國際私法答疑

PAGE5／NUMPAGES5國際私法復(fù)習(xí)一、單項選擇題（10*2分=20分）二、名詞解釋（4*5分=20分）三、簡答題（4*15分=60分）1.特征性履行方法（p.288）是指在雙務(wù)合同中，以最能反映合同特征的合同履行方的經(jīng)常居所或營業(yè)所所在國法律為合同準(zhǔn)據(jù)法。它是大陸法國家為了使“最密切聯(lián)系原則”具有可操作性而發(fā)展出來的一種理論方法。自從在歐洲《羅馬合同之債法律適用公約》中得到全面地貫徹以來，已經(jīng)成為大陸法國家合同法律適用上最基本的方法。“特征性履行”也被稱為“特征性給付”“特征性債務(wù)”理論。2.涉外因素涉外民事關(guān)系中的“涉外”，是指“涉外因素”。民事法律關(guān)系包含三個要素，即民事法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容。因此，所謂的“涉外民事法律關(guān)系”就是在民事法律關(guān)系三要素中，至少有一個要素與外國具有聯(lián)系，包括主體涉外、客體涉外、內(nèi)容涉外。最高人民法院規(guī)定：凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的；均為涉外民事關(guān)系。3.排他性管轄協(xié)議排他性管轄是指有法律規(guī)定的法院管轄從而排除了訴訟當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利。4.不方便法院原則是英美國家通常采用的一種方式，指對于本法院受理的某一案件，如果由其他法院審理該案件更為合適，而本法院審理該案件不方便，則可以拒絕行使對案件的管轄權(quán)，而將該案件交由其他法院審理。該原則是與英美國家相對靈活的額管轄權(quán)制度緊密聯(lián)系在一起的，在美國，法院在確定對人管轄權(quán)是，依據(jù)的是所謂的“最低限度聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)，法院在解釋該標(biāo)準(zhǔn)時會擴(kuò)大其范圍，從而導(dǎo)致美國法院管轄權(quán)的過度擴(kuò)張，即所謂的“長臂管轄權(quán)”，為了彌補(bǔ)法院才需要采用不方便法院原則，適當(dāng)限制自身的管轄權(quán)。大陸法系國家的管轄權(quán)制度建立在嚴(yán)格的法典制度之上，法官自由裁量的空間有限，需要自我限制管轄權(quán)的機(jī)會相對較少。5.法律沖突法律沖突是指某一民事關(guān)系因具有涉外因素，從而牽涉不同國家法律，而不同國家法律對于該民事關(guān)系的處理做出了不同的規(guī)定，依照不同國家法律判決會得出不同的結(jié)果。法律沖突產(chǎn)生的主要原因是各國或各地區(qū)法律之間的差異。本法所要解決的民事法律沖突問題，而不包括公法法律沖突。6.準(zhǔn)據(jù)法（p.22）是指經(jīng)過沖突規(guī)范指引用以確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的實體規(guī)范。準(zhǔn)據(jù)法的特點：①準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)過沖突規(guī)范指引的法律規(guī)范；②準(zhǔn)據(jù)法是實體規(guī)范；③是指“國家的法律”，通常只能是一國的國內(nèi)法。一國加入的國際條約成為改過國內(nèi)法的一部分，從而間接的成為準(zhǔn)據(jù)法。國際慣例本身不是準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)《民法通則》：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”。此時準(zhǔn)據(jù)法仍然是我國法律，國際慣例在這里只是彌補(bǔ)我國法律漏洞的手段。。7.當(dāng)事人意思自治原則當(dāng)事人意思自治，是指在涉外民事關(guān)系中，當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的情況下合意選擇準(zhǔn)據(jù)法。將法則和習(xí)慣分為兩類，一類是與形式有關(guān)的法則，包括程序規(guī)則；第二類是涉及法律事實的內(nèi)容的法則。對于第二類法則他又分為兩個領(lǐng)域，一是與當(dāng)事人意愿有關(guān)的領(lǐng)域，另一個是只受法律支配的領(lǐng)域，其中又包括物的法則和人的法則。對于與當(dāng)事人的意愿有關(guān)的法則，杜摩蘭提出了他的著名論斷，即應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人的意愿而予以適用。對當(dāng)事人意愿的解釋可以是合同締結(jié)地或當(dāng)事人此前或現(xiàn)在的住所地等。8.最密切聯(lián)系原則“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！边@是一個兜底條款，它將最密切聯(lián)系原則規(guī)定為我國涉外民事關(guān)系法律適用法的一個補(bǔ)充性原則。9.法律關(guān)系本座說最密切聯(lián)系原則可以追溯到現(xiàn)代國際私法之父薩維尼的法律關(guān)系本座學(xué)說。薩維尼認(rèn)為:“對于任一法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)探求根據(jù)其本身的性質(zhì)該法律關(guān)系所歸屬或服從的那一法律區(qū)域”，即“為每一種法律關(guān)系找到其在本質(zhì)上所歸屬的地域(法律關(guān)系的‘本座’所在地)?！钡_維尼主張每一法律關(guān)系只有一個“本座”所在地，由此建立起一套機(jī)械的沖突規(guī)范體系。10.挑選法院指利用國際民事管轄權(quán)的積極沖突，從眾多有管轄權(quán)的法院中選擇一個最能滿足自己訴訟請求的法院去起訴的行為。11.外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行，指一國法院基于國際條約或互惠，根據(jù)外國法院或有關(guān)當(dāng)事人的請求或申請，依法承認(rèn)和執(zhí)行他國法院就某一國際民商事案件所作出的判決。承認(rèn)外國法院判決和執(zhí)行外國法院判決是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。一方面，承認(rèn)外國法院判決是執(zhí)行外國法院判決的前提。只有承認(rèn)外國法院的判決，才可能提出執(zhí)行外國法院判決的問題，執(zhí)行外國法院判決就意味著已承認(rèn)外國法院判決。另一方面，承認(rèn)外國法院判決并不一定意味著要執(zhí)行外國法院判決。對某些外國判決來說，只須承認(rèn)就足夠了。外國法院的判決：指非本法域的享有審判權(quán)的司法機(jī)關(guān)在民商事訴訟程序中就雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系所作的司法判決。我國承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件：1外國法院具有管轄權(quán)2外國法院作出的判決已經(jīng)生效3訴訟程序公正、合法4不存在訴訟競合的情形5承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決不違背我國的公共秩序6存在互惠關(guān)系7外國法院適用了內(nèi)國沖突規(guī)范援引的準(zhǔn)據(jù)法我國承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的程序：1提出承認(rèn)與執(zhí)行請求其請求可以由中央機(jī)關(guān)向我國法院提出，也可以由當(dāng)事人直接向我國有管轄權(quán)的法院提出2對外國法院判決的審查3承認(rèn)與執(zhí)行的外國法院判決的方式與我國有條約關(guān)系、互惠關(guān)系的法院裁定承認(rèn)其效力，請求執(zhí)行的，在裁定其效力的基礎(chǔ)上，發(fā)出執(zhí)行令，按我國《民事訴訟法》規(guī)定的執(zhí)行程序執(zhí)行。4承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的效力。與我國法院判決具有同等效力12.涉外婚姻的法律適用涉外婚姻的法律適用包括以下兩個方面，1、涉外結(jié)婚的法律適用原則，2、涉外結(jié)婚的條件。我國《民法通則》第147條規(guī)定：“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律”。由此可見，我國