責任保險的具體辦法另行規(guī)定”，但是，該類辦法至今未出臺。（二）國際性不適用不適用中華人民共和國法律的委托業(yè)務(wù)。國際商事活動中，基于各國法律的巨大差異以及對對方法律的不信任，當事人選擇適用國際法的情形越來越多，該除外責任限制了律師事務(wù)所對國際業(yè)務(wù)的拓展。（三）各地保險公司差異性大各地律師執(zhí)業(yè)責任險投保發(fā)展不平衡，經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)投保率低；除了幾個直轄市以及個別省份外，律師執(zhí)業(yè)責任保險大多是在各個地級市律師協(xié)會的組織下購買，投保情況較為分散，缺乏統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性。（四）市場性不夠，律師“被”保險律師執(zhí)業(yè)責任保險市場失靈。失靈的原因在于全國大部分地區(qū)實行的是行業(yè)統(tǒng)保模式，即由律師協(xié)會統(tǒng)一為全體律師投保律師執(zhí)業(yè)責任保險，帶有強制性色彩，違背了保險市場的公平原則。另一方面也使得律師事務(wù)所或律師失去了自由選擇保險公司的權(quán)利。換言之，由律師協(xié)會統(tǒng)一選擇在哪個保險公司投保，而不需再經(jīng)過被保險人的同意。而現(xiàn)實中，也確有保險公司利用關(guān)系、“走后門”的方式取得這部分保險業(yè)務(wù)。這一做法客觀上導致了律師執(zhí)業(yè)責任保險壟斷現(xiàn)象的出現(xiàn)，違背了保險市場公平競爭的原則。保險市場培育力度不夠，承保律師執(zhí)業(yè)責任保險的保險公司數(shù)量不多，有的甚至放棄了這部分業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)而大力推廣其他的普通財產(chǎn)險或人壽險，因而造成目前我國律師執(zhí)業(yè)責任保險市場冷清的局面。無疑，這些弊病與保險法的基本法理相悖。（五）保險人對告知義務(wù)未予重視雖然我國律師執(zhí)業(yè)責任險合同采用的是詢問告知制度，但實務(wù)中，該詢問告知制度并未得以良好的運行，保險人對告知義務(wù)未予重視。雖然我國的律師執(zhí)業(yè)責任險合同當中都列有相關(guān)的告知義務(wù)條款，但保險人鮮有對被保險人（即律師或者律師事務(wù)所）進行相關(guān)的詢問調(diào)查，并確定其風險，以計算其相應的保險費率。筆者通過走訪多家律師事務(wù)所，并與多位律師交談，發(fā)現(xiàn)絕大部分律師事務(wù)所和律師從未被要求向保險人告知其執(zhí)業(yè)的具體相關(guān)信息，也不知如何以適當?shù)姆绞铰男凶约旱母嬷x務(wù)。英美等發(fā)達國家，律師執(zhí)業(yè)責任險合同的告知義務(wù)的履行方式已經(jīng)非常成熟，其主要方法為回答詢問表，即在保險實務(wù)中，保險人均在投保申請書中設(shè)立告知欄，或者在申請書外另設(shè)告知書，欄內(nèi)或告知書中以書面記載一定的問題，投保人必須對其中的問題做出回答。（六）條款單一，設(shè)計不合理律師執(zhí)業(yè)責任保險產(chǎn)品單一，保險條款設(shè)計不合理，保險責任范圍太窄而除外責任太寬，缺乏相應的法律服務(wù)功能。權(quán)利義務(wù)的失衡導致律師執(zhí)業(yè)責任保險起不到應有的保障作用，反過來就消減了投保人的投保熱情。（七）缺乏精神損失賠償精神賠償在域外已有經(jīng)驗可循。雖然我國的律師責任賠償案件中還未出現(xiàn)精神賠償?shù)陌咐?，但在域外的律師責任賠償案件中，已經(jīng)出現(xiàn)了精神賠償?shù)南嚓P(guān)判例。在HeywoodWellers一案中，原告一直被其前任男友騷擾，于是尋求被告某律師事務(wù)所的幫助，但由于被告的過失使原告未能獲得法院的禁令來解除其困境。在此情形下，原告尋求律師的幫助的目的就是為了擺脫痛苦，而被告根本不能實現(xiàn)這種訂立合同的目的，使原告在禁令失效后繼續(xù)遭受其前男友的騷擾，而在精神上蒙受了極大的痛苦。顯然被告未能幫助原告獲得適當?shù)木葷瑢е略婢駬p失是直接的，可遇見的后果，所以被告應當對原告承擔精神損害的賠償責任。《違約非財產(chǎn)損害是否應該賠償》.高納法律網(wǎng)./Article/Class08/Article_1994.html,2018年8月30日訪問.（八）將實習律師等排除在外在被保險人范圍上，我國的律師執(zhí)業(yè)責任險合同只覆蓋了注冊的執(zhí)業(yè)律師，而沒有將律師事務(wù)所其它工作人員納入保險范圍。律師事務(wù)所除了執(zhí)業(yè)律師之外，往往還有實習律師，律師助理和其它行政人員。這些人雖不是執(zhí)業(yè)律師，但在一定條件下也可以成為律師執(zhí)業(yè)民事責任的行為主體，例如受律師的指派與當事人談話或收取證據(jù)，在律師事務(wù)所接待當事人收案等。嚴軍興：《律師執(zhí)業(yè)損害賠償》，人民法院出版社2001年版，第144頁.但是，應強調(diào)的是，對于實習律師因過錯，對當事人造成損害的，指派實習律師實施該行為的執(zhí)業(yè)律師應同實習律師一起，構(gòu)成律師民事責任的共同行為主體。