論當前城市管理的難點與出路

論當前城市管理的難點與出路城市管理相對集中行政處罰權自2002年我市試點以來，已有近六年時間，仍然屬于新生事物，緬懷過去，展望未來，城市管理的難點問題也越來越突出：難點一：執(zhí)法主體明確問題《中華人民共和國行政處罰法》第16條規(guī)定，國務院或者經國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權；《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第64條規(guī)定，地方各級人民政府根據工作需要和精干的原則，設立必要的工作部門。自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)的人民政府的局、科等工作部門的設立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報請上一級人民政府批準，并報本級人民代表大會常務委員會備案。這就使得城市管理執(zhí)法主體的確立不統(tǒng)一，導致一個地方一個方式。難點二：執(zhí)法體制問題目前大致有三種形式：1、將建設、工商、公安等行業(yè)的行政處罰權部分分離出來，跨行業(yè)配置給獨立組建的城管行政執(zhí)法局；2、對原有的城建監(jiān)察或城管執(zhí)法隊伍重新進行調整，將行政執(zhí)法機關與行政審批機關合并在一起，分別掛“城市管理局（城管辦）和”城市管理行政執(zhí)法局（綜合執(zhí)法局、總隊、大隊）牌子，實行合署辦公模式。3、城管行政執(zhí)法局作為二級局從屬于一級局（建設局、市政管理局、城管辦），由一級局副職兼任城管執(zhí)法局局長，并以一級局的名義執(zhí)法。由于執(zhí)法體制的不統(tǒng)一，導致各地執(zhí)法編制、名稱、歸口、著裝、文書等都不統(tǒng)一。難點三：歷史遺留問題傳統(tǒng)執(zhí)法方式給人留下不好的印象，加上當時媒體的焦點炒作，使得當我們已經把執(zhí)法方式由傳統(tǒng)向文明轉變之后，一大部分的市民群眾的思路還是停留在原地。加上有些市民的受教育程度不高，就使得他們的那種負面觀念根深蒂固，難以與時俱進，與時偕行。街道城市管理職能的缺位錯位，街道作為城市的基礎部門，不僅要承擔就業(yè)穩(wěn)定職能，而且還要為發(fā)展經濟服務，由于資源有限，這就使得違章（搭建）經濟、攤點經濟、亭棚經濟像雨后春筍般冒出來。每臨重大整治，無論是拆違還是取締攤點，最后都必然涉及街道的利益，這是許多整治最終成為半拉子工程的重要原因之一。街道職能不調整，城市管埋就難以走出運動式、被動式、應查式、反復式的怪圈，難以實現長效化、精細化、科學化、成熟化。難點四：群眾基礎問題由于城市管理執(zhí)法范圍廣，綜合了7+X項原多個部門的一部分內容，這就造成了群眾的不理解，比如說無證攤販在群眾的意識中應該屬于工商部門管理，違章停車應該屬于交通部門管理，導致群眾在面對城管執(zhí)法時認為城市管理行政執(zhí)法局沒有這個權利，屬于越權執(zhí)法，不理解、不認可、不配合，導致執(zhí)法難度增大，部分當事人甚至以暴力抗法，消極對待，使城管執(zhí)法管理過程中，力度在加大，強度在增加，但城市管理取得的成效卻不大。很大一部分群眾法制觀念淡薄導致長效機制難以健全，甚至部分輿論媒體片面的報道導致群眾產生誤解，并對城管工作在輿論上進行施壓。難點五：城管隊員心理問題城市管理工作大多觸及到管理客體的切身利益，管理客體的抵觸情緒普遍存在，阻撓執(zhí)法、暴力抗法現象時有發(fā)生，僅僅依靠城管執(zhí)法機關的力量，執(zhí)法力度偏弱，管理難到位。很多地方由于沒有規(guī)范性文件要求專門組建保障城管人身安全的公安力量，故沒有分離出專門單獨處理城市管理過程中暴力抗法行為的公安人員，而公安人員因為自身要處理的事務很多，為了能更快騰出時間來處理其他事務而導致對于一些完全可以定性為暴力抗法的行為（如持刀造成城管隊員輕傷的）而采用了民事糾紛加以處理，這就助長了抗法者的氣焰，消除了抗法的后果，美化了抗法的動機，誘導抗法者的再次抗法。難點十：與其他部門協調問題城市管理工作面廣量大、情況復雜，需要各相關部門密切配合，才能形成合力。但現實中各部門常常各自為政，管理成效相當低下。如部分店面根本沒有營業(yè)執(zhí)照，卻一直經營著，而這些店面往往是跨門占道經營的主力軍，這就給城市管理帶來了負面影響。又如對流動攤販的整治，工商、城管、衛(wèi)生、公安等部門按照有關法律、法規(guī)都負有一定的管理責任，但面對這種“無利麻煩大”的事，大家能推就推，不能推就拖，最后形成城管孤軍作戰(zhàn)，使城市管理的問題也就無法根本解決。又如無證攤販經管理放棄無證設攤后如何維持生計，又不屬于城管部門職責范圍，導致“只做惡人，難做好人”的尷尬局面。其他如管理執(zhí)法合分、城市管理經費不足，受訓練程度不夠，素質教育有待更進一步提高，信息網格化有待更進一步精細、績效評估不力等問題也日漸突出。難處如此之多,敢問城市管理路在何方?首先是宣傳必須到位。在原有宣傳方式和方法的基礎上，再更進一步設立專人宣傳和擴大宣傳對象。在宣傳的深度上，專門挑選出以深入群眾宣傳工作為主的人員，平時主要負責研究宣傳的切入點與整合點，理論聯系實際，使宣傳能引起群眾的關注和共鳴。在宣傳的廣度上，在宣傳原有對象的基礎上，再更進一步對社區(qū)內的各行各業(yè)活躍分子、居民代表、離退休干部、利益相關者、學校及其他組織等具有帶動作用的各界人士進行宣傳，增加宣傳的透明度，提高宣傳對象的參與性與互動性。務必使大多數人知道城市管理是怎么來的，做什么的，怎么做的，怎么發(fā)展的，重要性如何等等。其次是體制務必健全。由于城市管理相對集中行政處罰權在前期還屬于試點期和轉型期，各個地方相對獨立發(fā)展，最終選擇最優(yōu)化模式，這也是根據實際情況而采取的臨時措施。由于長期不統(tǒng)一會造成種種弊端，特別是在管理上會造成混亂，難以掌控。所以說健全體制的大趨勢是不可逆轉的，而社會大環(huán)境為城管執(zhí)法體制的改良和完善提出了迫切的要求，當前城管執(zhí)法體制遇到的困難并非難以克服，只要我們多思考、多聯系、多實踐，把轉型的各種阻力作為前進的動力，把數年的經驗積累作為前行的基石，克服障礙，推進城管執(zhí)法體制向更加合理、健康、快速、全面的方向發(fā)展。再次是法制務必健全。必須由全國人大根據國家根本法和基本法的規(guī)定制定國家統(tǒng)一的城市管理法典，這是城管法制化的“大腦”；再由各省、自治區(qū)及享受立法權的城市，根據各地具體情況制定和完善相應的地方性法規(guī)和規(guī)章，這是城管法制化的“身體”；最后由各市的城管工作部門根據城管的各項法律、法規(guī)和規(guī)章制定相應的規(guī)范性文件，這是城管法規(guī)體系的“手腳”。這是統(tǒng)一全國城管向和諧、全面、科學方向發(fā)展的必由之路。四是自身素質進一步加強。抬高進人門檻，做到寧缺勿濫，將城市管理執(zhí)法人員一律納入公務員隊伍進行統(tǒng)一管理。把隊伍中文化水平較低，年齡較大的人員往協助性崗位上轉移。建立符合現代城市管理需要的科學的培訓、服務制度，全面提升執(zhí)法人員的政治、業(yè)務素質。五是加強溝通。包括與廣大群眾的溝通、其他部門的溝通、上下級之間的溝通等等。根據科學發(fā)展觀與增強服務意識理念，對于廣大群眾，就應該以提高群眾滿意度為我們工作的出發(fā)點，注重導向功能，把群眾的觀念與焦點轉移到符合城市管理健康、有序、和諧、科學的發(fā)展軌道上，實行公開、公平、透明、參與性高的城市管理模式。對于其他部門，在加強平時工作上的聯動之外，如采取聯合執(zhí)法、借調人員協助工作及開展一些體育項目的友誼賽等一系列合作機制。對于上下級之間，主要還是業(yè)務上的指導與互動等。六是完善保障機制。為加強城管執(zhí)法的權威性，減少執(zhí)法沖突和執(zhí)法難問題，建立如“城管執(zhí)法、公安護法、法院司法”三位一體的城市管理保障機制。在重大執(zhí)法工作中，公安實行“跟隨式”執(zhí)法保障；法院一方面進行業(yè)務性指導，使執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中確保執(zhí)法程序到位、違法事實清楚、運用法律法規(guī)正確；另一方面形成城管執(zhí)法申請強制執(zhí)行的“綠色通道”，彌補城管部門強制執(zhí)行權力不足的缺陷?；驅ｉT成立公安城市管理隊伍，主要負責偵查、調處城管執(zhí)法中發(fā)生的刑事案件、治安案件和糾紛，處理妨礙城管執(zhí)法人員依法執(zhí)行公務等方面的事務，為順利開展城市管理工作提供保障。不過最重要的一點就是把妨礙城管執(zhí)法工作的行為納入妨礙公務罪并加以嚴處。七是加強城市管理監(jiān)督機制。在保證城市管理保障機制強有力的運行的前提下，在完善監(jiān)督法制化的背景下，必須對城市管理隊伍及其執(zhí)法活動進行嚴格監(jiān)督。首先必然是來自廣大群眾的監(jiān)督，這就要求公民的民主化或主人翁意識進一步加強，法律意識進一步提高，愛國愛家的情感進一步提升；其次是來自政府機關的同級或上下級之間的監(jiān)督，務必做到依法、公平、公正地處理各項城管事務；再次是來自媒體的監(jiān)督，在媒體敬業(yè)、實事求是不偏頗的基礎上，有效地對城市管理活動進行督促、評論與建議；最后是自身監(jiān)督，縱橫結合，在受到來自橫向各方面的監(jiān)督的同時，縱向自身內部也必須要監(jiān)督起來，由于自身內部工作人員的素質參差不齊，故要采用抓兩頭，促中間的策略，全面提升整體素質，提高整個隊伍的抗腐性、自律性和奉獻性。最后是加強創(chuàng)新理念。時代在發(fā)展，社會在發(fā)展，城市在發(fā)展，人民群眾的素質也在不斷地發(fā)展提高。所以城市管理的思路與理念也絕不能停留在原地，城市管理的體制需要創(chuàng)新，執(zhí)法手段需要創(chuàng)新，管理模式需要創(chuàng)新，協同機制需要創(chuàng)新，保障監(jiān)督體系需要創(chuàng)新，隊伍建設需要創(chuàng)新，管理的服務理念也需要創(chuàng)新，管理的科學技術性更需要創(chuàng)新。通過創(chuàng)新，最終使城市管理向信息化、長效化、精細化、透明化、動態(tài)化、全局化的服務型管理方向高速發(fā)展。堅持科學發(fā)展觀，變革和完善各項城市管理相關體制機制，根植于群眾，服務于群眾，多與群眾溝通交流，多讓公眾參與，汲取公共智力，以群眾的滿意度做為檢驗工作績效的一大標準，是今后城市管理走出困境、發(fā)展成熟的必由之路。贛榆城管設“執(zhí)法委屈獎”促文明執(zhí)法贛榆縣城市管理局為了鼓勵文明執(zhí)法，規(guī)范執(zhí)法，嚴禁執(zhí)法違法，粗暴執(zhí)法,設立了“執(zhí)法委屈獎”，它既是嚴管執(zhí)法隊伍的體現，也是我們贛榆城管心系執(zhí)法為民精神的體現，設立這樣的獎項，也是城市管理與時俱進的要求，體現了人性化、合諧化、法制化。因為我們的執(zhí)法對象千差萬別，素質有高有低，管和被管始終是矛盾的，所以要求我們的執(zhí)法隊員要換位思考，從以人為本，人性化、合諧化的角度出發(fā)，凡事多為群眾思考，關注民生，服務群眾，以良好的工作作風，全力打造贛榆城管執(zhí)法隊伍的形象。具體措施是做到三個結合，達到規(guī)范、和諧、文明執(zhí)法的目的。一、情理結合，做到執(zhí)法規(guī)范、文明執(zhí)法。執(zhí)法也要講究藝術，更要講究執(zhí)法成本和效益。贛榆城管時刻要求每位執(zhí)法隊員在一線執(zhí)法的時候，規(guī)范使用執(zhí)法語言，講究溝通藝術，執(zhí)法的對象不是敵我矛盾，要攻心為上，攻城為下，先說理，后處理，以理服人，以情動人，以心換心，換位思考。做到有理、有情、有信，以此拉近城管與相對人之間的距離，化消極因素為積極因素，以此體現合諧執(zhí)法、文明執(zhí)法，達到執(zhí)法的目的。二、寬嚴結合，做到執(zhí)法規(guī)范，文明執(zhí)法。在執(zhí)法對象上要寬，樹立服務型、平和型的執(zhí)法理念，以最大程度的關愛體現贛榆城管親民愛民的執(zhí)法思想，采取“一是告知，二是警告，三是處理，四是取締”的執(zhí)法程序，解決城管執(zhí)法問題，比如目前我們落實的市容環(huán)衛(wèi)責任制度，就是采取這樣的程序來處理的。在隊伍管理上要嚴，要嚴字當頭，城管執(zhí)法是細節(jié)決定成敗，態(tài)度決定一切。在隊伍管理上，我們加強自我約束，已經制定了27項規(guī)章制度，21項工作用語規(guī)定，比如說執(zhí)法委屈獎、禁酒令、考核督查、責任追究等制度，以鐵的紀律管好執(zhí)法隊伍，沒有規(guī)矩，不成方圓，誰觸犯了規(guī)定，誰將得到嚴肅處理，對個別言語粗魯、舉止失范，甚至違法違紀、在社會上造成相當大的負面影響，粗暴執(zhí)法嚴重者清除出執(zhí)法隊伍。三、剛柔結合，做到執(zhí)法規(guī)范，文明執(zhí)法。城市管理有較強的動態(tài)性、突發(fā)性和反彈性。如：動態(tài)性（流動攤點），突發(fā)性（六亂現象），反彈性（占道經營），要有效地解決這一突出問題，要求我們在城管執(zhí)法中既要有“剛”的一面，又要有“柔”的一面，剛柔相濟。在最大人性化、合諧化執(zhí)法的前提下，面對個別屢教不改，態(tài)度蠻橫者，法律的神圣威嚴我們不能忘，執(zhí)法為民我們不能忘，還城市一個清新、靚麗、整潔、優(yōu)美的環(huán)境的職責我們不能忘，對違章占道攤點該扣的要扣，違章戶外廣告牌該拆的要拆，違章搭建該清的要清，該管的堅決要管，我們將會拿起法律武器，履行法律賦予我們的職責，樹立城管執(zhí)法部門的權威，這是我們剛的一面。但在城市管理中，廣大市民在看到我們執(zhí)法威嚴的同時，卻往往忽視了我們在執(zhí)法過程中處在尷尬、被動的場面，我們的執(zhí)法隊員有時被污辱、漫罵、威嚇，甚至人身遭到攻擊，要學會保持容忍，克制、自衛(wèi)的心態(tài)，做到打不還手，罵不還口，保持我們柔的一面。今年春天，我們的隊員在查處一名屢犯違章占道經營女流動攤販時，經多次告知無效后，不但不改反而耍起潑來，招致很多群眾圍觀，當眾漫罵并對我們的一名執(zhí)法中隊隊長連續(xù)打了6個耳光，面對如此尷尬的場面，我們仍然是不惱不怒，有理有節(jié)的依法處理此起違章占道經營行為，最終違章占道經營攤點還是被取締。有的圍觀群眾說，你堂堂一個城管中隊長怎么能被打？受此屈辱呢？這名中隊長笑著說，受點屈辱沒什么，只要問題能妥善解決了就行了；她一個人不理解城市管理是為了大家沒什么，只要大家能理解我們城市管理是為了大家也就值了。我們及時采取剛柔結合措施，一個可能發(fā)生的摩擦，一組不和諧的音符，一場將會被誤認為是粗暴執(zhí)法的現象，硬是沒發(fā)生。城管執(zhí)法中的暴力抗法問題研究近幾年來，暴力抗法的案件不斷見諸報端，公安、交通、工商等很多行政執(zhí)法機關都遇到了不同程度的暴力抗法問題。尤其是對于20世紀末才出現的“城管”部門來說，暴力抗法已成為阻礙執(zhí)法工作順工利開展的突出問題。據統(tǒng)計，2006年1～5月份，廣州市城管執(zhí)法遭遇各類暴力抗法事件達320宗，222人受傷?！?〕廣西柳州市城管執(zhí)法2005年1～5月份，遭遇惡性暴力抗法事件47起，受傷40人?！?〕北京市城管一位負責人稱，今年以來平均每天都有一起暴力抗法導致城管隊員受傷的事件發(fā)生，城管副隊長李志強的犧牲凸顯了暴力抗法的惡性程度。因此，加強對暴力抗法問題的研究已經成為實踐工作者極為迫切的需要；挖掘暴力抗法產生的深層原因，找到問題的癥結所在對于解決普遍存在的暴力抗法問題具有積極意義，尤其是對于城管執(zhí)法工作具有重要的現實意義。暴力抗法及其危害暴力抗法是指在行政執(zhí)法人員履行職務過程中，行政相對人以暴力、威脅等方法阻礙、對抗執(zhí)法人員依法執(zhí)行公務的行為。一、暴力抗法的特征1、違法性。暴力抗法是一種擾亂社會公共秩序的違法行為。行政相對人不僅不接受執(zhí)法人員的依法管理，還以暴力的方式阻礙執(zhí)法人員依法履行職務，這一行為本身就具有“妨害公務罪”的性質。加之，暴力抗法的結果往往是給執(zhí)法人員造成精神上和身體上的傷害，這又使抗法具有了“故意傷害罪”的特征。2、突發(fā)性。暴力抗法行為往往是在城管執(zhí)法人員沒有預期的情況下突然發(fā)生的。暴力抗法的突發(fā)性在于它的不可預知性。同時，這種突發(fā)性又帶有一定的共同性，即大多是在對違法相對人采取暫扣或沒收違法工具等行政強制措施的過程中發(fā)生的。在實施強制措施的過程中，相對人因情緒失控而突然采取極端的方法抗拒執(zhí)法人員執(zhí)行公務。3、目的性。暴力抗法者的目的在于阻止城管執(zhí)法人員實施法律規(guī)定的內容，逃避法律規(guī)定的其應該履行的義務，希望以暴力對抗執(zhí)法行為以達到減少處罰或不予處罰的目的。(4)多樣性。主要是指暴力抗法的手段與方法具有多樣性。從實踐看，暴力抗法可以分為“軟暴力”和“強暴力”兩種。前者包括：辱罵、起哄、躺倒、裸體、丟下孩子等；后者包括：強行奪取被扣押或沒收的物品，圍攻、毆打執(zhí)法人員，毀壞執(zhí)法裝備等。二、暴力抗法的危害暴力抗法行為的頻繁發(fā)生，不但會使執(zhí)法人員遭受人身傷害，還會造成不良的社會后果，具有很大的危害性。1、暴力抗法是對國家法律的公然蔑視和挑戰(zhàn)，具有較大的負面效應。城管部門是適應國家形勢發(fā)展的需要而出現的行政執(zhí)法機關，其目的在于維護社會秩序和公共利益。該機關所行使的職權來源于法律的授予，屬于國家行政權力的一種，具有合法性、權威性與不可侵犯性。行政相對人對城管執(zhí)法人員辱罵、攻擊等暴力抗法行為的出現是對法律的褻瀆，有損于政府形象和國家權威。同時，暴力抗法的普遍化一方面會助長抗法者的囂張氣焰，使暴力抗法不斷升級，加大城管部門的執(zhí)法難度、提高執(zhí)法成本；另一方面也會讓人民群眾對城管部門的權力產生懷疑，對其執(zhí)法能力缺乏信任與尊重，進而會出現對國家權力的認同危機。2、暴力抗法會使城管執(zhí)法人員對自己的職業(yè)缺乏安全感，影響工作積極性，降低工作效能。從實踐看，幾乎每一起暴力抗法事件都會使城管隊員身體受傷，嚴重的還會造成死亡。在人身受到傷害與威脅的同時，大部分城管隊員在心理上也背負了相當大的負擔。長期在一線執(zhí)法的工作人員，都不同程度地出現了心理問題，很多人員出現過厭食、睡眠不好、情緒焦躁、心理壓力大等癥狀，有的甚至出現了性格上的變化。為此，北京市城管執(zhí)法局還成立了專門的心理咨詢機構，聘請專家對城管隊員進行心理咨詢和治療。另外，由于城管執(zhí)法的對象大多是社會中的弱勢群體，因此，在發(fā)生糾紛時群眾往往關心和同情弱者，把責任歸咎于城管部門，對城管部門的工作持不理解、不支持的態(tài)度。這就惡化了城管執(zhí)法的工作環(huán)境，使城管執(zhí)法人員面臨巨大的社會壓力。在身體、心理、社會的三重壓力下，城管隊員對自己的職業(yè)產生了不安全感，工作積極性受到不同程度的影響，長期下去必然會降低整個城管系統(tǒng)的工作效能。3、暴力抗法會破壞社會道德風尚，扭曲價值觀念。暴力抗法的頻繁出現會對違法者產生示范效應，使更多的違法者參與到抗法的隊伍中。如果每次暴力抗法都能得逞，就會給違法者一種暴力可以抵抗法律的錯覺，從而影響到整個違法群體的道德風尚與價值觀念。用暴力對抗法律的觀念一旦形成，就會影響到我國依法治國的順利進行。暴力抗法出現的原因暴力抗法的出現是由多方面原因造成的。下面，筆者將從表層和深層兩個層面來進行論述：一、暴力抗法出現的表層原因1、被執(zhí)法者法制觀念淡薄，法律意識低下。城管執(zhí)法的對象大多是農村流動人口、城市下崗職工、郊區(qū)失地農民等弱勢群體，他們的文化水平相對較低，法制觀念也相對淡薄。他們往往認識不到其違章行為的嚴重性，以為自己沒有違法，更沒有構成犯罪。所以當他們遭遇城管執(zhí)法時往往認為是自己的個人權益受到了侵害和威脅，從不認為自己的行為是一個違法行為，執(zhí)法人員的正常執(zhí)法活動被他們看作為針對他們的個體行為，總是希望通過暴力的方式逃避城管的處罰。暴力抗法發(fā)生后，他們大多意識不到抗法也會構成犯罪。即使對抗法行為的性質有所了解，也會為了個人利益而以“我不懂法”作為搪塞的理由。此外，在他們之中還存在著“法不責眾”的錯誤認識，尤其是當周圍有群眾圍觀時，他們就會起哄、煽動，編造虛假事實和理由以挑動不明真相的群眾一起參與抗法行動。圍觀群眾越多，抗法者越有恃無恐，激烈的抗法行為越容易發(fā)生。2、城管執(zhí)法人員素質參差不齊，執(zhí)法方式單一。城管部門本身是一個比較年輕的機構，其規(guī)范化程度還有待加強。城管執(zhí)法人員的來源具有多樣性，素質也參差不齊，而且，在執(zhí)法中主要采用罰款、沒收、強制執(zhí)行等單一方法，因此，執(zhí)法過程中經常出現各種易引起違法者的反感與抵抗的行為。如在執(zhí)法過程中，有的執(zhí)法人員執(zhí)法隨意性大，寬泛行使自由裁量權，同一性質的案件受人情關系、行政干預等因素的影響，處理結果不同，造成執(zhí)法不公，加大了違法者的抵觸情緒。有的執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中不敢碰硬，打擊“釘子戶”不力，在社會上形成了城管部門欺軟怕硬的執(zhí)法形象，助長了違法者的抗法氣焰與暴力傾向。還有一些執(zhí)法人員不講究執(zhí)法藝術，出現重罰輕管，態(tài)度生硬，執(zhí)法不規(guī)范，背離執(zhí)法程序等問題，這也會引起違法者的反感，進而引起推搡、撕扯直至暴力抗法等行為的出現。3、法律法規(guī)對暴力抗法規(guī)定的不明確，懲罰力度不夠。中國現在的法律對于有抗法企圖的情況，沒有強有力的制裁手段，也缺乏威懾性。公安部門在處理該類事件中以“是否傷人、流血”作為依據，所以很多時候，暴力抗法行為只能作為一種“糾紛”由公安部門進行調解。當執(zhí)法人員受到輕微人身傷害時，抗法者受到的處罰大多是一些經濟賠償，嚴重的也就是拘留幾天，起不到敲山震虎的作用。制裁的輕微性無疑會加大暴力抗法發(fā)生的可能性。4、群眾對弱勢群體具有同情心城管執(zhí)法的對象大多是弱勢群體，他們從事違法行為本身是為了維持生存，因此，他們的生活狀況很容易獲得群眾的同情。城管執(zhí)法人員依法暫扣違法者物品時，群眾常常替他們說好話，聽到老百姓為其說情，違法者便會有恃無恐，搶奪物品，直至發(fā)生暴力抗法。另外，違法者的行為在某種程度上為群眾生活帶來便利，因此，有些群眾不希望對他們進行取締。一些群眾的這種需要也會讓違法者覺得他們的行為是正當的，不應該受到處罰，基于這種認識，違法者才會采取極端的暴力行為來抵抗執(zhí)法人員的職務行為。(二)暴力抗法出現的深層原因1、公共利益與私人利益沖突，社會矛盾激化。暴力抗法的根本原因在于法律所規(guī)定的內容和違法者的自身利益發(fā)生了沖突，違法者為了保護自己的利益，而以暴力方式逃避法律的實施。這種利益沖突表現為兩個方面的矛盾：一個是違法當事人的個人利益與執(zhí)法需要之間的矛盾，這是個人利益與公共利益矛盾的一種。城管執(zhí)法部門在行使職權過程中維護的是公共利益，而被執(zhí)法者維護的是個人利益。對于違法者來說，維護個人的生存與私利的價值遠遠高于法律和社會秩序的價值。因此，在個人利益受損的情況下，違法者一方面想逃避法律制裁，另一方面又想挽回損失實現利益最大化，于是他們就會走極端，采取暴力的方式抵抗執(zhí)法者的處罰行為。另一個是人民對高質量生活的追求與較低收入人群維持基本生活的要求之間的矛盾。城管執(zhí)法部門的職責是為了創(chuàng)建美好城市環(huán)境與維持良好的公共秩序，從根本上是為人民群眾高質量的生活提供保證。但是，城市低收入人群主要考慮的是維持個人生存，而不是追求高質量的生活。所以，當城管對他們進行處罰時，違法者對生存現狀的不滿情緒極易爆發(fā)，往往把城管執(zhí)法人員作為發(fā)泄對象，采取過激行為抗拒執(zhí)法。由此可見，暴力抗法本身是社會矛盾激化的一種表現，也是貧富差距的一種折射。2、城管執(zhí)法權力具有單一性，執(zhí)法保障不充分。城管執(zhí)法部門是根據相對集中行政處罰權制度而設立的，而相對集中行政處罰權制度的出臺主要是為了解決多頭執(zhí)法、重復執(zhí)法、執(zhí)法擾民等問題。也就是說，城管所管理的行為本身就具有交叉性、游擊性、復發(fā)性和頑固性，靠某一個專業(yè)的執(zhí)法機關很難解決問題。城管部門行使的是相對集中的若干行政處罰權，這就導致了城管執(zhí)法權力的單一性。這種權力的單一性在實際操作中就表現為執(zhí)法方式的單一性，給群眾和違法者造成的印象就是城管只會罰款，只會沒收。這種印象形成以后就極易引起違法者的反感。加上城管的管理對象主要是弱勢群體，他們的工作也很難得到群眾的理解和支持，“公安管壞人，工商管富人，城管管窮人”的說法就是明證。在這種認識主導下，違法者發(fā)現自己利益受損時，首先想到的就是城管欺負窮人，所以他們會起來反抗。由此可見，城管執(zhí)法權力的單一性是暴力抗法存在的隱性因素。另外，城管執(zhí)法還面臨執(zhí)法保障不充分的問題。一方面是城管不具有人身強制權，當違法者表現出暴力傾向時，城管執(zhí)法人員不能采取有效措施制止違法者。另一方面是城管執(zhí)法隊員的防護措施不足，遭遇暴力抗法時不能很好的保護自己。這就增加了惡性抗法事件出現的可能性。3、弱勢群體的生活狀況不佳，社會保障制度存在明顯不足。我國目前正在經歷著從計劃經濟向市場經濟，從傳統(tǒng)社會向現代社會的轉型。在這種轉型過程中出現了城市下崗職工、城郊失地農民、進城務工的農村流動人口等新的相對貧困的弱勢群體。他們的出現引起了政府和社會的關注，但受經濟發(fā)展水平的影響，對他們的救助和幫助還十分有限，還沒有建立起相對完善的社會保障體系。而社會保障的缺乏也在某種程度上加劇了他們的貧因。由于在物質收入、健康醫(yī)療和尋求幫助等方面存在麻煩和困難，這個群體的“社會承受能力”十分脆弱。他們困難的生存條件，以及他們對收入差距拉大而產生的易受傷害的心理，正在形成為社會不穩(wěn)定因素?！?〕尤其是當自身利益被忽略或遭受侵害時，他們就會鋌而走險，以暴力來宣泄自己的不滿。4、城市基礎設施不能滿足社會發(fā)展需要，政府的公共服務職能欠缺。城市的發(fā)展與人民追求高質量生活的需要，對城市的基礎設施提出了較高要求。但受各種因素的制約，政府在短期內很難完全滿足這些需要。在社會有需要，政府又不能滿足的情況下，就會出現一些不符合法律規(guī)范的行為。如隨著城市擴張，公共交通系統(tǒng)不能延伸到城市的末稍，大量群眾的出行問題造就了黑出租的出現。與市民生活息息相關的農副產品集貿市場少，或選址不合理，使基本生活消費市場出現區(qū)域性空白，給商販亂擺攤設點提供了理由。再如市中心繁華地段專用停車場很少，嚴重不符日益增多的車輛停車需求，造成在人行道、店鋪門前亂停車問題突出等等。對于這些行為，如果不進行處罰就會使法律成為一紙空文；而進行處罰又具有很大的難度。城管執(zhí)法面臨的就是這樣一個二難選擇的問題。暴力抗法的解決途徑暴力抗法的解決是一個系統(tǒng)工程，需要從微觀和宏觀兩個方面入手，綜合解決。一、微觀解決方法1、加強執(zhí)法隊伍建設，提高執(zhí)法人員素質，樹立執(zhí)法為民的觀念。城管執(zhí)法的順利進行需要一支素質過硬、作風優(yōu)良的執(zhí)法隊伍，因此，隊伍建設具有極為重要的意義。城管執(zhí)法隊伍建設要從以下三個方面著手：一是定期舉辦執(zhí)法人員法制培訓班，使執(zhí)法隊員充分的熟悉法律法規(guī)內容，提高法律素養(yǎng)。在法制培訓過程中可以開展隊員之間的執(zhí)法交流，相互學習先進經驗，提高管理水平。二是建立健全各項管理制度，實現執(zhí)法隊伍的規(guī)范化、制度化管理。通過制度約束和規(guī)范執(zhí)法人員的言談舉止，避免給被執(zhí)法者造成野蠻執(zhí)法的印象；通過制度約束來保證執(zhí)法人員嚴格按程序辦事，實現程序公正。三是建立健全考核評議機制，加強對執(zhí)法隊伍的考核與考評。通過對工作紀律、廉政建設、巡查執(zhí)勤、執(zhí)法程序、工作成效等情況的量化來建立考核體系，通過考核獎勵先進，懲處后進，保證執(zhí)法效率和效能的最大化，杜絕暴力執(zhí)法等不良執(zhí)法行為的出現。四是在執(zhí)法隊伍中樹立執(zhí)法為民、文明執(zhí)法的信念。文明執(zhí)法是城管執(zhí)法隊伍的生命線，城管執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中做到有理、有據、有節(jié)，才能使暴力抗法者無法為自己的違法行為尋求借口。同時，要實現人性化執(zhí)法，對各類違法者動之以情，曉之以理，最終喚起市民的尊重和理解，樹立城管的文明形象。2、進行多種形式的法制宣傳，提高市民的法律意識。城管執(zhí)法范圍覆蓋了市容環(huán)境衛(wèi)生管理、城市規(guī)劃管理、城市綠化管理、市政管理、環(huán)境保護管理、工商行政管理、公安交通管理等七個方面的部分或全部行政處罰權，涉及到的法律法規(guī)數量眾多。而市民和違章者對這些法律法規(guī)則知之甚少，根本不知道“城管”到底都管什么。因此，城管部門要通過發(fā)放宣傳單、出動宣傳車、舉辦咨詢活動等方式讓廣大市民了解相關法律法規(guī)，并充分認識城管執(zhí)法工作的重要性和必要性，了解和支持城管執(zhí)法工作的順利進行。此外，要充分發(fā)揮媒體的作用，對一些違章行為和暴力抗法行為進行曝光，讓違法者和廣大市民都認識到對違章行為進行處罰的必要性以及暴力抗法的危害性，以達到打擊違法行為，教育人民群眾的目的。通過法制宣傳，提高市民的法律意識，逐漸在全社會形成生效法律法規(guī)必須執(zhí)行的觀念。3、加大對暴力抗法者的懲罰力度，警示和威懾違法者。暴力抗法是一種嚴重的違法行為，具有較大的社會危害性，處理力度不夠，會削弱執(zhí)法力度、助長違法者囂張氣焰、影響執(zhí)法隊伍社會形象等一系列惡性后果。因此，對實施暴力抗法行為的違法分子一定要依法從嚴打擊，對情節(jié)嚴重構成犯罪的，要堅決移送司法機關追究其刑事責任，弘揚正氣，形成全社會聲討和譴責暴力抗法行為的輿論氛圍，為城管執(zhí)法工作的順利進行創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。4、建立城管公安分局執(zhí)法機制，完善城管保障體系。由于城管機關僅享有罰款、沒收、扣留財物、強制拆除等行政權力，不具備人身強制權，因此，在執(zhí)法過程中遭遇非暴力抗法時往往是束手無策。因此，相關部門可以嘗試允許在城管機關執(zhí)法過程中采取必要的人身強制措施，以排除妨礙執(zhí)行公務行為的發(fā)生。同時，可以根據各地的實踐建立城管公安分局執(zhí)法機制，通過城管公安隊伍來增強城管執(zhí)法的威懾力。城管與公安協同執(zhí)法，既可以對違章者形成震懾，又可以緩解城管執(zhí)法人員的恐懼心理，減少暴力抗法事件發(fā)生。二、宏觀解決方法1、加強政府的公共服務職能，加快城市基礎設施建設。加快轉變政府職能、構建公共服務型政府，是黨的十六大和十六屆三中、四中全會做出的重要決定。公共服務型政府要求政府提供優(yōu)良的公共產品和公共服務，包括加強城鄉(xiāng)公共設施建設，發(fā)展教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育等公共事業(yè)，發(fā)布公共信息等。相對于城市管理來說，政府應該提供以下公共產品和服務：進行城市道路與橋梁的改造以解決交通擁堵問題；提供收費低廉的農貿市場以解決弱勢群體擺攤設點維持生存的問題；發(fā)展城市公共交通系統(tǒng)系統(tǒng)以滿足城市末稍人群的需要等等。2、完善社會保障體系，解決社會弱勢群體的生活困難及就業(yè)問題。解決弱勢群體問題，需要有一系列社會政策的支持，也需要社會各方的共同努力?。一方面建立健全社會保障體系和社會救助體系，解決突出的矛盾與問題。通過最低生活保障、貧困醫(yī)療救助等方式解決弱勢群體的生活困難問題。另一方面要出臺相關政策解決弱勢群體的就業(yè)問題，針對不同對象提供不同的就業(yè)方案。如針對下崗職工，可以通過教育轉變擇業(yè)觀念，進行二次創(chuàng)業(yè)；對于失地農民和農村流動人口，可以通過短期職業(yè)培訓和崗前培訓等方式提高勞動力素質，拓寬就業(yè)渠道。對于從事違法經營的弱勢群體要進行教育與引導，最大限度地提供合法經營的渠道與機會，把他們的經營活動納入正當的市場經濟體系之中。3、開展城市管理立法工作，保證城管執(zhí)法的規(guī)范性與完整性。城管部門適用的最高法律規(guī)范地方政府組織法第64條和行政處罰法第16條的相關規(guī)定?！?〕但這兩個條款只是具有都宏觀指導性，在實際操作中很難適用。因此，城管執(zhí)法所適用的法律既有部門規(guī)章又有地方法規(guī)。由于這些法規(guī)與規(guī)章出自不同部門、不同行業(yè)，針對同一違法行為所規(guī)定的處罰標準具有很大的差距。這就使城管執(zhí)法在法律選擇與法律適用上具有很大的自由裁量性，城管執(zhí)法的規(guī)范化程度也因此而大打折扣。所以說，及時開展城市管理的立法調研工作，整合相關法律法規(guī)是城管執(zhí)法工作順利進行的法律保障。有了專門的法律，城管執(zhí)法才能實現規(guī)范化，才能更好的開展工作。4、建立市民參與城市管理的機制和平臺，把群眾需要與城市管理結合起來。城管執(zhí)法是保障城市發(fā)展、維護社會秩序的基礎性工作。因此，在實踐中必須以尊重市民生活與發(fā)展愿望為基礎，讓群眾參與城市管理，實現“人民城市人民管”的局面。一是通過網站、熱線等平臺與群眾互動，聽取群眾意見，群策群力共同解決城市管理中的突出問題；二是引導群眾、社區(qū)進行自我管理，發(fā)揮基層組織在城市管理中的作用；三是主動貼近群眾，做好服務工作，及時了解群眾的想法，為群眾排憂解難。根據群眾需要來創(chuàng)新城管部門的工作方法，是實現城市管理高效化的必由之路。注釋：〔1〕王麗鳳，王宏山，陳偉秋，“市民“上書”痛陳夜間城市六亂城管出重拳”，新華網廣東頻道，2006年6月27日?！?〕孫妮，新桂網—南國今報，2005年8月24日?！?〕張敏杰，《中國弱勢群體研究》，長春出版社，2003年版，第23—24頁?！?〕地方政府組織法第64條規(guī)定“地方各級人民政府根據工作需要和精干原則，設立必要的工作部門”。行政處罰法第16條規(guī)定“國務院或者經國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使”。論城市管理綜合執(zhí)法中對戶外廣告處罰相對人的認定【關鍵詞】城市管理；行政執(zhí)法；戶外廣告；相對人【正文】城市管理綜合執(zhí)法已經在全國范圍內普遍開展，隨著相對集中行政處罰權工作不斷深化，各地城市管理綜合執(zhí)法機關辦理的行政案件逐年增多，將戶外廣告作為城管綜合執(zhí)法的執(zhí)法內容已經在全國范圍內成為共識。但是，作為執(zhí)法機關的城管在對戶外廣告進行執(zhí)法時往往對行政相對人的認定產生爭議，導致行政案件難以辦理的困局。在有些復雜的戶外廣告行政案件中當事人之間關系錯綜復雜，導致了城市管理綜合執(zhí)法機關對行政處罰當事人難以正確認定，錯列行政處罰當事人的情況時有發(fā)生。筆者擬對城市管理綜合執(zhí)法中對戶外廣告處罰相對人的認定問題進行探討，旨在使得城市管理綜合執(zhí)法機關能夠正確認定該類案件的處罰當事人，更好的依法行政。一、戶外廣告的定義廣告的定義在《廣告法》中有明確規(guī)定，《廣告法》第二條規(guī)定：廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。而戶外廣告作為廣告的一個種類有著其特定的含義，一般我們認為利用公共、自有或他人所有的建筑物、構筑物、場地、空間等設置的廣告看板、燈箱、霓虹燈、電子顯示屏、實物造型、氣球等戶外廣告載體稱為戶外廣告。由以上定義我們可以看出，戶外廣告是指在戶外設置的廣告載體，如廣告牌，廣告燈箱，液晶廣告電視屏等等，但是諸如商場內部的廣告或是設置在建筑物內部不能為戶外所目及的廣告均不是戶外廣告。目前，城市管理綜合執(zhí)法機關僅僅能夠依法對戶外廣告進行執(zhí)法，不能對其他廣告進行執(zhí)法。二、城市管理綜合執(zhí)法中的戶外廣告執(zhí)法戶外廣告的違法行為有許多種，城市管理綜合執(zhí)法并不是對戶外廣告的所有違法行為都有執(zhí)法權。戶外廣告作為廣告的一種，其設置和發(fā)布是要經過嚴格的行政許可的，并且各地對于戶外廣告的行政許可均有著不同的規(guī)定，因此城市管理綜合執(zhí)法在對戶外廣告進行執(zhí)法前必須要明確戶外廣告的行政許可程序，這樣才能對戶外廣告正確執(zhí)法。在執(zhí)法實踐中戶外廣告的主管審批許可機關一般有2個——工商行政管理機關和市容管理機關，有些地區(qū)將戶外廣告的審批許可機關設定為城管綜合執(zhí)法機關，但是筆者認為從現代行政法的基本理念出發(fā)，執(zhí)法機關不適合同時成為審批管理機關。鑒于戶外廣告的審批環(huán)節(jié)涉及多個部門，根據《行政許可法》規(guī)定，戶外廣告的主管審批許可機關一般會進行聯合審批，再由主管機關給予行政許可決定。一般來說，戶外廣告的審批許可涉及3個部門：1、規(guī)劃部門要對戶外廣告的設置地點、形態(tài)等是否符合規(guī)劃要求進行審批許可；2、工商行政管理部門要對戶外廣告的內容是否合法進行審批許可；3、市容部門要綜合市容環(huán)境要求對戶外廣告是否可以設置進行審批許可。戶外廣告的主管審批許可機關要根據上述3個部門的審批意見最終決定是否給予戶外廣告申請人行政許可。那么戶外廣告作為可以取得行政許可的一個行為，城管綜合執(zhí)法機關在對戶外廣告的執(zhí)法中一般只能對戶外廣告是否取得行政許可進行執(zhí)法，通常僅僅對以下5個方面的違法行為可以有執(zhí)法權：1、未經批準擅自設置戶外廣告設施；2、戶外廣告設施設置期滿后不按時拆除；3、戶外廣告設施不符合設置技術規(guī)范，或者擅自變更戶外廣告設施的規(guī)格、結構、色彩；4、不按規(guī)定進行戶外廣告設施安全檢測或者不采取安全防范措施；5、戶外廣告設施設置人發(fā)生變更后，未按規(guī)定進行備案。以上5項執(zhí)法內容均是違反了行政許可相關規(guī)定需要通過城管執(zhí)法進行糾正的行為。三、戶外廣告處罰相對人的認定一個戶外廣告涉及該戶外廣告的廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者，當城市管理綜合執(zhí)法機關依法要對該戶外廣告進行執(zhí)法時應當以誰為相對人呢？有的學者認為，應當以廣告經營者，也就是廣告公司作為行政相對人進行處罰。有的學者認為廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者都可以作為相對人進行處罰，擇一處罰即可。還有的學者認為應當根據廣告主和廣告經營者簽訂廣告合同中的責任約定來處罰確定相對人。筆者認為，不能籠統(tǒng)的將廣告主或廣告經營者認定為戶外廣告的處罰相對人，應當綜合案件的實際情況，根據不同的情況認定處罰相對人。筆者比較贊同根據該戶外廣告合同的性質來綜合認定處罰當事人比較合理。（一）戶外廣告合同為承攬合同的處罰相對人《合同法》第二百五十一條規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。1、廣告主與廣告經營者訂立的廣告合同是純粹意義上的加工承攬合同，僅僅要求廣告經營者為其制作、加工、設置戶外廣告，不涉及戶外廣告的發(fā)布許可，那么廣告主就應當為其設置戶外廣告的全部行為承擔行政法律責任。此時的廣告經營者可以視作是廣告主設置戶外廣告的實施者，當該戶外廣告設置行為成立之時也就視作廣告主設置行為完成。在該種情形下，如果該戶外廣告的設置違反城市管理法律規(guī)定的話，城管執(zhí)法部門應當以廣告主為處罰相對人進行執(zhí)法。2、廣告主與廣告經營者訂立的廣告合同是附條件的承攬合同——這里所指的附條件僅僅是指要求廣告經營者辦理戶外廣告審批許可后才可制作、設置戶外廣告，如果廣告經營者明知合同中附有要求其辦理戶外廣告審批許可的條件，其接受該條件，訂立廣告合同并設置戶外廣告的，廣告經營者將對設置戶外廣告的全部行為承擔行政法律責任。為什么這種情況下廣告主不承擔非法設置的法律后果呢？筆者認為，這種情況下廣告主已經通過合同的形式將戶外廣告設置的行為人轉移為廣告經營者，廣告主明知戶外廣告的設置應當取得行政許可，并在合同中對廣告經營者進行了要約明示。如果廣告經營者不接受該條件那么該合同不成立，也就不會發(fā)生設置戶外廣告的行為。如果廣告經營者接受該條件，那么其就明知應當先取得行政許可后才能設置戶外廣告。一旦廣告經營者在未取得行政許可的情況下履行合同，擅自設置戶外廣告，我們可以認為廣告主與廣告經營者的廣告合同未生效，該設置戶外廣告的行為是廣告經營者的自行行為，與廣告主無關。因此，此種情形下城管執(zhí)法部門應當將廣告經營者作為處罰相對人進行執(zhí)法。3、廣告主為同一戶外廣告與多家廣告經營者訂立廣告合同的。這種情況比較罕見，但是在執(zhí)法實踐中時有發(fā)生。例如：某廣告主要設置戶外廣告，其與甲公司訂立了戶外廣告制作合同，與乙公司訂立了戶外廣告設置合同，與丙公司訂立了廣告發(fā)布合同要求丙公司辦理戶外廣告設置行政許可。現在該戶外廣告已經設置，但是丙公司并未取得該戶外廣告的行政許可，此時誰應當為該戶外廣告的設置行為承擔行政法律責任？有的學者認為應當由該戶外廣告的實際設置者乙公司承擔行政責任。有的學者認為應當由丙公司承擔設置戶外廣告的行政責任，因為丙公司的違約行為直接導致了該戶外廣告的法律責任，因此應當根據合同約定由丙公司承擔行政法律責任。有的學者認為應當由廣告主承擔設置戶外廣告的全部行政責任。筆者認為在該情形下，廣告主應當為該戶外廣告的設置行為承擔全部行政法律責任。理由如下：1、甲公司僅僅是制作戶外廣告，并未實際實施設置戶外廣告，因此甲公司制作戶外廣告的行為并不違法。2、乙公司設置戶外廣告的行為是其履行承攬合同，其設置戶外廣告可以視作是廣告主設置戶外廣告的實施者，所以應當由廣告主承擔設置戶外廣告的行政責任。3、雖然丙公司未按照合同要求取得行政許可導致該設置戶外廣告行為違法。但是我們應當注意到丙公司與廣告主之間訂立的是民事合同，丙公司的違約行為應當由民事法律關系進行調整，不能將民事法律關系凌駕于行政法律關系之上。如果以民事合同中的約定作為行政執(zhí)法的依據將失去行政法律存在的意義。丙公司未按照合同約定取得行政許可的確是導致設置戶外廣告行為違法的根本原因，但是行政執(zhí)法機關不能因為丙公司未履行合同就將丙公司作為相對人進行執(zhí)法。該戶外廣告的設置人是廣告主，其在丙公司未取得行政許可的前提下不應當要求乙公司為其設置戶外廣告，因此廣告主應當為設置戶外廣告的行為承擔行政法律責任。至于丙公司未取得行政許可的問題應當由廣告主通過民事法律途徑與丙公司進行解決，不屬于城管執(zhí)法部門執(zhí)法的范疇。綜上所述，筆者認為在此種情形下，廣告主應當為設置戶外廣告的行為承擔全部的行政法律責任。（二）戶外廣告合同為委托合同的處罰相對人《合同法》第三百九十六條規(guī)定：委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。對于戶外廣告合同來說，執(zhí)法實踐中常見的戶外廣告合同形式大多為委托合同，一般來說廣告主與廣告經營者訂立的戶外廣告合同中會約定委托廣告經營者制作、發(fā)布戶外廣告，同時會委托廣告經營者辦理戶外廣告行政許可。如果廣告經營者在合同履行中未取得行政許可設置了合同中的戶外廣告將由誰來承擔行政法律后果？有的學者認為，根據誰行為誰負責的行政處罰原則應當由廣告經營者承擔行政法律后果。有的學者認為，該委托合同可以視為委托代理，基于委托代理法律關系被委托人的所有行為應當由委托人承擔法律后果，因此應當由廣告主來承擔行政法律后果。筆者認為，委托合同并非一定含有代理權的授予。委托人委托處理經濟意義或單純事實行為時，委托人可以不必授予受托人代理權。如果受托人完全可以以自己的名義處理委托事務，委托人也可以不授予代理權。因此，戶外廣告合同為委托合同時的處罰相對人應當根據實際情況區(qū)別對待。1、新設專屬戶外廣告委托合同所謂新設戶外廣告委托合同是指應廣告主要求，廣告經營者受托在廣告陣地上為廣告主制作、設置、發(fā)布專屬廣告主發(fā)布戶外廣告的委托合同。對于此種委托合同筆者認為，由于該戶外廣告屬于新設的專屬戶外廣告，廣告內容的受益人只可能是廣告主，廣告經營者設置該戶外廣告的行為可以視為是廣告主授權廣告經營者為其處理設置戶外廣告的全部事宜。這種戶外廣告委托合同視作廣告主委托授權廣告經營者為其代理設置戶外廣告的合同，因此根據《民法通則》相關規(guī)定，廣告主應當為廣告經營者設置戶外廣告的行為承擔法律責任，同時廣告主也應當成為該戶外廣告的行政法律責任的承擔者。當然，有的學者認為行政執(zhí)法機關對廣告主進行行政處罰后，廣告主將會通過民事訴訟的途徑向廣告經營者追究違約的民事責任，廣告經營者將最終承擔行政處罰的罰款，因此為了減少訴累，行政執(zhí)法機關應當直接對廣告經營者進行行政處罰，即將廣告經營者作為行政處罰相對人。筆者認為這種觀點是一種對行政法基本理念的謬誤，行政法律關系與民事法律關系的基本特征是不同的：①行政法律關系的一方必須是國家行政機關或受其委托和授權的組織，即必須有代表國家從事行政管理的當事人。②行政法律關系中的當事人的地位往往是不平等的。③行政法律關系的當事人，其權利和義務等都是由有關法律、行政法規(guī)和規(guī)章等事先規(guī)定的，行政機關和其他當事人都不能自由選擇。④行政法律關系中的違法者，要向其主管機關承擔責任。因此，行政執(zhí)法機關在行使行政執(zhí)法權時應當按照行政法的要求正確認定執(zhí)法相對人，不應當將相對人與第三人的民事糾紛同行政執(zhí)法混為一談，更不應當將合同責任約定作為判斷行政案件相對人的依據。至于第三人是否合同違約，是否應當承擔最終的經濟賠償，這是民事法律需要調整的內容，行政執(zhí)法不應當裁決民事法律關系。因此筆者認為，不論合同雙方當事人如何約定責任承擔，行政執(zhí)法機關都應當依據行政違法行為構成要件正確認定執(zhí)法相對人，不必考慮合同中的責任約定。2、戶外廣告發(fā)布委托合同所謂戶外廣告發(fā)布委托合同是指廣告主委托廣告經營者，在廣告經營者所有的戶外廣告設施上為廣告主發(fā)布戶外廣告的委托