新論財產(chǎn)罪法益

文章來源：中顧法律網(wǎng)中國第一法律門戶中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載新論財產(chǎn)罪法益侵犯財產(chǎn)罪的法益,直接影響各種行為的性質(zhì)與認定。以不法手段取回或者奪回自己所有而又由他人占有的財物，第三者竊取或者騙取他人無權(quán)占有的贓物或者違禁品，債權(quán)人使用脅迫手段實現(xiàn)自己債權(quán)的行為等諸多問題是否構(gòu)成侵占罪，對此存在著不同學說的爭論。重新審視財產(chǎn)罪的法益具有重要意義。侵犯財產(chǎn)罪，是指以非法占有為目的，取得公私財物，或者故意毀壞公私財物的行為。張明楷教授認為，財產(chǎn)犯的法益首先是財產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)，其次是需要通過法定程序恢復應有狀態(tài)的占有;但在相對于本權(quán)者的情況下，如果這種占有沒有與本權(quán)者相對抗的合理理由，相對于本權(quán)者恢復權(quán)利的行為而言，則不是財產(chǎn)犯的法益。關(guān)于財產(chǎn)罪的法益分析，學術(shù)界存在著眾多爭議。而我們不揣冒昧提出自己的看法，財產(chǎn)罪保護的法益應當包括：民法的合法所有權(quán)、其他本權(quán)(含他物權(quán)、合法債權(quán))以及我們特別提出的擬制所有權(quán)、擬制債權(quán)。一、基于刑法占有而擬制所有刑法學界一般認為，占有是人對財物事實上支配、管理的狀態(tài)。大體上說，刑法上的占有比民法上的占有在外延上要廣，但是，民法承認可以通過代理人占有財物，刑法上則認為這種情況仍屬于代理人占有。[1](p192)由此看出刑法上的占有(持有、所持)，是指事實上的支配，與民法上的占有不是等同的概念。日本學者為了避免混同，特地把刑法上的占有稱為管理、所持。日本法院的判例也往往使用“所持”一語。[2](p186)劉明祥教授也認為，“刑法上的占有比民法上的占有更為現(xiàn)實，也就是說刑法上的占有必須是事實上占有，而不能是觀念上占有?！盵3](p40)刑法既有補充性，又有獨立性，民法上的“占有”含義并不一定是刑法中“占有”的內(nèi)容，但筆者認為，刑法財產(chǎn)罪中的財產(chǎn)與民法意義上的財產(chǎn)在內(nèi)容上關(guān)系極為密切，我們在研究財產(chǎn)犯罪的應正視這一點，不應完全忽視民法財產(chǎn)的相關(guān)內(nèi)涵。我們認為，刑法的“占有”包括民法中以絕對違禁品為對象的持有。對絕對違禁品的事實控制排除在民法占有之外，因為絕對違禁品是特殊物，為行政法所禁止，民法自然不應對事實控制此類物品的行為規(guī)定為占有進行保護。詳述之，從民法占有的兩個成立要件即體素和心素進行分析，對絕對違禁品的事實管領、控制完全符合民法占有的要求，既有自己占有的意識，又有事實上的控制管領。出于鼓勵人們?nèi)フ加袑θ祟惿鐣幸娴奈锏哪康?，才賦予人們對有益物的民法權(quán)利，而毒品等絕對違禁品非經(jīng)合法程序及正當用途，都是有害于社會發(fā)展和人們生活的，民法當然不予鼓勵，從而也不認定為占有加以保護。根據(jù)刑法的補充性、獨立性以及Hirchberg教授的觀點，私權(quán)是民法所承認的最高形態(tài)，但不是其惟一形態(tài)，民法上的承認不是刑法保護的前提，沒有形成為民法上的權(quán)利的事實上的利益，也是財產(chǎn)犯罪的法益。[4](p326)由此，民法保護的占有不含對絕對違禁品的持有(盡管這與民法上的占有在本質(zhì)上是相同的，只是對象不同)，這并不影響刑法將其納入刑法的“占有”中給予刑法保護。況且，絕對違禁品如毒品對持有者是有事實上的利益的，他可以自己吸食滿足其毒癮需要，事實上也可以販賣從而獲利(當然，只是從事實上說，并非是鼓勵此類行為)那么，這就具有了“人的生活利益”[5](p167)這一法益的本質(zhì)屬性，符合刑法法益的要求。民法占有具有事實推定和權(quán)利推定的作用。根據(jù)效率原則以及出于維護社會平和秩序的宗旨，各國民法立法例都對占有的事實加以推定。在一般情況下，推定占有人的占有為以所有的意思，善意、和平、公然和持續(xù)的占有。我國《物權(quán)法》(草案)也有類似規(guī)定(第259—261條)。而權(quán)利推定的效力指占有人在占有物上行使的權(quán)利，推定為占有人合法享有的權(quán)利，至于占有人是否真正有此權(quán)利，則在他人舉證推翻法律所作推定前，在所不問。此推定是以事實為基礎的，因為就占有而言，事實與權(quán)利相伴者為常態(tài)，有事實而無權(quán)利者并不多見。占有之所以有權(quán)利推定的效力是基于安定法律秩序和保障交易安全的需要。由上可知，權(quán)利推定切合“動”與“靜”兩個方面的法律功能實現(xiàn)，對于現(xiàn)代社會意義重大。因而刑法既然保護財產(chǎn)關(guān)系中的占有，這就不能不承認刑法“占有”中所附帶的“天然”事實推應對非法之債進行保護的結(jié)論。合同之債是債中的重要內(nèi)容，嫖客和妓女雙方對嫖娼后嫖客應給付嫖資達成一致，雙方主體適格，對標的達成了自愿一致的合意，也就是成立了合同，只是內(nèi)容不合民法，缺乏民法合同的生效要件。此嫖娼合同的成立，雙方只是沒有民法上的給付請求權(quán)和給付義務，但有“公道”上的義務，嫖債債務人如使用暴力等手段擺脫其內(nèi)心確認的事實之債，而不是依民法進行的，則應構(gòu)成對事實之債債權(quán)的刑法上的侵害。我們說“法”的一個淵源就是習慣，在《法學階梯》中，“習慣”被定義為，“由最廣泛的同意所認可的長期習俗”。習慣法是“由習俗認可的法”，債的本質(zhì)在于信賴，所謂的公序良俗原則只表明民法鼓勵健康積極的債，以引導經(jīng)濟社會良性發(fā)展，而刑法根據(jù)自己固有的目的和使命，并不受此桎梏束縛，而是對道德的最底層內(nèi)容也進行規(guī)范。當今社會中，嫖娼應給嫖資已是慣識，在雙方行為皆非法時，他們間的合意之債是仍受對方信賴的，以刑法禁止的行為侵犯這種債是應當構(gòu)成財產(chǎn)犯罪的。這是一種事實之債，如同前文“擬制所有”一樣，是一種事實上的財產(chǎn)關(guān)系。筆者將非法之債稱之為“擬制債權(quán)”，從而與前文的“擬制所有權(quán)”對應，在合法債權(quán)與擬制債權(quán)相沖突時，以法益優(yōu)越原則來優(yōu)先保護前者。三、關(guān)于財產(chǎn)罪法益的整體反思綜上所述的關(guān)于刑法占有擬制為所有權(quán)以及非法之債擬制為債權(quán)，筆者對財產(chǎn)罪的法益作出概括，其包括：民法的合法所有權(quán)，其他本權(quán)(他物權(quán)、合法債權(quán))，擬制所有權(quán)，擬制債權(quán)。而刑法對各種法益的保護會有主次之分，如將國家安全列為分則第一章，將公民人身、民主權(quán)利優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)利排列等。同理，每章的法益之中又會在具體罪上有所側(cè)重，因此，筆者把財產(chǎn)罪的法益作如下分層：(1)第一層為，合法所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、合法債權(quán)。這些在財產(chǎn)罪法益中地位最高，民法也將其規(guī)定為權(quán)利進行保護。正如Hirschberg教授所言，所有的利益都要由刑法與民法承認，特別是作為其最高階段的權(quán)利要得到認可，民法就是隨著私權(quán)的增加而發(fā)展的。[4](p326)這恰恰體現(xiàn)了民法權(quán)利在所有被刑法承認的財產(chǎn)罪法益中屬于“最高階層”。(2)第二層為，以刑法占有而擬制的所有權(quán)和以非法之債(即事實之債)而擬制的債權(quán)。雖然刑法占有中絕大部分內(nèi)容屬于民法上的占有的內(nèi)容，也受民法占有制度保護，但其畢竟不是財產(chǎn)法益最高階段的民法“權(quán)利”。在民法中，本權(quán)人有權(quán)要求無權(quán)占有人反還占有之物，這正表明了民法權(quán)利比民法占有受到優(yōu)先保護。刑法的占有基本是無權(quán)占有，只是根據(jù)事實基礎受到民法、刑法保護，并擬制為所有權(quán)。(3)第三層為，依絕對違禁物的持有而擬制的所有權(quán)。對絕對違禁物的持有不可能是民法上的財產(chǎn)權(quán)利，因其根本不受民法財產(chǎn)法律保護，自然其法益地位就最低了。同一部門法中，不同性質(zhì)的法益以及性質(zhì)相同而內(nèi)容有別的法益都有主次之分。如，刑法對人身保護比財產(chǎn)權(quán)利優(yōu)先;民法對財產(chǎn)權(quán)利的保護中，本權(quán)又比占有重要，前者是積極保護，后者只是消極保護，雖然占有具有權(quán)利推定的效力，可正如筆者所稱，此推定的權(quán)利只是依據(jù)事實為基礎的“擬制”，而不是真實合法的民法權(quán)利。作上述法益分層，為的是體現(xiàn)各層之間法益受保護的強弱，以便在各層法益相互矛盾、沖突時作出取舍，肯定更優(yōu)的法益，放棄較次要的法益，從而指導解決現(xiàn)實中的財產(chǎn)罪疑難問題。此分層結(jié)構(gòu)，正象金字塔的分層一樣，最頂層地位最高，第二層次之，第三層地位最低。最頂層首先得到刑法保護，因它更具有立法優(yōu)先保護性，是民法的權(quán)利;第二層不是民法權(quán)利，但受民法保護，地位次之;最底層的只是刑法基于其獨立性、補充性而予以保護，維護財產(chǎn)秩序的穩(wěn)定性，如金字塔的塔基一樣，使處于上層的法益有更為堅實穩(wěn)定的基石。在不同層次的法益相沖突時，立法者更應優(yōu)先保護上層法益，正所謂“兩利相權(quán)取其優(yōu)”，筆者暫且稱之為“法益抵消原則”。根據(jù)以上論述，對財產(chǎn)罪各種法益學說中爭議較大的問題，筆者總結(jié)歸納如下：(1)第一類是，雙方基于內(nèi)心真實自愿(排除受到詐騙)而形成的財產(chǎn)事實關(guān)系，也即非法之債關(guān)系，如：不法擔保，嫖娼之債，賭博之債等。這些行為中，雙方之間對財物的交付轉(zhuǎn)移是自愿而平和的，對彼此的債務也是達成合意一致的。雖不是民法生效合同，但此種合意合同是成立的。那么，這就形成一種事實上的(并非合民法的)委托關(guān)系、擔保關(guān)系、或事實債務關(guān)系?？v然，民法沒有賦予這些純事實關(guān)系以合民法性，但正如Bruns所指出的那樣，民法秩序并不等于法秩序，刑法是具有固有的目的和使命的法律，不能根據(jù)民法概念來理解刑法上的侵害客體(保護法益)，對于刑法的解釋，必須從民法思想中解放出來，因此，即使是對同一概念，在刑法上完全可以作出與民法不同的理解;刑法的概念必須在考慮其刑罰法規(guī)目的的基礎上，直接根據(jù)生活事實而形成。[9](p45)因此，刑法只有先維護社會秩序的和平穩(wěn)定，使財產(chǎn)關(guān)系保持穩(wěn)定，從而再依靠民法調(diào)整救濟，這樣才會有良性積極的社會財產(chǎn)關(guān)系。Bruns的思想是，“即使是民法上不保護的、違法的利益，存在一定的事實狀態(tài)時，刑法也應當保護。”[10](p132)關(guān)于不法擔保，如債務人以法律禁止設立擔保之物向債權(quán)人設立質(zhì)押，然后債務人又從債權(quán)人處詐騙或竊回擔保物的，是否構(gòu)成犯罪?筆者認為構(gòu)成。因為其雙方真實自愿，質(zhì)押合同未生效但卻是成立的，先前債務也合法，只是擔保物依法不能進行擔保，其效力是無效的，需依法定程序予以恢復。在此時，債權(quán)人對擔保物的占有具有合法根據(jù)而且是善意的，其是基于債務的有權(quán)占有，此占有與債務人對該物的所有權(quán)同屬第一層財產(chǎn)罪法益，債務人不能以其所有權(quán)與擔保物的有權(quán)占有相對抗、相抵消，兩者是平等的。因此，債務人不論是偷或詐騙該擔保物，都侵犯了債權(quán)人的有效占有，都能構(gòu)成相應的財產(chǎn)罪。(2)第二類是，單方違背對方意愿而形成的事實占有關(guān)系，如盜竊、搶劫、敲詐勒索、詐騙等。這一般是暴力的、非和平的強力占有，雖盜竊、詐騙并非暴力方式，但也違背對方意愿。雖然此類占有也可依擬制成為擬制所有權(quán)，但擬制所有權(quán)是第二層刑法法益，會被第一層的本權(quán)法益抵消掉。所以原權(quán)利人從盜竊、詐騙、搶劫行為人那里以非法手段取回其物的，一般不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪?，F(xiàn)代日本刑法理論和張明楷教授對此類行為一般也不認為構(gòu)成財產(chǎn)罪(除日本的純“占有說”和極少數(shù)折衷說外)。[11](p505以下)此類非法占有人的擬制所有權(quán)只能對抗其他一切第三人。當然，對原權(quán)利人的非法手段也應有所限制，否則有可能侵犯不法占有人的其他刑法法益。筆者認為，原權(quán)利人的非法手段原則上應以自救行為為衡量標準，從其時間、手段等方面進行限制。如果手段超出自救條件限制，一般應只限于盜竊、詐騙等性質(zhì)平和的手段方式，否則可能構(gòu)成非侵財?shù)钠渌缸铮绨逊欠ㄕ加腥舜虺芍貍鴬Z回其物的，可能構(gòu)成故意傷害罪。另外，日本的脅迫罪等也值得我國加以研究借鑒，以完善財產(chǎn)犯罪的保護體系。在我國物權(quán)法制定之際,借以探討民法與刑法關(guān)于財產(chǎn)的“占有”概念的內(nèi)在聯(lián)系與區(qū)別，我們在文中提出了刑法財產(chǎn)罪相關(guān)爭議若干新的概念術(shù)語和解決途徑，最后筆者認為，進一步加強民法與刑法關(guān)系的研究意義重大。參考文獻[1][日]前田雅英：刑法各論講義[M]，東京：東京大學出版會,1995.[2][日]大冢仁.刑法概說(各論)[M].馮軍,譯.北京：中國人民大學出版社，2003.[3]劉明祥.財產(chǎn)罪比較研究[M].北京：中國政法大學出版社,2001.[4]Vgl.Hirschberg,DerVermogensbegriggimStrgrecht,1934,S.326f.[5]張明楷.法益初論[M].北京：中國政法大學出版社,2000.[6]王晨.詐騙犯罪研究[M].2003年版.