新國際背景下通過法律途徑追索流失海外檔案的多元化選擇

..新國際背景下通過法律途徑追索流失海外檔案的多元化選擇新國際背景下通過法律途徑追索流失海外檔案的多元化選擇本文關(guān)鍵詞：追索，多元化，流失，途徑，海外新國際背景下通過法律途徑追索流失海外檔案的多元化選擇本文簡介：摘要：文章對當(dāng)前國際公約和私法機(jī)制提出質(zhì)疑，剖析其在我國追索流失海外檔案過程中存在的諸多征詢題，力求對國際公約、私法機(jī)制和我國國內(nèi)法的修正、完善有所裨益。同時(shí)，討論了在新的國際、國內(nèi)情勢背景下，追索流失海外檔案文獻(xiàn)的多元化途徑選擇。關(guān)鍵詞：國際公約；私法機(jī)制；檔案追索；Question新國際背景下通過法律途徑追索流失海外檔案的多元化選擇本文內(nèi)容：摘要：文章對當(dāng)前國際公約和私法機(jī)制提出質(zhì)疑，剖析其在我國追索流失海外檔案過程中存在的諸多征詢題，力求對國際公約、私法機(jī)制和我國國內(nèi)法的修正、完善有所裨益。同時(shí)，討論了在新的國際、國內(nèi)情勢背景下，追索流失海外檔案文獻(xiàn)的多元化途徑選擇。關(guān)鍵詞：國際公約；私法機(jī)制；檔案追索；QuestioningtheWayofRetrievingLostOverseasArchivesBasedonLegalAbstract:Thisarticleisbasedonachallengetothecurrentinternationalconventionsandprivatelawmechanisms,andanalyzesitsproblemsintheprocessofretrievingthelossofoverseasarchivesinChina.Inordertorevisingandimprovingoftheinternationalconventions,privatelawmechanismsandourdomesticlaw.Atthesametime,thispaperdiscussesthepersifiedpathselectionofrecourselossofoverseasarchivaldocumentsinthenewinternationalanddomesticcontext.Keyword:InternationalConvention;PrivateLawMechanism;ArchivalRecourse;1、引言檔案是國家歷史和民族文化傳承的重要載體，是連接過去、如今和今后的精神紐帶，因而歷來備受各國注重。身為四大文明古國之一，且擁有唯一未曾中斷過的悠久、厚重的中華文明，我國擁有豐富的檔案資源。然而，自鴉片戰(zhàn)爭起的100年間，因我國國力衰微，侵略戰(zhàn)爭、殖民掠奪不斷，國門逐步打開，一些國外人士假借探險(xiǎn)、傳教、文化調(diào)查“之名從我國盜竊、劫掠大量寶貴文物與檔案。據(jù)結(jié)合國教科文組織（UNESCO）的調(diào)查，目前全球47個國家和地區(qū)的200多座博物館中，記錄在案的中國文物大約有167萬件之多，而流散于海外民間的那么可能是該數(shù)的10倍[1].檔案文獻(xiàn)大量流失海外，一方面，極大破壞了國家歷史文化遺產(chǎn)的完好性和連續(xù)性，不利于地點(diǎn)史、國家史的編制；另一方面，正如中國文物學(xué)會聲譽(yù)會長謝晨生先生曾言：流失海外的文化遺產(chǎn)是國恥的一部分，反映了當(dāng)時(shí)的國家遭遇，對這些流失海外的文物，我們要永遠(yuǎn)保持追索的權(quán)利。因而，基于什么樣的途徑進(jìn)展追索便成為我們研究的重中之重。伴隨世界范圍內(nèi)對法律的認(rèn)識不斷深化，追索流失海外檔案的國際公約、私法機(jī)制得以不斷確立與完善。2009年2月，佳士得公司在法國巴黎公開拍賣圓明園獸首銅像，由中國81名律師組成的浩浩蕩蕩的追索圓明園流失文物律師團(tuán)要求停頓拍賣的訴訟懇求被駁回，這也值得業(yè)界人士反思。甚至代理該案的原告律師事后接受采訪時(shí)也坦承：這注定是一場失敗的官司，這種姿勢性的訴訟只是為了表現(xiàn)我們永不放棄[2].因而，筆者認(rèn)為質(zhì)疑現(xiàn)存國際公約與私法機(jī)制，剖析其存在的征詢題，對修正、完善相關(guān)法律機(jī)制，進(jìn)一步發(fā)揮其在檔案文獻(xiàn)追索中的作器具有重要意義。2、基于國際公約追索流失海外檔案質(zhì)疑2.1設(shè)立的滯后性與法無溯及力面對兩次席卷全球的世界大戰(zhàn)對文化財(cái)產(chǎn)的空前掠奪，日益猖獗的非法買賣，以及文化財(cái)產(chǎn)流失國的呼吁，結(jié)合國教科文組織先后通過了3項(xiàng)保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的多邊國際公約：1954年海牙會議制定的《武裝沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》（以下簡稱1954年公約）及其議定書，1970年通過的《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》（以下簡稱1970年公約）,以及1995年在羅馬外交大會上通過的《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》（以下簡稱1995年公約）.1954年公約雖是國際社會首個通過的保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約，但該公約明確只適用于武裝沖突時(shí)的文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)，關(guān)于和平時(shí)期文化財(cái)產(chǎn)的保護(hù)沒有直截了當(dāng)效力，和平時(shí)期的文化財(cái)產(chǎn)國際保護(hù)主要依賴于1970年和1995年公約。鑒于法無溯及力的國際法原那么與慣例，各國參加公約時(shí)間各異，以及我國絕大部分檔案文獻(xiàn)的流失時(shí)間長遠(yuǎn)，因而上述公約的適用性值得質(zhì)疑。2.2有限的法律約束力與締約國國際公約盡管強(qiáng)調(diào)了文化財(cái)產(chǎn)之于原屬國的重要意義，但因公約的施行缺乏強(qiáng)有力的執(zhí)行機(jī)構(gòu)和強(qiáng)迫性執(zhí)行措施，致使眾多市場國對公約多持游移不定態(tài)度。具挖苦性的是，1954年公約及其議定書雖已生效幾十年，卻未能有效約束武裝沖突對文化財(cái)產(chǎn)的破壞行為，阿富汗、前南斯拉夫、柬埔寨等地區(qū)性武裝沖突，都使當(dāng)?shù)氐拇罅繉氋F文化財(cái)產(chǎn)慘遭劫掠和盜運(yùn)[3];而在擁有最多締約國且最具阻礙力的1970年公約通過40多年來，世界范圍內(nèi)檔案文獻(xiàn)被盜及非法出口數(shù)量不降反升；1995年公約雖在特別多方面對1970年公約作了補(bǔ)充且操作性強(qiáng)，但由此帶來的最大征詢題是該公約幾乎沒有市場國的批準(zhǔn)和參加，截至目前僅有36個國家參加，而擁有中國流失檔案文獻(xiàn)最多的英國、日本、法國、德國等均未參加該公約，因而這就使本來有限的法律約束力在更大程度上受限。2.3模糊的措辭與孱弱的施行機(jī)制1970年公約與1995年公約雖都支持文化財(cái)產(chǎn)的民族主義，支持原屬國對被盜文化財(cái)產(chǎn)的追回，但另一方面，1970年公約規(guī)定在追回文化財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)向不知情的買主或合法權(quán)利者給予公平的補(bǔ)償，即便是1995年公約也規(guī)定稱，文化財(cái)產(chǎn)好心第三人在返還被盜文物時(shí)，享有獲得公正合理的賠償金的權(quán)利。公約在此都使用了公平“公正“這類模糊的措辭，但何為公平“公正“?各國可能會有不同的標(biāo)準(zhǔn)，且像我國檔案文獻(xiàn)流失眾多，再加上財(cái)力有限，建立在賠償金根底上的檔案文獻(xiàn)返還特別難付諸施行。同時(shí)1995年公約在對被盜文物提出返還懇求時(shí)規(guī)定，懇求人向被懇求方提供能夠證明文物特別性質(zhì)的文件，必須包括描繪該文物的文字、圖片或其他信息，且該信息必須通過執(zhí)法部門與文物專家的鑒定方可生效[4].而我國大部分檔案文獻(xiàn)流失時(shí)間長遠(yuǎn)，因而公約的實(shí)際可操作性遭到了極大限制。3、基于國際私法機(jī)制追索流失海外檔案質(zhì)疑3.1訴訟時(shí)效與所有權(quán)歸屬之爭從國際私法的角度來看，對流失海外檔案文獻(xiàn)的追索本質(zhì)是一種關(guān)于所有權(quán)的爭奪。然而世界各國基于不同的法律根底、法律認(rèn)識、利益訴求等，對被盜文化財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬有不同的規(guī)定，對訴訟時(shí)效的規(guī)定亦千差萬別。以法國、德國、瑞士、意大利等大陸法系國家的好心獲得制度對我國歷史上流失海外檔案文獻(xiàn)追索的限制尤甚。法國作為國際文物買賣中心之一，以保護(hù)買賣平安為目的，在《法國民法典》中規(guī)定：關(guān)于動產(chǎn)，占有相當(dāng)于權(quán)利根源的效力。關(guān)于訴訟時(shí)效，該法典規(guī)定：占有物為遺失或盜竊物的，原所有人應(yīng)在遺失或被盜之日起3年內(nèi)提起訴訟；一切物權(quán)和債券的訴權(quán)，均經(jīng)30年的時(shí)效而消滅。同時(shí)依公開市場“規(guī)那么，現(xiàn)占有人如其占有的盜竊或遺失物是由市場公賣“或販賣同類物品的商人處買得，其原所有權(quán)人僅在歸還占有所支付的價(jià)金時(shí)，才能懇求回復(fù)其物。在德國，《德國民法典》規(guī)定，好心購置人從無權(quán)利人處能夠獲得物的所有權(quán)，即便關(guān)于不適用好心獲得的盜竊物，據(jù)獲得時(shí)效“理論，對動產(chǎn)的占有滿10年即可獲得所有權(quán)。在有竊賊與文物買家天堂“之稱的意大利，其民法典規(guī)定：關(guān)于動產(chǎn)，即便為被盜物品，好心購置人自購置時(shí)起或好心第三人無償獲得的，都可獲得該動產(chǎn)的所有權(quán)。大陸法系國家對文化財(cái)產(chǎn)買賣平安與好心購置人的盡力保護(hù)使其成為寶貴檔案漂洗“的買賣地。3.2訴訟主體資歷界定之爭訴訟主體資歷確實(shí)立與界定是檔案文獻(xiàn)追索之訴的前提，在訴訟成功與否中占有重要地位。2009年2月，法國巴黎大審法院以原告--歐洲保護(hù)中華藝術(shù)結(jié)合會沒有直截了當(dāng)懇求權(quán)為由駁回其要求禁止拍賣圓明園獸首的訴訟懇求便是特別好的例證。首先，依法院地法確定原告主體資歷是世界各國法院在此征詢題上普遍尊奉的圭臬，但在跨國檔案文獻(xiàn)追索訴訟中，這一原那么并不公允，由于一個在本國具有訴訟主體資歷的原告，其資歷特別可能被流入國法院依法院地法予以否認(rèn)[5].其次，對如何斷定原告對標(biāo)的物是否擁有或曾擁有所有權(quán)，在一般法和大陸法國家就分別存在不同的解釋，因而給司法實(shí)踐帶來眾多的不確定性。如英格蘭法院審理的新西蘭司法部長訴奧瑞蒂茨一案：一件毛利部落文物違犯新西蘭《文物法案》被出口到英國，并被拍賣。新西蘭政府得悉后基于國內(nèi)法律，以其對非法出口的文物享有所有權(quán)為由，懇求法院判令文物持有人返還。但被告卻提出兩項(xiàng)抗辯理由：一是按照新西蘭《文物法案》，其政府不能自動獲得非法出口文物的所有權(quán)；二是新西蘭《文物法案》為公法或懲處性法律，其效力不應(yīng)被英國法院認(rèn)可。最終經(jīng)法院判決，新西蘭政府?dāng)≡V，失去了對該文物的占有[6].3.3物之所在地法適用之爭眾所周知，當(dāng)前世界各國國際私法通常適用物之所在地法“以處理涉及動產(chǎn)所有權(quán)的國際民事糾紛。檔案文獻(xiàn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移受所在國法律支配已在各國達(dá)成共識，但即便同一原那么在不同的國家卻有不同的解釋，使我國追索流失海外檔案文獻(xiàn)的環(huán)境更加復(fù)雜化。以英國為代表的大部分國家將物之所在地法解釋為所有權(quán)據(jù)稱轉(zhuǎn)移時(shí)動產(chǎn)所在國的法律“,而以法國為代表的一部分國家那么認(rèn)為，動產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)受訴訟時(shí)動產(chǎn)所在地法的支配“[7].如英格蘭法院曾審理的著名案例：竊賊從文克沃斯英格蘭的住所內(nèi)盜竊一件古董，并帶到意大利賣給不知情的達(dá)諾；隨后，達(dá)諾將其帶回英格蘭并拍賣。文克沃斯以古董所有權(quán)人身份向英格蘭法院起訴。英格蘭法院是適用文物買賣地的意大利法，仍然文物所在地的英格蘭法，對該案的判決具有決定性的阻礙，法院最終選擇了意大利法，原告敗訴?；诖?，不難覺察，即便是適用同一原那么，基于不同的司法解釋卻會產(chǎn)生截然相反的訴訟結(jié)果。4、新情勢下追索歷史上流失海外檔案多元途徑選擇4.1完善國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)，設(shè)立追索流失檔案的專門機(jī)構(gòu)現(xiàn)階段我國大量檔案文獻(xiàn)、寶貴文物被非法盜掘、偷竊和走私等仍時(shí)有發(fā)生，如近期我國水族特有民族檔案--水書檔案的非法出口和販賣。再加上因我國國內(nèi)法律的不健全、不完善，使我國在利用國際公約、私法機(jī)制追索流失海外檔案時(shí)墮入為難境地。因而，基于最新的時(shí)代背景，積極完善、健全我國國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)，既對寶貴檔案的非法盜掘、偷竊、走私等起到震懾與懲處作用，又力求與國際公約、私法機(jī)制接軌。同時(shí)，應(yīng)學(xué)習(xí)埃及設(shè)立追索流失檔案的專門機(jī)構(gòu)，力求在政治、法律、人員以及財(cái)力等多方面為流失海外檔案的追索提供保障與支持。4.2制定更具執(zhí)行力的國際公約，建立健全流失檔案信息庫目前，國際上主要有1954年公約、1970年公約、1995年公約三大國際公約涉及國際檔案所有權(quán)爭議的處理征詢題，但即便是最近的1995年公約也已設(shè)立20年之久，且因種種緣故締約國僅有36個，再加上公約本身脆弱性、無強(qiáng)迫執(zhí)行機(jī)制等弊端，其有效性、執(zhí)行力與約束力都遭到不同程度限制。因而，還需不斷加強(qiáng)國際合作，發(fā)揮結(jié)合國教科文組織（UNESCO）、國際藍(lán)盾委員會（ICBS）、國際檔案理事會（ICA）等國際組織的作用，在新的國際背景下制定更具普適性、操作性和廣泛約束力的國際公約。此外，發(fā)動各相關(guān)部門，建立我國流失檔案文獻(xiàn)信息數(shù)據(jù)庫，并加強(qiáng)對數(shù)據(jù)庫的更新與治理，具有必要性與緊迫性。一方面，能夠?yàn)闄n案文獻(xiàn)國際追索訴訟提供強(qiáng)有力的相關(guān)來源證據(jù)；另一方面，能夠有效遏制現(xiàn)有檔案文獻(xiàn)的流失，并及時(shí)覺察檔案文獻(xiàn)的非法拍賣、流轉(zhuǎn)等，為在有限的訴訟時(shí)效內(nèi)追索檔案文獻(xiàn)提供信息支持。4.3建立雙邊或多邊合作機(jī)制，發(fā)揮華人華僑、留學(xué)生作用從國際社會的實(shí)踐來看，通過外交會談達(dá)成雙邊或多邊協(xié)議以返還流失的文化遺產(chǎn)，是迄今為止最為有效的處理手段，也適用于我國流失海外檔案的征集[8].回憶我國對流失海外檔案的征集歷史，不管是新中國成立之初仍然改革開放之后，建立在互利平等根底之上的雙邊與多邊合作發(fā)揮了宏大作用，且我國已與美國等18個國家簽訂了打擊文化財(cái)產(chǎn)（下轉(zhuǎn)第36頁）非法販賣、促進(jìn)文化財(cái)產(chǎn)返還的雙邊協(xié)議，并正盡力與更多國家簽訂類似協(xié)議。此外，鑒于我國流失海外檔案文獻(xiàn)時(shí)間長遠(yuǎn)，且眾多散存于海外民間，更加大了追索難度。因而，加大宣傳力度，積極爭取駐外使館工作者、國際友好人士、華人華僑、留學(xué)生、出國訪征詢學(xué)者等的協(xié)助，構(gòu)建民間檔案征集網(wǎng)絡(luò)，拓展征集渠道，是追索我國流失海外檔案文獻(xiàn)的有效途徑。5、結(jié)語綜上所