論法律移植與中國法制現(xiàn)代化的伴生關系

論法律移植與中國法制現(xiàn)代化的伴生關系[內(nèi)容提要]：法制現(xiàn)代化是一種源自西方、并以西方相關標準為參照（到目前為止）的法律轉型運動，而中國是一個具有與西方不同法制傳統(tǒng)的國家，并且在中國法制現(xiàn)代化過程中必須面對全球化這一壓力，這就決定了中國的法制現(xiàn)代化歷程只能是一種不斷地進行法律移植的過程，也即，法律移植與中國的法制現(xiàn)代化具有一種伴生關系。而事實上，通過簡要的考察我們就可以發(fā)現(xiàn)，中國法制現(xiàn)代化的既往歷程主要是一個法律移植的過程。

[關鍵詞]：法律移植；法制現(xiàn)代化；伴生法制現(xiàn)代化是源自西方發(fā)達國家的一種法制轉型運動。在起步較早的西方法治國家，法制現(xiàn)代化的根本動力來自本國內(nèi)部經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，其現(xiàn)代化也主要是從本國固有的社會和文化傳統(tǒng)中推導出來（不妨稱之為“內(nèi)源性”的法制現(xiàn)代化模式）。相比之下，在一些法制后進國家，如中國，則主要走的是一條外源性的法制現(xiàn)代化之路——所謂外源性，指的是在一國法制現(xiàn)代化的初始過程中，其主要動力并非來自本國內(nèi)部，而是基于外部壓力，在資源取向上，通過移植引進的外來法律是其進行法制現(xiàn)代化的主要資源。正是因為這種外源性的轉型路徑，使得法律移植在中國法制現(xiàn)代化中具有了某種非同尋常的地位——可以說，法律移植不僅體現(xiàn)于中國法制現(xiàn)代化的初始過程，而且在可預見的相當長的時期內(nèi)，都必將貫穿于其中。那么，為何曾引領中華法系發(fā)展近千年的中國大陸地區(qū)，在法制現(xiàn)代化過程中偏偏走的是外源性的、也即以法律移植為主的轉型路徑？也就是說，為何法律移植與中國法制現(xiàn)代化之間存在如上的伴生關系？下文的分析將表明，這主要取決于三個方面的原因：其一，中國傳統(tǒng)自身的特點；其二，中國法制現(xiàn)代化之初特殊的歷史情境；其三，當今世界的全球化大背景。一、中國傳統(tǒng)自身難以孕育出現(xiàn)代化法制雖然何謂現(xiàn)代化法制是一個人言言殊的問題，但應該說，大部分論者都認同現(xiàn)代化法制所具有的如下兩個內(nèi)涵：即強調(diào)私人領域中的個體自治以及公共領域內(nèi)的民主決策?！斑z憾”的是，在中國傳統(tǒng)中，我們卻很難找到可以孕育出如上兩者的土壤——當然，這是一個需要予以進一步論證的判斷。讓我們分別予以證立：首先，中國傳統(tǒng)的政治經(jīng)濟體制不利于個體獨立意識的形成。如前述，現(xiàn)代化法制意味著個體自治，而個體自治的前提是每個個體都充分意識到自身獨特的存在價值，并盡可能地采取措施來實現(xiàn)自身價值。那么，個體獨立意識從哪里來？從經(jīng)濟基礎方面看，它依賴于私產(chǎn)產(chǎn)權、特別是土地私有制的確立，因為正如黑格爾的如下精辟論斷所表明的，“人格權本質(zhì)上就是物權”，“人唯有在所有權中才是作為理性而存在的”①。然而，在中國的傳統(tǒng)社會中，卻未曾出現(xiàn)過真正的私有制。以土地產(chǎn)權為例，馬克思曾經(jīng)指出，“東方……一切現(xiàn)象的基礎是不存在土地私有制。這甚至是了解東方天國的一把真正的鑰匙”，“在這里，國家就是最高的地主。在這里，主權就是在全國范圍內(nèi)集中的土地所有權。但因此那里也就沒有私有土地的所有權，雖然存在著對土地的私人的共同的占有權和使用權”②。相對應地，有學者這樣對西方社會的相關情況描述道：“西方早期社會中氏族血緣紐帶的摧毀，為個體私有制家庭及私有財產(chǎn)關系的確立掃清了道路，這給西方人思想上帶來的最大改變，是個體獨立意識的產(chǎn)生?！鞣絺€體的獨立所破壞的只是原始血緣的氏族群體關系，卻建立起一種新型的群體關系，即以契約為基礎的法律關系和公民社會”③。從政治體制上講，古代中國除了極少數(shù)時期外，基本沒有西方歷史上的那種分封制（如領主制、采邑制），整個帝國就是以宗法等級制度為核心而建構的一個“大家庭”——皇帝既是帝國的最高統(tǒng)治者，同時又是各重要地方行政首領的父親或兄長，并且各地方政府要像在家里絕對地服從父親或長兄那樣服從中央權威。這種家國同構的社會政治結構所導致的一個重要特點就是“個人”的消失：不僅僅在家庭中表現(xiàn)為父親的兒子、妻子的丈夫或兒女的父親，在社會政治活動中同樣也永遠是皇帝的“股肱”、“子民”。古代中國如上兩個方面的因素以及隨之帶來的個體獨立意識的缺乏，我們可以借用《詩經(jīng)·小雅·北山》中的如下語句予以概括，“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”。可以說，整個1911年以前的前現(xiàn)代中國，幾千年來大體維續(xù)的就是這樣一意義為首要追求——并且這種規(guī)范是普適性的，因而它主要以權利義務為導向來對主體的行為進行規(guī)制。如上三點分析表明，由于與現(xiàn)代化法制在核心層面具有明顯的抵牾，因此，中國文化傳統(tǒng)（當然主要指法制傳統(tǒng)）不能生發(fā)出現(xiàn)代化法制也就成了必然的題中之義。二、中國法制現(xiàn)代化之初有著特殊的歷史情境與西方發(fā)達國家的法制現(xiàn)代化相比，中國法制現(xiàn)代化在其初始階段有著特殊的歷史情境。這種特殊性主要體現(xiàn)為中國法制現(xiàn)代化主要是基于外力、而非內(nèi)部需要而啟動的。數(shù)千年來，中國傳統(tǒng)法律文化一直沿著自身軌道亦步亦趨地發(fā)展著，在這發(fā)展過程中，傳統(tǒng)法律不僅始終保持著一以貫之的連續(xù)性，而且?guī)缀跬耆且揽孔陨砹α柯莼苌偈艿酵鈦矸晌幕挠绊?。那么，為何中國傳統(tǒng)法律的發(fā)展會呈現(xiàn)出這樣一種封閉而連貫的特點？筆者認為，這主要取決于中國一直以來所具有的強大國力?？梢栽O想，如果中國始終能夠保持這種強大的國力和“國際地位”，如果世界仍然以中世紀以前的狀態(tài)平緩發(fā)展，那么，中國傳統(tǒng)法律可能依然沿著原有的軌道繼續(xù)向前，而中國的法制現(xiàn)代化也并非完全沒有可能以一種內(nèi)源性的方式展開。然而，歷史不能假設，事實的情況卻是，明清以來，中國已不再是世界的強者，在中國政府的閉關鎖國政策和中國社會幾乎止步不前的同時，西方諸國卻從中世紀的沉寂中覺醒，在思想文化領域掀起了文藝復興和宗教改革，在政治領域進行著如火如荼的資產(chǎn)階級革命，在經(jīng)濟技術領域歷經(jīng)了能夠帶來巨大生產(chǎn)力的產(chǎn)業(yè)革命，從而一躍成為世界的強國。這些新興強國的出現(xiàn)，改變了整個世界歷史的進程和發(fā)展方向——他們?yōu)閷ふ以牧袭a(chǎn)地和商品銷售市場，奔波于各大陸之間，用炮艦打開這些古老國家一度緊閉的大門，迫使他們接受不平等的條約，并在短期內(nèi)使他們淪為自己的殖民地或半殖民地，面對這種突如其來的入侵，許多國家不得不改變他們自己原來的發(fā)展道路，為國家的主權、前途和命運而尋求新的發(fā)展方式和發(fā)展策略。清朝末年，中國的大門也無例外地被列強的炮艦打開，古老的中華帝國陷入深重的民族危機中，馬克思曾對這種危機進行了生動的描述：“英國的大炮破壞了中國皇帝的權威，迫使天朝帝國與地上的世界接觸。與外界完全隔絕曾是保存舊中國的首要條件，而當這種隔絕狀態(tài)在英國的努力之下被暴力所打破的時候，接踵而來的必然是解體的過程，正如小心保存在密閉棺木屋的木乃伊一接觸新鮮空氣便必然要解體一樣”。?為了擺脫這種危機，從官方到民間，社會各界的仁人志士都在進行深刻反思，最初反思的結果只是器物不如人，后來逐漸認識到，我們之所以落后，關鍵不是器物不如人，而是制度不如人，因而，要實現(xiàn)國家富強，法制改革是關鍵，這就為中國的法制現(xiàn)代化打開了第一扇門。在19世紀上半葉，龔自珍、魏源等人就提出了變法圖存的主張，其中龔自珍明確指出，“一祖之法無不敝，千夫之儀無不靡，與其贈來者以勁改革，孰若自改革？”?此后，康有為、譚嗣同、嚴復和梁啟超等人亦為變法圖強而奔走號呼。然而，究竟通過何種方式變法？人們從不同的視角提出法制改革的設想，在所有這些設想中，有一點是共同的，那就是，他們都主張從西方先進的法制文明中汲取精華——即便是所謂的禮教派也不反對這一點。魏源對美國的法律制度較為賞識：“議事聽談，選官舉賢，皆自下始，眾可可之，眾否否之，眾好好之，眾惡惡之，三占從二，舍獨循同，即在下預議之人，亦先由公舉，可不謂周乎？”?康、梁等也主張仿照西方設議院、開國會、定憲法，建立君主立憲的政治體制?。如上的分析表明，正是外敵的入侵以及隨之而來的各種外來壓力的存在，使得中國法制現(xiàn)代化之路從一開始就不得不擇取法律移植的方式——我們可以進一步將這些外在壓力具體分析為如下幾個方面：首先，從政治角度看，為對抗或適應西方的要求并收回治外法權，使得中國不得不進行法律移植。第一次鴉片戰(zhàn)爭后，西方列強以中國的法律制度太野蠻、太落后，監(jiān)獄太黑暗為理由?，迫使清政府承認其在中國享有領事裁判權和“會審公廨”之審判權（即通常所說的治外法權）。治外法權的存在，嚴重損害了中國的司法主權，使得當時中國出現(xiàn)了一種“外人不受中國之刑章，而華人反受外人之裁判”的離奇局面。對于這種局面，修律大臣沈家本曾痛陳其危害：“另家既有獨立體統(tǒng)，即有獨立法權，法權向隨領地以為范圍。各國通例，惟君主、大統(tǒng)領、公使之家屬從官，及經(jīng)承認之軍隊、軍艦有治外法權，其余僑居本國之人民，悉遵本國法律之管轄，所謂屬地主義是也。獨對于我國借口司法制度未能完善，予領事以裁判之權，英規(guī)于前，德踵于后，日本更大開法院于祖宗發(fā)祥之地，主權日削，后患方長。”?又兼之當時列強曾許諾，“一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法，及一切相關事宜皆臻妥善”?，就放棄領事裁判權。因此，當時朝野普遍認為，只要我們在改革時能吸收西方法律的某些因素和做法，就可以收回國家的司法主權。如康有為就指出，既然外國人以“我刑律太重”并因而要“自治其民，不與我平等之權利”，因此，“今宜采羅馬及英、美、德、法、日本之律，重訂施行”，以廢棄治外法權21。其次，從經(jīng)濟發(fā)展角度看，仿效西方進行改革也是中外通商之所需。鴉片戰(zhàn)爭使得清政府長期以來奉行的閉關鎖國政策被打破，中外通商成為大勢所趨，然而，由于中西法律制度的差異極大，使得通商活動變得艱難，因而，仿照西方法律變革傳統(tǒng)法律也成為促進中外通商的一個必要前提。戊戌變法時，康有為也曾以便于通商為由主張變法，在《上清帝第六書》中，他指出，“其民法、民律、商法、市則、舶則、訟律、軍律、國際公法、西人皆極詳明，既不能閉關絕市，則通商交際，勢不能不概予通行。然既無律法，吏民無所率從，必致更滋百弊。且各種新法，皆我所夙無，而事勢所宜，可補我所未備。故宜有專司，采定各律以定率從?！?2再次，從歷史經(jīng)驗來看，日本的迅速強大亦給了當時的中國人以極大的震撼，使他們認識到以一種謙遜的態(tài)度對待西方文化，是挽救民族危亡的有效途徑。正如費正清所云，因甲午海戰(zhàn)慘敗而引發(fā)的深刻反省激起了中國人變革傳統(tǒng)、借鑒外國法律的愿望，“這種愿望，是一重要新起點的標志；在此以前改良主義的思想，都是以以下兩個想法為依據(jù)的：一是假定傳統(tǒng)政體具有合法性，一是假定只有在傳統(tǒng)政治體制內(nèi)才能實現(xiàn)適當?shù)母母铩，F(xiàn)在它的合法性受到了懷疑，那么這就要在另外的基礎上考慮組織政體的可能性了。”23三、中國法制現(xiàn)代化不得不面對全球化背景如所知，在中國的法制現(xiàn)代化之初，西方的法制現(xiàn)代化已經(jīng)進行了好多個世紀——考慮到當今世界的經(jīng)濟全球化運動恰恰源于西方并被西方所主導，這就使得建基于經(jīng)濟全球化基礎上的法制全球化（至少到目前為止）在很大程度上也成了被西方所決定、主導的一種法制。具體說來，我們可以從如下幾個方面對西方法制在全球化法制中的這種主導地位進行分析：首先，從價值層面來看，當今世界全球化法制的主要價值觀念如尊重人權、個體自由、權力制約、權力分立、平等及法律至上等都源自西方，其中有些觀念甚至自古希臘以來就深深地植根于西方的文化傳統(tǒng)之中。其次，從制度層面來看，全球化法制的主要制度設計至少到目前為止大體都是由西方完成的。以法制全球化之重要成果《聯(lián)合國人權宣言》為例，我們就可以從中看到非常明顯的體現(xiàn)自由主義民主工業(yè)社會的價值和制度的權利構成特征，如第19條規(guī)定“人人有權享有主張和發(fā)表意見的自由；此項權利包括持有主張而不受干涉的自由，和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞信息和思想的自由”；又如第23條宣稱，“人人有權工作、自由選擇職業(yè)和免于失業(yè)的保障……”；等等。也正是在這個意義上，筆者贊成米爾恩（A.J.M.Milne）關于《聯(lián)合國人權宣言》的如下評價：“它暗含著自由主義民主工業(yè)社會的標準”，“它含蓄地號召所有的國家都從變成自由主義民主工業(yè)社會，要求它們努力采取‘國內(nèi)、國際的漸進措施’朝著這個目標發(fā)展”24。因此，當中國被拋入——在這里，所謂“拋入”指的是不由中國所自主控制而不得不加入經(jīng)濟全球化游戲中：最早是通過被附著于政治殖民之上的經(jīng)濟殖民而被動進入經(jīng)濟全球化；其后是經(jīng)濟全球化事實上所具有的某種“不可抗拒”的力量和優(yōu)勢使得中國不得不加入其中——經(jīng)濟全球化浪潮并面對這種已然被西方所主導的全球化法制時所必然面臨的就是如下一個境地，即：“東方國家乃至所有非西方國家要想發(fā)展自己，走向世界，首先就要承認西方描繪的圖式，承認自己的前現(xiàn)代性，從而開始自己融入世界的現(xiàn)代化進程”25。也就是說，中國的法制現(xiàn)代化必須對體現(xiàn)于全球化法制中并事實上已然占主導地位的西方法制現(xiàn)代化成果進行關注，并盡可能地在某種程度上回應、甚至迎合這種模式，而中國特殊的法律傳統(tǒng)又決定了回應的結果只能是移植西方的法律。也許正如一位學者所明確指出的：“在法制的范疇，中國法制現(xiàn)代化注定為西化，大幅度‘移植’西方的法律概念、原則和規(guī)范，不只是因國人渴望喪權辱國的領事裁判權得以早日廢除，更是因為西方現(xiàn)代法制的相對優(yōu)越性和進步性”26。筆者認為，正是當下所不得不面對的這種全球化局面，使得中國的法制現(xiàn)代化不可能選擇一種自生自發(fā)（spontaneous）的路徑，也不可能擇取一種頗具浪漫色彩的“歷史主義”的思路，而只能走以法律移植為主的外向型路徑。四、中國法制現(xiàn)代化的既往歷程事實上主要是一個法律移植的過程如上的理論分析表明，中國的法制現(xiàn)代化與法律移植之間存在一種必然的伴生關系。那么，事實又是怎樣的呢？本文以為，事實正是如此：中國法制現(xiàn)代化的既往歷程，無論是晚清政府的修律活動，還是中華民國六法體系的建構，以及新中國成立以來的法制建設，都始終貫穿著對外國法律尤其是西方法律的借鑒和移植。在下文中，筆者將分三個時間段對相關史實作一個簡略的考察：（1）晚清修律的“中外通行”27光緒二十六年十二月初十（1901年1月29日），逃亡在西安的慈禧太后下達變法詔書；而在光緒二十八年（1902年）二月初二的詔文中，清政府正式將“中外通行”原則確定為此次修律的基本原則和宗旨：“中國律例，自漢唐以來，代有增改。我朝《大清律例》一書，折衷至當，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時制宜，今昔情勢不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應妥議專條。著各出使大臣查取各國通行律例，咨送外務部。并著責成袁世凱、劉坤一、張之洞，慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來京，聽候簡派，開館纂修，請旨審定頒行?？偲谇袑嵠皆?，中外通行，用示通變宜民之至意。”28此后不久，清政府又頒布上諭：“著派沈家本、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理?！?9在“中外通行”原則的指導下，晚清政府掀起了一場轟轟烈烈的以法律移植為主的修律活動，并以一系列的實際步驟將這一原則貫徹始終：一方面，對當時通行的主要法律文本《大清律例》改名為《大清新刑律》，并同時仿照西方刑法將其分為總則、分則兩編；另一方面，仿照西法制定一些中國傳統(tǒng)闕如的新法，如憲法、民法、商法、訴訟法等——1903年制定的《欽定大清商律》，其內(nèi)容主要是參照英國和日本的商法和公司法；1907年頒布的《欽定憲法大綱》也是以《日本帝國憲法》為藍本30，同時參照德國和法國的相關規(guī)定；1910年正式實施的法院編制法也是日本相關制度的翻版；而作為晚清修律重要成果的《大清民律草案》，完全是仿照大陸法系民法尤其是德國民法的體系和結構，在法律原則和具體的制度設計方面也對德國、日本、瑞士等國民法進行了大膽的借鑒。31(2)中華民國對法律移植的推進繼晚清政府覆滅之后而成立的民國政府，盡管連年戰(zhàn)亂，卻并沒有停止中國的法制現(xiàn)代化事業(yè)，在從事這一事業(yè)時，民國政府在很大程度上依然是借助外來法制資源、通過法律移植的方式來推進。這種推進主要體現(xiàn)為兩個方面：一是宣布晚清政府所頒行之律繼續(xù)有效，從而將晚清修律的成果予以確認；二是在清政府所頒行之律的基礎上，進一步援用西法對一些法律作了修改、補充和完善。1912年，袁世凱北京政府成立后，宣布一切規(guī)章法令，照舊沿用前清政府所頒行之律，未頒行者，暫用舊律；同時，對于清政府曾經(jīng)頒行但實施效果不佳的法律進行了重新修訂，這里主要以民事立法為例來進行說明。北京政府在《大清民律草案》的基礎上，于1925－1926年間完成了《民律第二次草案》（《大清民律草案》被稱為《民律第一次草案》）的起草工作。此后，南京政府又在《民律第二次草案》的基礎上，于1929年至1931年間陸續(xù)公布了《中華民國民法》。1929年，南京國民政府開始起草民法典——需說明的是，在如上起草、修訂過程中，當時的立法者始終貫徹的是“參以各國法例，準諸本國習慣”原則。除民法外，民國政府還仿照西方法律制定了《公司法》、《票據(jù)法》、《破產(chǎn)法》等。總之，民國政府通過一系列立法活動，繼續(xù)援用西方國家的法律來完善中國的法律體系。這種完善是建基于晚清修律成果基礎上的，晚清修律基本上確立了中國的“六法”（即憲法、民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法和行政法）體系，而民國政府則使這一體系在內(nèi)容上進一步推進和完善。這種推進不僅體現(xiàn)為民國政府繼續(xù)沿襲晚清政府的法律移植之路，而且體現(xiàn)為移植對象的轉變——晚清立法主要在日本專家的指導下進行，因而立法借鑒的對象主要是以日本法為主體的大陸法，而民國政府則將借鑒對象予以擴張，不僅引進大陸法，而且引進英美國家的法律。(3)建國后從模仿蘇聯(lián)至移植西法新中國成立后，盡管我們的法制建設幾經(jīng)波折——從廢除《六法全書》到法律虛無主義的盛行，從模仿蘇聯(lián)法制到廣泛借鑒西方法律；然而，總的趨勢卻是，我們依然沒有摒棄對國外優(yōu)秀法制資源的借鑒與模仿，繼續(xù)在法律移植的道路上邁進。在憲法領域，作為新中國第一部憲法的1954憲法，無論從結構，還是內(nèi)容上都可以看出對蘇聯(lián)1936年憲法（由于該憲法是在斯大林的主持下制定，因而亦被稱為“斯大林憲法”）移植的明顯痕跡：從結構上看，五四憲法中將有關國家機構的規(guī)定置于公民基本權利和義務之前的結構設置，就是對斯大林憲法的模仿。從內(nèi)容上看，五四憲法關于國家政權組織形式、國家機構、公民基本權利和義務等方面的規(guī)定也是對蘇聯(lián)憲法的效仿。如，在國家政權組織形式方面，斯大林憲法第3條規(guī)定：“蘇聯(lián)全部權力屬于城鄉(xiāng)勞動者，由勞動者代表蘇維埃行使之”；五四憲法第2條也作了相應規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”；在公民基本權利方面，斯大林憲法在規(guī)定公民所享有的基本權利和自由的同時，還規(guī)定了實現(xiàn)這些權利與自由的保障措施，這一做法被五四憲法所效仿——例如，五四憲法在規(guī)定公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威等方面自由的同時，還規(guī)定了“國家供給必需的物質(zhì)上的便利，以保證公民享受這些自由”（第87條）。除憲法外，前蘇聯(lián)法制對我國建國初期立法及法制實踐的影響，還見諸于婚姻法、民法、刑法、訴訟法及國際法等領域，這里不再贅述。32至于改革開放后所制定的每一部法律，由于彼時中國政府和中國社會已經(jīng)有了一種明顯地加入全球化浪潮、汲取別國優(yōu)秀法制的自覺意愿，因而，我們可以從中明顯地看到對西法移植的痕跡——對于這一點，自不必多言。

注釋:

①【德】黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第48、50頁。

②分別參見《馬克思恩格斯全集》，第28卷第256頁、第25卷第891頁，人民出版社1965年版。恩格斯也認為，“東方專制制度是基于共有制”，《馬克思恩格斯全集》（第20卷），人民出版社1965年版，第681頁。

③鄧曉芒：《中西法制思想比較》，載《學術月刊》2000年第9期。

④梁漱溟：《東西文化及其哲學》，商務印書館1999年版，第72頁。

⑤相關的論述為：“民為貴，社稷次之，君為輕。是故得乎丘民而為天子，得乎天子而為諸侯，得乎諸侯為大夫”（《孟子·盡心章句上》）；“齊宣王問曰：‘湯放桀，武王伐紂，有諸？’孟子對曰：‘于傳有之’。曰：‘臣弒其君，可乎？’曰：‘賊（毀滅）仁者謂之賊，賊義者謂之殘。殘賊之人，謂之一夫。聞誅一夫紂矣，未聞弒君也’”（《孟子·梁惠王章句下》）。

⑥（清）黃宗羲：《明夷待訪錄·原君》。

⑦參見（清）黃宗羲：《明夷待訪錄·置相》。

⑧梁漱溟：《東西文化及其哲學》，商務印書館1999年版，第72頁。

⑨《管子·明法解》。

⑩《韓非子·定法》。

11朱熹：《論語集注·為政》。當然，我們還可舉出其他中國古代思想家的類似論述，但本文認為韓非子與朱熹已經(jīng)具有足夠的代表性——因為他們一為法家集大成者，一為儒家集大成者，而儒法又正是中國傳統(tǒng)文化的經(jīng)緯所在。

12鄧曉芒：《中西法制思想比較》，載《學術月刊》2000年第9期。

13雖然，自魏晉以來，佛文化曾大規(guī)模“入侵”中土并確實在一定程度上改變了傳統(tǒng)文化的發(fā)展及其內(nèi)涵，但就法制文化而言，這種外來文化的影響好像并不是很大；并且，即使是佛文化的入侵，在很大程度上也主要是被中國固有文化所“化”，而不是中國固有文化被其所“化”（詳可參閱梁啟超：《佛學研究十八篇》，上海古籍出版社2001年版，第149－164頁）——這就是說，佛教的入侵即便從整體的文化來講，也并沒有打斷傳統(tǒng)文化的進化。

14《馬克思恩格斯選集》（第2卷），人民出版社1972年版，第3頁。

15（清）龔自珍：《乙丙之際著儀第七》，載《龔自珍全集》第1輯。

16（清）魏源：《外大西洋墨利加洲思敘》，載《海國圖志》卷五十九。

17有意思的是，彼時入侵的外國“洋人”亦向中國鼓吹維續(xù)、變法，鼓吹向西方學習[相關記載，可參見（清）翁同禾：《翁同禾日記》，第五冊，中華書局1997年版，第2799頁]；所不同的是，彼時國人講變法，其目的在于自強以制夷，而洋人鼓吹變法則意在推廣西方式發(fā)展模式而已。

18在當時的西方人看來，中國法律“不僅是極為專斷的和極為腐敗的……，而且它的體系在許多方面與歐洲人公平或正義的觀念不相容”（高道蘊等編：《美國學者論中國法律