經濟法課件：企業(yè)破產法

企業(yè)破產法第一節(jié)

企業(yè)破產法概述第二節(jié)

破產的申請與受理第三節(jié)

管理人制度第四節(jié)債務人財產第五節(jié)債權申報與債權人會議第六節(jié)重整、和解和破產技能訓練

學習目的

正確理解破產、重整、和解、清算、管理人、債權人會議的相關概念及其關系；掌握重整、和解、清算的規(guī)定及相互轉化程序。

法律索引

《中華人民共和國企業(yè)破產法》

《企業(yè)破產法實施細則》

【案例導入】

A市紅星化工廠是一家國有企業(yè)，成立于1990年。其擁有固定資產1100多萬元，現(xiàn)有職工400人。企業(yè)主要生產化肥，產品主要在本地銷售。企業(yè)在成立后的最初幾年，由于農業(yè)對化學肥料需求較大，企業(yè)的經營狀況較好。但是，隨著本地農業(yè)生產資料市場的開放，化學肥料市場競爭日益加劇。自1993年開始，企業(yè)連年虧損，累計負債額為850萬元。政府及該企業(yè)主管部門試圖采取一定措施來挽救紅星化工廠，但由于企業(yè)設備老化，產品單一，挽救措施沒有收到預期的效果。

由于債務問題，企業(yè)已經沒有周轉資金，最終被迫停產。至1999年底，紅星化工廠累計負債1200萬元。政府部門不愿再扶持該企業(yè)，銀行也不愿借貸資金給紅星化工廠，企業(yè)生存無望。在這種情形下，紅星化工廠報經其上級主管部門同意后，向A市中級人民法院申請宣告破產。

(1)紅星化工廠可以申請破產嗎？

(2)有關領導給清算組打招呼，要求在實施破產清算過程中可以考慮跟隔壁市的一家效益較好的化工企業(yè)合并，只要能接納員工就可以談，這符合破產程序嗎？

第一節(jié)企業(yè)破產法概述

一、破產的概念及特征

破產是指對喪失清償能力的債務人，經法院審理，強制清算其全部財產，公平清償全體債權人的法律制度。破產通常是指破產清算，但在破產法上的破產，不僅包括破產清算制度，還包括以挽救債務人、避免其破產為主要目的的重整、和解等法律制度。與民事執(zhí)行相比，破產制度有以下特征：

(1)破產須以債務人不能清償到期債務為特定條件。債務人已喪失清償能力的，不能對債權人履行全部清償義務，故須以破產方式公平解決對全體債權人的債務清償問題。而民事執(zhí)行程序中的債務人通常具有清償能力，因拒不履行義務而需要強制執(zhí)行的，在民事執(zhí)行中，強調債務人主動履行義務、債權人主動行使權利。

(2)破產是為全體債權人的利益而進行，其目的是保證公平清償債權。民事執(zhí)行是為申請執(zhí)行的個別債權人的利益進行的，目的只為債的個別清償。而破產則更強調清償在債權人之間的公平，解決多數債權人之間因債務人財產不足清償全部債權而發(fā)生的矛盾。

(3)破產的結果是債務人喪失民事主體資格。而民事執(zhí)行僅限于與所執(zhí)行債務相關的財產不涉及民事主體資格消滅問題。民事執(zhí)行的對象既包括對財產也包括對行為的執(zhí)行，而破產程序中執(zhí)行的對象僅為財產。

二、破產法

1．破產法立法

破產法是規(guī)定在債務人喪失清償能力時，法院強制對其全部財產進行清算分配，公平清償債權人，或通過債務人與債權人會議達成的和解協(xié)議清償債務，或進行企業(yè)重整，避免債務人破產的法律規(guī)范的總稱。其立法宗旨是規(guī)范企業(yè)破產程序，公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序。

狹義的破產法僅指《中華人民共和國企業(yè)破產法》，該法于2006年8月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議通過，自2007年6月1日起施行。廣義的破產法則還包括其他有關破產的法律、法規(guī)、行政規(guī)章、司法解釋及散見于其他立法中的調整破產關系的法律規(guī)范?，F(xiàn)代意義上的破產法均由破產清算制度與挽救債務人的和解、重整制度兩方面的法律構成。

2．破產法的適用

(1)適用的主體范圍。我國《企業(yè)破產法》主體適用所有的企業(yè)法人。企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產清算的，參照適用。根據相關法律規(guī)定，可參照適用破產法的主體主要是合伙企業(yè)、農民專業(yè)合作社等。對于資不抵債的民辦學校的清算，參照適用《企業(yè)破產法》規(guī)定的程序進行。

(2)適用的地域范圍。依照我國《企業(yè)破產法》開始的破產程序，對債務人在我國領域外的財產發(fā)生效力。對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在我國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執(zhí)行的，人民法院依照我國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反我國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執(zhí)行。

第二節(jié)破產的申請與受理

《企業(yè)破產法》對破產的和解、重整、清算，都規(guī)定了相應的具體程序，但一般都要經歷申請受理、指定管理人、申報債權、法院裁定、債權人會議、法院認可等步驟。破產從法院受理申請正式開始；受理以后，法院要指定管理人，由新的執(zhí)行人對公司進行監(jiān)管；接著要申報債權，將全部的債權匯總，明確債權后再開展工作；之后，法院再對破產作出和解、重整或者清算的裁定，并經過債權人會議的通過。債權人會議通過以后，最后再經過法院的認可才算完成。

一、破產原因

《企業(yè)破產法》第二條規(guī)定：企業(yè)法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(清理的方式包括和解、重整、清算)。破產原因的具體認定標準為：

(1)不能清償到期債務的認定。下列情形同時存在的，人民法院應當認定債務人不能清償到期債務：債權債務關系依法成立；債務履行期限已經屆滿；債務人未完全清償債務。

(2)資不抵債的認定。債務人的資產負債表，或者審計報告、資產評估報告等顯示其全部資產不足以償付全部負債的，人民法院應當認定債務人資產不足以清償全部債務，但有相反證據足以證明債務人資產能夠償付全部負債的除外。

(3)清償乏力的認定。債務人賬面資產雖大于負債，但存在下列情形之一的，人民法院應當認定其明顯缺乏清償能力：①因資金嚴重不足或者財產不能變現(xiàn)等原因，無法清償債務；②法定代表人下落不明且無其他人員負責管理財產，無法清償債務；③經人民法院強制執(zhí)行，無法清償債務；④長期虧損且經營扭虧困難，無法清償債務；⑤導致債務人喪失清償能力的其他情形?！敖浫嗣穹ㄔ簭娭茍?zhí)行，無法清償債務”是指只要債務人的一個債權人經法院強制執(zhí)行未得到清償，其每個債權人均有權提出破產申請。

除上述一般原因外，企業(yè)法人有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進行重整。

【知識應用】2013年3月，債權人甲公司對債務人乙公司提出破產申請。下列哪些項是正確的？

A．甲公司應提交乙公司不能清償到期債務的證據

B．甲公司應提交乙公司資產不足以清償全部債務的證據

C．乙公司就甲公司的破產申請，在收到法院通知之日起七日內可向法院提出異議

D．如乙公司對甲公司所負債務存在連帶保證人，則其

可以該保證人具有清償能力為由，主張其不具備破產原因

【知識解析】

正確答案為AC。債權人申請債務人破產的，應當提交債務人不能清償到期債務的有關證據，故A正確。債權人提出破產申請的，人民法院應當自收到申請之日起五日內通知債務人。債權人在債務人不能清償到期債務時，可以向法院申請破產，而不是乙公司資產不足以清償全部債務，故B錯誤。債務人對申請有異議的，應當自收到人民法院的通知之日起七日內向人民法院提出，人民法院應當自異議期滿之日起十日內裁定是否受理，故C正確。企業(yè)法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務。相關當事人以對債務人的債務負有連帶責任的人未喪失清償能力為由，主張債務人不具備破產原因的，人民法院應不予支持，故D錯誤。

二、破產申請的提出

有權提出破產申請的當事人，包括以下四類：

(1)債務人。債務人發(fā)生破產原因，可以向人民法院提出重整、和解(只有債務人可以申請和解程序)或者破產清算申請。

(2)債權人。債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。破產企業(yè)的職工作為債權人也可以申請債務人企業(yè)破產，但為慎重起見，職工提出破產申請應經職工代表大會或者全體職工三分之二以上多數同意。

(3)清算責任人。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。

(4)國務院金融監(jiān)管機構。商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構有《企業(yè)破產法》第二條規(guī)定情形的，國務院金融監(jiān)督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。

向人民法院提出破產申請，應當提交破產申請書和有關證據。人民法院受理破產申請前，申請人當事人的申請應向對破產案件有管轄權的人民法院提出。

三、破產申請的受理

1．破產案件的受理

受理是破產程序開始的標志。

對于破產申請，人民法院一律按裁定的形式，決定是否受理。不予受理的裁定，可以上訴；受理后在破產宣告前發(fā)現(xiàn)不符合破產原因的，可以駁回受理，不服的可以上訴。

人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。

2．受理的法律效果

(1)債務人對個別債權人的債務清償無效。人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效。

(2)對管理人為給付。人民法院受理破產申請后，債務人或者財產持有人應當向管理人清償債務或者交付財產。債務人或者財產持有人故意違反前款規(guī)定向債權人清償債務或者交付財產，使債權人受到損失的，不免除其清償債務或者交付財產的義務。

(3)待履行合同的處理：管理人有權決定解除或繼續(xù)履行相對人的催告權和擔保要求權。人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起兩個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同。

管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應當履行，但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。

(4)保全解除和執(zhí)行中止。人民法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執(zhí)行程序應當中止。

(5)民事訴訟或者仲裁的中止。人民法院受理破產申請后，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進行。

(6)破產程序開始后的民事訴訟。人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的人民法院提起。

(7)債務人的相關人員的義務。自人民法院受理破產申請的裁定送達債務人之日起至破產程序終結之日，債務人的有關人員應承擔下列義務：①妥善保管其占有和管理的財產、印章和賬簿、文書等資料；②根據人民法院、管理人的要求進行工作，并如實回答詢問；③列席債權人會議并如實回答債權人的詢問；④未經人民法院許可，不得離開住所地；⑤不得新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。這里所稱有關人員，是指企業(yè)的法定代表人；經人民法院決定，可以包括企業(yè)的財務管理人員和其他經營管理人員。

四、破產的管轄

當事人的申請應向對破產案件有管轄權的人民法院提出。

破產案件由債務人住所地人民法院管轄。

申請人向法院提出申請，法院未接受申請或者未依法裁定時，申請人可以向上一級法院提出申請。上一級人民法院接到申請后應責令下級法院依法審查并及時作出是否受理的裁定；下級法院仍不作出裁定的，上一級人民法院可以徑行裁定。上一級人民法院裁定受理申請的，可以同時指令下級人民法院審理該案件。在破產案件中，法院對于程序或實體問題作出的裁判，一律使用裁定的形式。并且除了駁回破產申請的裁定外，一律不準上訴。當事人對裁定有異議的，可以向作出裁定的原審法院申請復議，但復議期間不停止執(zhí)行。

第三節(jié)管

理

人

制

度

一、管理人制度概述

管理人是指破產案件受理后成立的，全面接管破產企業(yè)并負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配等破產清算事務的專門機構。管理人在和解、重整和破產程序中承擔管理、監(jiān)督工作。我國《企業(yè)破產法》將破產清算、和解與重整三程序的受理階段合并規(guī)定，管理人的工作自案件受理開始橫貫三個程序。

二、管理人的資格

管理人的資格包括積極資格和消極資格，積極資格是管理人應具備的條件，消極資格規(guī)定了管理人的禁止性條件。具體規(guī)定為：

(1)由機構或者個人擔任管理人。管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任；人民法院根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔任管理人。個人擔任管理人的，應當參加執(zhí)業(yè)責任保險。

(2)不得擔任管理人的情形。有下列情形之一的，不得擔任管理人：①因故意犯罪受過刑事處罰；②曾被吊銷相關專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；③與本案有利害關系；④人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形。

此外，公司解散后，清算組申請破產的，清算組可以為管理人。

【知識應用】

根據破產法的相關規(guī)定，()可以擔任管理人。

A．與債權人有業(yè)務往來的會計師事務所

B．本案發(fā)生3年前是債務人的董事，因違規(guī)被判入獄一年

C．破產前3年做過債權人的法律顧問

D．破產前一年還是債務人的法律顧問，違規(guī)被吊銷執(zhí)照了

【知識解析】

正確答案為C，A屬于有利害關系，B屬于故意犯罪，D屬于被吊銷執(zhí)照的。

三、管理人的指定與變更

人民法院受理破產申請時，應指定管理人，并確定其報酬。債權人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換；對管理人的報酬有異議的，有權向人民法院提出。

管理人的費用列入破產費用，由債務人財產隨時清償。沒有正當理由的，管理人不得辭去職務，辭去職務時應當經人民法院許可。

管理人經人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。

四、管理人的職責與義務

1．管理人的職責

管理人依《企業(yè)破產法》規(guī)定執(zhí)行職務，其職責分一般職責和特殊職責兩種。

(1)管理人的一般職責。這些職責主要是針對財產的管理以及經營管理權的規(guī)定。

包括：

①接管債務人的財產、印章、賬簿和文書等資料；

②調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告；

③決定債務人的內部管理事務；

④決定債務人的日常開支和其他必要開支；

⑤在第一次債權人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)(應當經人民法院許可)；

⑥管理和處分債務人的財產；

⑦代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；

⑧提議召開債權人會議；

⑨人民法院認為管理人應當履行的其他職責。

(2)除上述一般職責外，管理人在破產過程中還依法履行特殊職責，主要有：決定待履行合同的解除或繼續(xù)履行；對債務人在破產程序前的不正當處分行為行使撤銷權和追回權；接受債權申報、調查職工債權和編制債權表；重整期間主持債務人營業(yè)或者對債務人自行營業(yè)進行監(jiān)督；制訂重整計劃草案；申請法院批準重整計劃草案；監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行；在破產宣告后，擬訂破產變價方案；擬訂和執(zhí)行破產分配方案；破產程序終結時，辦理破產人的注銷登記。

2．管理人的義務

作為管理人，應當忠實勤勉，依照《企業(yè)破產法》規(guī)定執(zhí)行職務，向人民法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監(jiān)督。管理人應當列席債權人會議，向債權人會議報告職務執(zhí)行情況，并回答詢問。同時，管理人應依法獨立行使職權，沒有正當理由不應辭職。

【知識應用】

某破產案件中，債權人向法院提出更換管理人的申請。申請書中指出了如下事實，其中哪些屬于主張更換管理人的正當事由?

A．管理人列席債權人會議時，未如實報告?zhèn)鶆杖素敭a接管情況，并拒絕回答部分債權人詢問

B．管理人將債務人的一處房產轉讓給第三人，未報告?zhèn)鶛嗳宋瘑T會

C．債權人對債務人在破產申請前曾以還債為名向關聯(lián)企業(yè)劃轉大筆資金的情況多次要求調查，但管理人一再拖延

D．管理人將對外追收債款的訴訟業(yè)務交給其所在律師事務所辦理，并單獨計收代理費

【知識解析】

正確答案為ABC?！镀髽I(yè)破產法》第二十三條規(guī)定：管理人有依法履行職務并在列席債權人會議時，向債權人會議報告職務執(zhí)行情況并回答詢問的義務。第六十九條第一項規(guī)定：管理人實施涉及土地、房屋等不動產權益的轉讓應當及時報告?zhèn)鶛嗳宋瘑T會。第三十三條第一項規(guī)定：債務人為逃避債務而隱匿、轉移財產的行為無效。第三十四條規(guī)定：因本法第三十一條、第三十二條或者第三十三條規(guī)定的行為而取得的債務人的財產，管理人有權追回。據此，A、B、C項都系《企業(yè)破產法》第二十二條第二項規(guī)定的不能依法、公正執(zhí)行職務的情況，債權人可以以此為由申請更換管理人，故ABC正確。

《企業(yè)破產法》第二十四條規(guī)定：管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。據此，律師事務所可以擔任破產企業(yè)的管理人，如果管理人是律師事務所來擔任的，那么管理人將對外追收債款的訴訟業(yè)務交給其所在律師事務所辦理，并單獨計收代理費的行為是合法的，不屬于債權人申請更換管理人的理由。因此，D錯誤。

第四節(jié)債

務

人

財

產

一、債務人財產的范圍

債務人財產是在破產程序中被納入破產管理的、為債務人所有的、可以用貨幣估價并可以依法轉讓的財產。破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產。而破產財產是指在破產過程中扣押的，由管理人按照破產程序分配給債權人的全部財產。兩者是不同的概念。債務人被宣告破產后，債務人稱為破產人，債務人財產稱為破產財產。

(一)屬于債務人財產的范圍

(1)破產申請受理時屬于債務人的全部財產。

①無形財產，如債務人依法享有的可以用貨幣估價并可以依法轉讓的債權、股權、知識產權、用益物權等財產和財產權益。

②有形財產，如貨幣、實物、工廠、設備儀器等。

③已依法設定擔保物權的特定財產。此處把擔保財產也歸入債務人財產，一方面是為了也能便于管理人的接管，另一方面是為了擔保物在優(yōu)先清償擔保債權后的剩余部分可以直接用以清償破產費用、共有債務和其他破產債權。

④債務人享有的共有財產中的相應的份額也屬于債務人財產(破產清算構成共有財產分割的法定事由，因破產清算分割共有財產給其他共有人造成損害所產生的損害賠償被認定為共有債務)，如果該共有財產不能分割，那么應就其應得部分予以轉讓，所得的財產將作為破產財產。

(2)破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產主要包括：①破產程序受理后債務人財產的增值，包括孳息、租金和其他所得；②管理人追回的財產；③依法執(zhí)行回轉的財產。破產申請受理后，有關債務人財產的執(zhí)行程序未依照《企業(yè)破產法》第十九條的規(guī)定中止的，采取執(zhí)行措施的相關單位應當依法予以糾正。

(3)取回的質物和留置物。人民法院受理破產申請后，管理人可以通過清償債務或者為債權人提供擔保，取回質物、留置物。這也屬于債務人財產。

在破產宣告以前，債務人財產主要用來清償債務和拯救企業(yè)。

(二)不屬于債務人財產的范圍

根據規(guī)定，下列財產不屬于債務人財產：①債務人基于倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或者其他法律關系占有、使用的他人財產；②債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產；③所有權專屬于國家且不得轉讓的財產；④其他依照法律、行政法規(guī)不屬于債務人的財產。

二、撤銷權和追回權

(一)撤銷權和追回權的意義

在債務人無力償債或者即將陷于無力償債的情況下，利益相關者對于債務人的財產存在著公平清償和企業(yè)維持的合理預期。由此產生法律對債務人財產加以保全和防止個別人搶先受償的秩序要求?！镀髽I(yè)破產法》針對程序開始前的交易活動設立的撤銷權和取回權，就是適應這種秩序要求而建立的。債務人在處于破產狀態(tài)或者預期將處于破產狀態(tài)的情況下從事的使破產財產不當減少或者不公平清償的交易，具有惡化債務人的資產和信用，損害多數債權人和其他利益相關者的利益作用，是我國《企業(yè)破產法》嚴加規(guī)制的對象。

(二)撤銷權和追回權的追訴對象

《企業(yè)破產法》規(guī)定了三類破產前交易，分別賦予其可撤銷或者無效的法律后果，并賦予管理人以追回權，以收回因這些交易而讓與的財產。債務人有導致上述法律后果的行為，損害債權人利益的，債務人的法定代表人和其他直接責任人依法承擔賠償責任。債務人的此類行為具體表現(xiàn)為以下幾方面。

1．欺詐破產行為

此行為是基于破產預期而以交易或者其他方式處分財產而使債務人財產受到損害的行為，分為可撤銷欺詐破產行為和無效欺詐破產行為。

(1)可撤銷的欺詐破產行為。《企業(yè)破產法》第三十一條規(guī)定：人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：①無償轉讓財產的；②以明顯不合理的價格進行交易的；③對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；④對未到期的債務提前清償的；⑤放棄債權的。

上述行為在企業(yè)正常經營時，是法律許可的財產處分行為；而在企業(yè)陷入困境時，實施它們就具有惡意減少破產企業(yè)財產從而損害債權人利益的性質。因此，《企業(yè)破產法》規(guī)定：如果上述事由發(fā)生在受理破產申請前一年內，管理人有權撤銷。

(2)無效的欺詐破產行為。《企業(yè)破產法》第三十三條規(guī)定：涉及債務人財產的下列行為無效：為逃避債務而隱匿、轉移財產的；虛構債務或者承認不真實的債務的。此兩類行為，因其本身無效，故無論何人、無論何時都必須主張無效。

2．可撤銷的個別清償行為

《企業(yè)破產法》第三十二條規(guī)定：人民法院受理破產申請前六個月內，債務人具有破產原因的情形，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。對此，有兩點需要說明：

在債務人具有破產原因的情況下，實施對個別債權人的清償，顯然違反公平清償的原則。并且，這將刺激債權人競相爭奪債務人財產，進而斷送困境企業(yè)的拯救前景。因此，公平有序的清償秩序，在破產程序啟動前即具有維護的必要。

但是在破產程序開始前，債務人從事正常的生產經營，仍不免發(fā)生債務的清償。因此，該條以但書規(guī)定，使債務人財產收益的個別清償，仍受法律保護。所謂“使債務人財產收益”，是指在此期間給債務人的財產帶來相應的利益。例如，為維持企業(yè)經營而支付的電費、通信費，為維持生產所需的原材料而支付的貨款、為對外追索債務而支付的律師費，支付勞動報酬、人身損害賠償金等。另外，以下兩種情形也包括在內：債務人對以自有財產設定擔保物權的債權進行個別清償，且清償時擔保物價值不低于債權額的；債務人經訴訟、仲裁、執(zhí)行程序對債權人進行的個別清償，且債務人與債權人無惡意串通損害其他債權人利益的。

3．對企業(yè)管理層的追回權

《企業(yè)破產法》第三十六條規(guī)定：債務人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產，管理人應當追回。此類情形在實踐中主要指部分企業(yè)管理層在企業(yè)困境時繼續(xù)領取高額薪金、獎金和各種補貼、普遍拖欠職工工資情況下獲取的工資性收入，或為自己修建高檔住房等現(xiàn)象，對此類情形規(guī)定追回權，旨在遏制企業(yè)高管不正當自利行為，以維持企業(yè)利益和改善法人治理。

三、取回權制度

取回權是指從管理人接管的財產中取回不屬于債務人財產的請求權。這是一種以物權關系為依據，對特定物的返還請求權。由物權人向管理人提出主張，不參加債權申報，取回權人也不參加債權人會議。破產法上的取回權分為一般取回權與特別取回權。

1．一般取回權

《企業(yè)破產法》第三十八條規(guī)定：人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。這里，所謂“不屬于債務人的財產”，是指合法或非法占有的他人財產。前者即有合法根據而占有的屬于他人的財產，包括共有財產、委托管理的財產、租賃財產、借用財產、加工承攬財產、寄存財產、寄售財產以及基于其他法律關系交破產人占有但未轉移所有權的他人財產；后者即無合法根據而占有的屬于他人的財產，例如，非法侵占的財產，受領他人基于錯誤之給付而取得的財產，破產人據為己有的他人的遺失財產。所謂“本法另有規(guī)定的除外”，是指在重整程序中行使取回權，應當符合事先約定的條件。

2．出賣人取回權

《

企業(yè)破產法》第三十九條規(guī)定：“人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發(fā)運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。”

買受人在破產申請受理時尚未付清貨款，同時也沒有收到貨物，尚未取得貨物的所有權。如不允許出賣人對尚屬于自己的貨物行使取回權，當其無法控制運輸中貨物時，在管理人收到后被納入破產財產，其未得到支付的貨款便只能作為破產債權受償，有失公平。為此，《企業(yè)破產法》特設立出賣人取回權。

3．取回權的行使

破產宣告后，破產程序終結前，取回權人可隨時向管理人請求取回財產。管理人受到請求后，經證明屬實的，應予以返還。但是，取回權人行使權利時未依法向管理人支付相關應付費用(加工、保管、托運費等)的，管理人可以拒絕。

取回權的標的物應當原物返還。如果標的物已經處分或者毀損滅失而不能原物返還的，應折價賠償。

管理人在處理以取回權為由提出的給付請求時，如果認為請求人缺乏權利依據，可以拒絕給付。由此發(fā)生爭議的，請求人可以向受理破產案件的人民法院提出訴訟請求。

四、破產抵消權

破產抵消權是指債權人在破產宣告前對債務人負有債務的，無論債權的種類是否相同、到期與否，均可向破產管理人主張用該債權抵消其對債務人所負的債務的權利。

1．抵消權的要件

《企業(yè)破產法》規(guī)定：債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵消。破產抵消權的行使以申報為要件。債權人只有申報了，才會由債權人會議審查該債務的真實性，以判斷是否具備抵消條件。否則，不得主張。

2．抵消權主體

《企業(yè)破產法》上的抵消權只能由債權人向管理人提出行使，管理人或債務人不得主動主張債務抵消。因為抵消權作為債權人的一項權利，是可以任由其行使或放棄的，而管理人主動主張抵消，將使個別債權人受益，使破產財產減少，客觀上對多數破產債權人不利，與管理人應當為全體債權人共同利益活動的職責不符。至于債務人，在破產案件受理后已喪失對財產的管理與處分權，自然更無主張抵消的權利。

3．抵消權的行使及禁止

(1)抵消權的行使。債權人必須以明示(即通知)的方式提出抵消。管理人收到債權人提出的主張債務抵消的通知后，經審查無異議的，抵消自管理人收到通知之日起生效；管理人對抵消主張有異議的，應當在約定的異議期限內或者自收到主張債務抵消的通知之日起三個月內向人民法院提起訴訟。無正當理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判決駁回管理人提起的抵消無效訴訟請求的，該抵消自管理人收到主張債務抵消的通知之日起生效。

(2)抵消的禁止。為避免債權人惡意取得債務人的債權或者債務，通過主張抵消而減少破產財產，進而損害其他債權人的清償利益?！镀髽I(yè)破產法》規(guī)定，有下列情形之一的，不得抵消：

①債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的。

②債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的，但是，債權人因為法律規(guī)定或者有破產申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務的除外。

③債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的，但是，債務人因為法律規(guī)定或者有破產申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權的除外。

根據慣例，股東的破產債權，也不得與其欠繳的注冊資本相抵消。通常破產債權只能得到一部分清償，甚至得不到清償，其實際價值大大低于名義價值。如果允許股東將其破產債權與欠繳的注冊資本抵消，實際上是允許股東以其名不符實的破產債權不足額地繳納法律和公司章程中規(guī)定其應當全額繳納的出資額，這將損害其他債權人與公司的合法權益。

違反抵消規(guī)定進行的抵消，管理人可以向法院申請認定抵消無效。

五、破產費用和共益?zhèn)鶆?/p>

1．破產費用

破產費用是指破產程序開始后，為破產程序的進行以及為全體債權人的共同利益而從債務人財產中優(yōu)先支付的費用。該費用為破產程序本身所必要消耗的成本費用。人民法院受理破產申請后發(fā)生的下列費用，為破產費用：①破產案件的訴訟費用；②管理、變價和分配債務人財產的費用；③管理人執(zhí)行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。

2．共益?zhèn)鶆?/p>

共益?zhèn)鶆沼址Q財團債務，是指破產程序中為全體債權人的共同利益而管理、變價和分配債務人財產而負擔的債務。人民法院受理破產申請后發(fā)生的下列債務，為共益?zhèn)鶆眨?/p>

①因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務；②債務人財產受無因管理所產生的債務；③因債務人不當得利所產生的債務；④為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務；⑤管理人或者相關人員執(zhí)行職務致人損害所產生的債務；⑥債務人財產致人損害所產生的債務。

3．破產費用和共益?zhèn)鶆盏那鍍?/p>

破產費用和共益?zhèn)鶆沼蓚鶆杖素敭a隨時清償。債務人財產不足以清償所有破產費用和共益?zhèn)鶆盏模刃星鍍斊飘a費用。債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益?zhèn)鶆盏模凑毡壤鍍?。債務人財產不足以清償破產費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序。人民法院應當自收到請求之日起十五日內裁定終結破產程序，并予以公告。如果還未宣告破產，則無需再宣告了。

第五節(jié)債權申報與債權人會議

一、破產債權申報

(一)債權申報的條件與范圍

人民法院受理破產申請時對債務人享有的債權稱為破產債權。破產案件受理后，債權人只有在依法申報債權并得到確認后，才能行使破產參與、受償等權利。債權人行使各項權利，應依照《企業(yè)破產法》規(guī)定的程序進行。

1．債權申報的條件

可以申報的債權：①須為以財產給付為內容的；②須為以債務人財產為受償基礎的請求權；③須為法院受理前成立的債權；④須為平等主體之間的債權；⑤須為合法有效的債權。

得不到《民法》保護的債權和非財產性債權不能申報。前者如無效的、不成立的、受抗辯的債權和非民事債權(如對債務人的罰款)，后者如給付標的為勞務的請求權。

2．債權申報的范圍

(1)未到期的債權，在破產申請受理時視為到期。附利息的債權自破產申請受理時起停止計息。

(2)附條件、附期限的債權和訴訟、仲裁未決的債權，債權人可以申報。

(3)職工債權優(yōu)先受償，不必申報。

(4)連帶債權人可以由其中一人代表全體連帶債權人申報債權，也可以共同申報債權。

(5)債務人的保證人或者其他連帶債務人已經代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?，以其對債務人的求償權申報債權。債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?，以其對債務人的將來求償權申報債權，但是，債權人已經向管理人申報全部債權的除外?/p>

(6)連帶債務人數人被裁定適用破產的程序的，其債權人有權就全部債權分別在各破產案件中申報債權。

(7)管理人或者債務人解除合同的，對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權。

(8)債務人是委托合同的委托人，被裁定適用破產程序，受托人不知該事實，繼續(xù)處理委托事務的，受托人以由此產生的請求權申報債權。

(9)債務人是票據的出票人，被裁定適用破產程序，該票據的付款人繼續(xù)付款或者承兌的，付款人以由此產生的請求權申報債權。

(二)債權申報的期限與審查

1．債權申報期限的規(guī)定

人民法院受理破產申請后，應當確定債權人申報債權的期限。債權申報期限自人民法院發(fā)布受理破產申請公告之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月。在法律規(guī)定的期間內，人民法院可以根據案件具體情況確定申報債權的期限。

在人民法院確定的債權申報期限內，債權人未申報債權的，可以在破產財產最后分配前補充申報，但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用，由補充申報人承擔。

債權人未依照《企業(yè)破產法》規(guī)定申報債權的，不得依照破產程序行使權利。

2．債權申報的審查

債權申報的審查由管理人完成，主要審查破產債權的合法性、有效性，破產債權的數額及破產的性質等。

經管理人審查確認而編制的債權表，由管理人提交第一次債權人會議核查，在實踐中，一般是將會議版《債權表》、《債權人資格審查報告》發(fā)給到會的每位債權人代表，供其核查。會議核查時，債權人即有權對債權表記載自己的債權提出異議，也有權對債權表記載的他人債權提出異議，管理人應當作出解釋，但會議沒有必要通過債權核查決議。

債權人會議是否通過債權核查決議對債權的確認不發(fā)生影響，有影響的只是債務人、債權人的異議。債務人、債權人對債權表記載的債權無異議的，由人民法院裁定確認。有異議的可以起訴。

(三)破產財產的分配順序

破產財產的分配順序為：破產費用共益?zhèn)鶆铡鷦趧诱呃妗鷩依妗鷤鶛嗳死妗?/p>

破產財產(指擔保權人行使完擔保權后的剩余財產)在優(yōu)先清償破產費用和共益?zhèn)鶆蘸?，依照下列順序清償，不足以清償同一順序的清償要求的，按比例分別清償。

第一順序：拖欠的職工工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用；拖欠的社會保險費用中應納入職工個人賬戶的部分；拖欠的應支付給職工的補償金。

第二順序：破產人欠繳的除前項以外的社會保險費用(基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險應當納入統(tǒng)籌基金的部分以及失業(yè)保險、工傷保險、生育保險所拖欠的保險費)與拖欠的稅款。

第三順序：普通破產債權(無擔保債權)。

【知識應用】

某公司經營不善，現(xiàn)進行破產清算。關于本案的訴訟費用，()錯誤。

A．在破產申請人未預先交納訴訟費用時，法院應裁定不予受理破產申請

B．該訴訟費用可由債務人財產隨時清償

C．債務人財產不足時，訴訟費用應先于共益費用清償

D．債務人財產不夠清償訴訟費用等破產費用的，破產管理人應提請法院終結破產程序

【知識解析】

正確答案為?A。破產費用和共益?zhèn)鶆沼蓚鶆杖素敭a隨時清償。債務人財產不足以清償所有破產費用和共益?zhèn)鶆盏?，先行清償破產費用。債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益?zhèn)鶆盏?，按照比例清償。債務人財產不足以清償破產費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序，故B、C、D正確，A錯誤。

二、債權人會議

債權人會議是全體債權人參加破產程序并集體行使權利的決議機構。在破產程序中，它并非獨立的民事權利主體，只是具有自治性質的機構。

(一)債權人會議

1．組成

依法申報債權的債權人為債權人會議的成員，有權參加債權人會議，享有表決權。

無表決權的債權人包括：①債權尚未確定，法院也未能為其行使表決權而臨時確定債權數額的；②債權附有停止條件，條件尚有待成就的，或者債權附有解除條件，其解除條件已經成就的；③尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏谋ＷC人或者其他連帶債務人。

有表決權的債權人包括：①對所有的表決事項都有表決權的債權人；②有財產擔保且未放棄優(yōu)先受償權利的債權人(別除權人)，對于通過和解協(xié)議和分配方案的決議，不享有表決權。

2．職權

債權人會議的職權包括：核查債權；申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬；監(jiān)督管理人；選任和更換債權人委員會成員；決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)；通過重整計劃；通過和解協(xié)議；通過債務人財產的管理方案；通過破產財產的變價方案；通過破產財產的分配方案；人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權。

3．程序

(1)召集。第一次債權人會議由人民法院召集，自債權申報期限屆滿之日起十五日內召開。以后的債權人會議，在人民法院認為必要時，或者管理人、債權人委員會、占債權總額四分之一以上的債權人向債權人會議主席提議時召開。債權人會議應當有債務人的職工和工會的代表參加，對有關事項發(fā)表意見。

(2)召開債權人會議，管理人應當提前通知已知的債權人。債權人會議的決議規(guī)則如表5-1所示。

(二)債權人委員會

債權人委員會是代表債權人會議行使監(jiān)督權力的機構。

1．組成

債權人會議可以決定設立債權人委員會。債權人委員會由債權人會議選舉的債權人代表和一名債務人的職工代表或者工會代表組成。債權人委員會成員不得超過九人。債權人會議設主席一人，由人民法院從有表決權的債權人中指定。債權人會議主席主持債權人會議。

2．職權

債權人委員會行使下列職權：

①監(jiān)督債務人財產的管理和處分；

②監(jiān)督破產財產分配；

③提議召開債權人會議；

④債權人會議委托的其他職權。

對管理人的約束。債權人委員會執(zhí)行職務時，有權要求管理人、債務人的有關人員對其職權范圍內的事務作出說明或者提供有關文件。管理人、債務人的有關人員違反規(guī)定拒絕接受監(jiān)督的，債權人委員會有權就監(jiān)督事項請求人民法院作出決定；人民法院應當在五日內作出決定。管理人實施下列行為，應當及時報告?zhèn)鶛嗳宋瘑T會：

①涉及土地、房屋等不動產權益的轉讓；

②探礦權、采礦權、知識產權等財產權的轉讓；

③全部庫存或者營業(yè)額的轉讓；

④借款；

⑤設定財產擔保；

⑥債權和有價證券的轉讓；

⑦履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同；

⑧放棄權利；

⑨擔保物的取回；

⑩對債權人利益有重大影響的其他財產處分行為。

未設立債權人委員會的，管理人實施前款規(guī)定的行為應當及時報告人民法院。

第六節(jié)重整、和解和破產

一、重整

(一)重整的概念與特征

1．概念

重整是指對已經或可能發(fā)生破產原因但又有挽救希望與價值的法人企業(yè)，通過對各方利害關系人的利益協(xié)調，借助法律強制進行股權、營業(yè)重組與債務清理，以避免破產、獲得重生的法律制度。實踐中我國重整制度主要適用于大型企業(yè)，中小型企業(yè)則往往采用更為簡化的和解程序。

2．重整制度的特征

重整制度具有以下特點：

第一，重整申請時間提前、啟動主體多元化。提出破產清算與和解申請，以債務人已發(fā)生破產原因為前提，而重整申請則在債務人有發(fā)生破產原因的可能時即可提出，可以使債務人獲得更為充分的挽救機會。重整申請可以由多方主體提出，不僅債務人、債權人可以提出，債務人的股東也可在一定條件下提出。根據《企業(yè)破產法》第一百三十四條的規(guī)定，國務院金融監(jiān)督管理機構可以向人民法院提出對金融機構進行重整的申請。

第二，參與重整活動的主體多元化、重整措施多樣化。有物權擔保的債權人、債務人及債務人的股東等各方利害關系人均可參與重整程序的進行。重整企業(yè)可運用多種重整措施，達到恢復經營能力、清償債務、避免破產的目的，除延期、減免償還債務外，還可采取向重組企業(yè)無償轉讓全部或部分股權，核減或增加注冊資本，向特定對象定向發(fā)行新股或債券，將債權轉為股份，轉讓營業(yè)或置換資產等方法。重整的目的在于維持公司之事業(yè)，而不限于公司本身，故必要時還可采取解散原有公司、設立第二公司，或分立公司、與其他公司合并等方法。

第三，擔保物權受限。在重整程序中，物權擔保債權人的優(yōu)先受償權受到限制，這是其與《企業(yè)破產法》上其他程序的重大不同之處。限制擔保物權的目的，是為保證債務人不因擔保財產的執(zhí)行而影響生產經營，無法進行重整。

第四，重整程序具有強制性。只要債權人會議各表決組及股東組以法定多數通過重整計劃，經人民法院批準，對所有當事人均具有法律效力。而且，在未獲全部表決組通過的情況下(但至少有一組利益受影響組通過)，如重整計劃草案符合法定條件，債務人或者管理人可以申請人民法院予以批準。人民法院可在保證反對者的既得利益不受損害等法定條件下強制批準重整計劃，以避免因部分利害關系人的反對而無法進行重整。

第五，債務人可負責制訂、執(zhí)行重整計劃。除非債務人存在破產欺詐、無經營能力等情況，根據企業(yè)破產法規(guī)定，在重整期間，經債務人申請、人民法院批準，債務人可以在管理人的監(jiān)督下制訂重整計劃草案，自行管理財產和營業(yè)事務。這可以消除債務人對重整的抵制因素，保障其合理的既得利益，促使其在發(fā)生債務危機時盡早申請重整，以減少債權人的損失。而且，相對于由律師、注冊會計師等出任的管理人，債務人更為熟悉企業(yè)的經營與業(yè)務，由其負責重整計劃的制訂與執(zhí)行，成功的可能性較大。

(二)重整申請和重整期間

1．重整申請

債務人或者債權人可以依照《企業(yè)破產法》的規(guī)定，直接向人民法院申請對債務人進行重整。債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。其他債權人也可以申請對債務人進行重整。國務院金融監(jiān)督管理機構可以向人民法院提出對金融機構進行重整的申請。

債務人提出重整申請，除應提交《企業(yè)破產法》第八條規(guī)定的材料外，還應當提交債務人通過重整程序，能夠持續(xù)經營，獲得經濟收益以償還債務，擺脫困境的重整可行性報告。

人民法院經審查認為重整申請符合法律規(guī)定的，應當裁定債務人重整，并予以公告。

2．重整期間

自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。需注意的是，所謂重整期間，僅指從重整申請受理至重整計劃草案得到債權人會議分組表決通過和人民法院審查批準，或重整計劃草案未能得到債權人會議分組表決通過或人民法院不予批準的期間，不包括重整計劃得到批準后的執(zhí)行期間。

在重整期間，債務人的財產管理和營業(yè)事務執(zhí)行，可以由債務人或管理人負責。在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產和營業(yè)事務。這時，依照本法規(guī)定已接管債務人財產和營業(yè)事務的管理人應當向債務人移交財產和營業(yè)事務，管理人的職權由債務人行使。管理人起監(jiān)督之作用。管理人負責管理財產和營業(yè)事務的，可以聘任債務人的經營管理人員負責營業(yè)事務。

為保障重整的順利進行，在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。

在重整期間，債務人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設定擔保。債務人在重整期間為重整進行而發(fā)生的費用與債務，性質相當于共益?zhèn)鶆?，可以不受重整程序限制而從債務人財產中受償。

債務人合法占有的他人財產，該財產的權利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件。

在重整期間，債務人的出資人不得請求投資收益分配。在重整期間，債務人的董事、監(jiān)事、高級管理人員不得向第三人轉讓其持有的債務人的股權，但經人民法院同意的除外。

在重整期間，有下列情形之一的，經管理人或者利害關系人請求，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a：①債務人的經營狀況和財產狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；②債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為；③由于債務人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務。

(三)重整計劃的制訂與批準

1．重整計劃的制訂

債務人企業(yè)在重整申請受理之后，應當在法定期限內制訂并提交重整計劃草案。債務人自行管理財產和營業(yè)事務的，由債務人制訂重整計劃草案。管理人負責管理財產和營業(yè)事務的，由管理人制訂重整計劃草案。債務人或者管理人應當自人民法院裁定債務人重整之日起六個月內，同時向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案。債權人、股東、戰(zhàn)略投資人等利害關系人也可以制訂重整計劃草案，提交給債務人或管理人。

債務人或管理人認為該重整計劃草案可行的，可以提交或修改后提交債權人會議討論。期限屆滿，經債務人或者管理人請求，有正當理由的，人民法院可以裁定延期三個月。債務人或者管理人未按期提出重整計劃草案的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。

重整計劃草案應當包括：債務人的經營方案；債權分類；債權調整方案；債權受償方案；重整計劃的執(zhí)行期限；重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限；有利于債務人重整的其他方案。所謂經營方案是指債務人的經營管理方案、融資方案以及股權、資產與業(yè)務重組方案等有關具體重整措施內容的方案。

重整計劃由債務人執(zhí)行，在監(jiān)督其內由管理人監(jiān)督。

2．重整計劃草案的表決與批準

提請表決前，債務人或管理人應當向債權人等利害關系人履行詳盡的說明義務，利害關系人認為債務人或管理人說明不充分的，可以要求債務人或管理人補充說明或接受詢問。

重整計劃草案在債權人會議上進行分組表決。表決組的劃分要充分體現(xiàn)出當事人在重整計劃中的差別利益。債權人參加討論重整計劃草案的債權人會議，依照下列債權分類，分組對重整計劃草案進行表決：

①對債務人的特定財產享有擔保權的債權；

②債務人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金；

③債務人所欠稅款；

④普通債權。

人民法院在必要時可以決定在普通債權組中設小額債權組對重整計劃草案進行表決。在表決組別的設置不損害表決結果的公平性的前提下，人民法院還可以根據案件具體情況，決定設置其他組別，如公司債債權人組等。

重整計劃不得規(guī)定減免債務人欠繳的《企業(yè)破產法》第八十二條第一款第二項(所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用)規(guī)定以外的社會保險費用；該項費用的債權人不參加重整計劃草案的表決。

人民法院應當自收到重整計劃草案之日起三十日內召開債權人會議，對重整計劃草案進行表決。出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案。債務人或者管理人應當向債權人會議就重整計劃草案作出說明，并回答詢問。

債務人的出資人代表可以列席討論重整計劃草案的債權人會議。重整計劃草案涉及出資人權益調整事項的，應當設出資人組，對該事項進行表決。出資人組表決按照《公司法》規(guī)定的股東(大)會的表決方式進行，即按照出資比例行使表決權，同意者的人數不是考慮因素。

具體債權人會議表決情況及重整結果見表5-2。

各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。自重整計劃通過之日起十日內，債務人或者管理人應當向人民法院提出批準重整計劃的申請。人民法院經審查認為符合

《企業(yè)破產法》規(guī)定的，應當自收到申請之日起三十日內裁定批準，終止重整程序，并予以公告。

為保障重整程序能夠順利進行，《企業(yè)破產法》八十七條設置了人民法院強制批準重整計劃草案的程序，具體內容如下：

(1)部分表決組未通過重整計劃草案的，債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商。該表決組可以在協(xié)商后再表決一次。雙方協(xié)商的結果不得損害其他表決組的利益。

(2)未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合下列條件的，債務人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案：

①按照重整計劃草案，有物權擔保之債權就該特定財產將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償(通常是指按月支付其法定或約定利息)，并且其擔保權未受到實質性損害，或者該表決組已經通過重整計劃草案；

②按照重整計劃草案，本法第八十二條第一款第二項、第三項所列債權(職工勞動債權與稅收債權)將獲得全額清償，或者相應表決組已經通過重整計劃草案；

③按照重整計劃草案，普通債權所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產清算程序所能獲得的清償比例，或者該表決組已經通過重整計劃草案；

④重整計劃草案對出資人權益的調整公平、公正，或者出資人組已經通過重整計劃草案；

⑤重整計劃草案公平對待同一表決組的成員，并且所規(guī)定的債權清償順序不違反本法第一百一十三條(見下文破產財產清償順序)的規(guī)定；

⑥債務人的經營方案具有可行性。

(3)人民法院經審查認為重整計劃草案符合前款規(guī)定的，應當自收到申請之日起三十日內裁定批準或終止重整程序，并予以公告。

(4)人民法院適用強制批準裁量權挽救危困企業(yè)時，要保證反對重整計劃草案的債權人或者出資人在重整中至少可以獲得在破產清算中本可獲得的清償。對于重整計劃草案被提請批準時依照破產清算程序所能獲得的清償比例的確定，應充分考慮其計算方法是否科學、客觀、準確，是否充分保護了利害關系人的應有利益。對利害關系人就重整程序中反映的問題要進行認真審查，問題屬實的，上級人民法院要及時予以糾正。

5)在管理人或債務人提出強制批準重整計劃草案的申請后，應當通知所有未通過重整計劃草案的表決組以及通過重整計劃草案的表決組中的反對者。人民法院裁定批準重整計劃前，未通過重整計劃草案的表決組以及通過重整計劃草案的表決組中的反對者或出資人可以就重整計劃草案中的破產清算率是否公平、重整清償率是否實質上高于破產清算率以及對出資人的權益調整是否公平、公正等問題以書面形式提出異議，人民法院應當組織債務人、債權人及利害關系人及時進行聽證，并可以委托中介機構進行重新測算。

(6)重整劃草案未獲得通過且未依照法律規(guī)定獲得人民法院的強制批準，或者已通過的重整計劃未獲得批準的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。

(四)重整計劃的執(zhí)行、監(jiān)督與終止

1．重整計劃的執(zhí)行

重整計劃由債務人負責執(zhí)行。為此，債權人在審查重整計劃草案時，必須考慮重整計劃草案中對債務人董事、監(jiān)事、經理等高級管理人員中有違法行為者及不稱職者的更換，以免在重整計劃由債務人執(zhí)行的過程中因人員不當而發(fā)生問題。

人民法院裁定批準重整計劃后，已接管財產和營業(yè)事務的管理人應當向債務人移交財產和營業(yè)事務。

2．重整計劃的監(jiān)督

在重整計劃中應當規(guī)定對重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限。自人民法院裁定批準重整計劃之日起，在重整計劃規(guī)定的監(jiān)督期內，由管理人監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。在監(jiān)督期內，債務人應當向管理人報告重整計劃執(zhí)行情況和債務人財務狀況。

監(jiān)督期屆滿時，管理人應當向人民法院提交監(jiān)督報告。自監(jiān)督報告提交之日起，管理人的監(jiān)督職責終止。管理人向人民法院提交的監(jiān)督報告，重整計劃的利害關系人有權查閱。必要時，經管理人申請，人民法院可以裁定延長重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限。

3．重整計劃的效力

經人民法院裁定批準的重整計劃，對債務人和全體債權人均有約束力，包括對債務人的特定財產享有擔保權的債權人。債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受重整計劃的影響，可以依據原合同約定行使權利。

債權人未依法申報債權的，在重整計劃執(zhí)行期間不得行使權利；在重整計劃執(zhí)行完畢后，可以按照重整計劃規(guī)定的同類債權的清償條件行使權利。在重整程序中，債權人未依法申報債權的，在債務人或管理人向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案表決之前仍未依法補充申報的，不得再補充申報債權。

債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃的，人民法院經管理人或者利害關系人請求，應當裁定終止重整計劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。

人民法院裁定終止重整計劃執(zhí)行的，債權人在重整計劃中作出的債權調整的承諾失去效力，但為重整計劃的執(zhí)行提供的擔保繼續(xù)有效。債權人因執(zhí)行重整計劃所受的清償仍然有效，債權未受清償的部分作為破產債權。在重整計劃執(zhí)行中已經接受清償的債權人，只有在其他同順位債權人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續(xù)接受分配。

按照重整計劃減免的債務，自重整計劃執(zhí)行完畢時起，債務人不再承擔清償責任。

二、和解

(一)和解的概念與程序

1．和解的概念與特征

和解是預防債務人破產的法律制度之一。在發(fā)生破產原因時，債務人可以提出和解申請及和解協(xié)議草案，由債權人會議表決，如能獲得通過，再經人民法院裁定認可后生效執(zhí)行，可以避免被宣告破產。因和解程序只能在債務人發(fā)生破產原因后才能提出申請，挽救企業(yè)的時機較晚，且不能約束對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，所以其挽救債務人的強制性效果不如重整程序，但其具有簡單易行、成本低廉、時間快等優(yōu)勢?！镀髽I(yè)破產法》在設置重整程序后，為給當事人提供更多的避免破產的方式與機會，仍在立法中設置了和解制度。

2．和解程序

和解申請只能由債務人一方提出，這是與破產清算申請和重整申請還可由債權人等其他主體提出有所不同的。債務人可以依法直接向人民法院申請和解，也可以在人民法院受理破產申請后、宣告破產前，向人民法院申請和解。申請和解的原因是債務人發(fā)生破產原因。債務人申請和解，應當提出和解協(xié)議草案。

人民法院經審查認為和解申請符合法律規(guī)定的，應當受理其申請，裁定和解，予以公告，并召集債權人會議討論和解協(xié)議草案。對債務人的特定財產享有擔保權的權利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使權利，即和解程序對其無約束力。

債權人會議通過和解協(xié)議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數同意，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的三分之二以上。對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，對此事項無表決權。

債權人會議通過和解協(xié)議的，由人民法院裁定認可，終止和解程序，并予以公告。管理人應當向債務人移交財產和營業(yè)事務，并向人民法院提交執(zhí)行職務的報告。和解協(xié)議草案經債權人會議表決未獲得通過，或者已經債權人會議通過的和解協(xié)議未獲得人民法院認可的，人民法院應當裁定終止和解程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。

(二)和解協(xié)議的效力

1．和解協(xié)議對債務人與和解債權人的效力

經人民法院裁定認可的和解協(xié)議，對債務人和全體和解債權人均有約束力。和解債權人是指人民法院受理破產申請時對債務人享有無財產擔保債權的人。債務人應當按照和解協(xié)議規(guī)定的條件清償債務。按照和解協(xié)議減免的債務，自和解協(xié)議執(zhí)行完畢時起，債務人不再承擔清償責任。

和解債權人未依照本法規(guī)定申報債權的，在和解協(xié)議執(zhí)行期間不得行使權利；在和解協(xié)議執(zhí)行完畢后，可以按照和解協(xié)議規(guī)定的清償條件行使權利。在和解程序中，債權人未依法申報債權的，在債務人向債權人會議提交和解協(xié)議草案表決之前未補報債權的，不得再補充申報債權，以免打亂和解協(xié)議中的債權調整、清償方案，影響和解程序進行。

2．和解協(xié)議對債務人的保證人和其他連帶債務人的效力

和解債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受和解協(xié)議的影響。也就是說，和解協(xié)議對債務人的保證人或連帶債務人無效，和解債權人對債務人所作的債務減免清償或延期償還的讓步，效力不及于債務人的保證人或連帶債務人，他們仍應按原來債務的約定或法定責任承擔保證或連帶責任。在破產和解中，不適用主債務減少從債務隨之減少的原則。如前所述，此原則也同樣適用于重整程序。

3．和解協(xié)議的終止

因債務人的欺詐或者其他違法行為而成立的和解協(xié)議，人民法院應當裁定無效，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。有上述情形的，和解債權人因執(zhí)行和解協(xié)議所受的清償，在其他債權人所受清償同等比例的范圍內，不予返還。這與《民法》上不同。

債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院經和解債權人請求，應當裁定終止和解協(xié)議的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。

人民法院裁定終止和解協(xié)議執(zhí)行的，和解債權人在和解協(xié)議中作出的債權調整的承諾失去效力，但債務人方面為和解協(xié)議的執(zhí)行提供的擔保繼續(xù)有效。和解債權人因執(zhí)行和解協(xié)議所受的清償仍然有效，和解債權未受清償的部分作為破產債權。上述債權人，只有在其他債權人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續(xù)接受分配。

為尊重當事人的自主決定權，《企業(yè)破產法》規(guī)定：人民法院受理破產申請后，債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協(xié)議的，可以請求人民法院裁定認可，并終結破產程序。

三、破產

(一)破產宣告

破產宣告是指法院依據當事人的申請或法定職權裁定宣布債務人破產以清償債務的活動。人民法院依照《企業(yè)破產法》規(guī)定宣告?zhèn)鶆杖似飘a的，應當自裁定作出之日起五日內送達債務人和管理人，自裁定作出之日起十日內通知已知債權人，并予以公告。

債務人被宣告破產后，在破產程序中的相關稱謂隨之發(fā)生相應變化，債務人稱為破產人，債務人財產稱為破產財產，人民法院受理破產申請時對債務人享有的債權稱為破產

債權。

破產宣告前，第三人為債務人提供足額擔?；蛘邽閭鶆杖饲鍍斎康狡趥鶆盏?，或者債務人已清償全部到期債務的，人民法院應當裁定終結破產程序，并予以公告。因為此時債務人破產原因已消除，當然應終結破產程序。但上述擔保必須是為債權人所自愿接受的，且原則上應即期履行。從程序上，應采取和解方式進行。

【知識應用】

關于破產案件受理后、破產宣告前的程序轉換，()表述正確。

A．如為債務人申請破產清算的案件，債權人可以申請和解

B．如為債權人申請債務人破產清算的案件，債務人可以申請重整

C．如為債權人申請債務人重整的案件，債務人可以申請破產清算

D．如為債權人申請債務人破產清算的案件，債務人的出資人可以申請和解

【知識解析】

正確答案為B。根據重整、和解和清算的基本概念，其相互轉化關系為：①債務人可以申請和解、重整或破產清算，債權人可以申請重整或破產清算；②債權人申請破產清算的案件，在破產宣告前，債務人可以申請和解，債務人或其出資人(出資須占十分之一)可以申請重整；③債務人申請破產清算的案件，在破產宣告前，債務人可以申請和解，債權人或者債務人的出資人(出資須占十分之一)可以申請重整；④在和解或者重整程序中，符合條件時可以經破產宣告轉入破產清算程序；⑤一旦經破產宣告進入破產清算程序，則不得轉入和解或重整程序；⑥和解與重整不得相互轉換。根據上面第①條，A錯；根據第③條，C錯；D出資須占十分之一，故正確。

(二)別除權

別除權是指在破產程序中，債權人不依破產程序，而就即破產人的特定財產享有的優(yōu)先受償權利?！镀髽I(yè)破產法》規(guī)定：對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優(yōu)先受償的權利。此優(yōu)先受償權不受破產清算與和解程序的限制，但在重整程序中受到一定限制。

根據《企業(yè)破產法》，別除權之債權屬于破產債權，其擔保物屬于破產財產。據此，別除權人享有破產申請權，也應當申報債權，未依法申報債權者不得依照《企業(yè)破產法》規(guī)定的程序行使權利。

別除權人行使優(yōu)先受償權利未能完全受償的，其未受償的債權作為普通債權；放棄優(yōu)先受償權利的，其債權作為普通債權。破產人系別除權人的從債務人(如在保證擔保下)的除外。

(三)破產財產的變價和分配

1．破產財產的變價

破產宣告后，管理人應當及時擬訂破產財產變價方案，提交債權人會議討論。管理人應當按照債權人會議通過的或者人民法院依法裁定的破產財產變價方案，適時變價出售破產財產。

變價出售破產財產應當通過拍賣進行。但是，債權人會議另有決議的除外。破產財產的變價出售必須以債權人利益最大化為原則，不得與破產企業(yè)職工安置或解決政府財政困難等掛鉤。

破產企業(yè)可以全部或者部分變價出售。企業(yè)變價出售時，可以將其中的無形資產和其他財產單獨變價出售。按照國家規(guī)定不能拍賣或者限制轉讓的財產，應當按照國家規(guī)定的方式處理。

2．破產財產的分配

破產分配是指將破產財產按照法律規(guī)定的債權清償順序和案件實際情況決定的受償比例進行清償的程序。破產財產在優(yōu)先清償破產費用和共益?zhèn)鶆蘸?，依照下列順序清償?/p>

①破產人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金；

②破產人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；

③普通破產債權。破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。破產企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資，按照該企業(yè)職工的平均工資計算。破產財產的分配應當以貨幣分配方式進行。但是，債權人會議另有決議的除外。

金融機構實施破產的，國務院可以依據《企業(yè)破產法》和其他有關法律的規(guī)定制定實施辦法。

在實踐中，有些破產財產處分較為困難，或在變價過程中會造成較大損失，有些破產企業(yè)的債權一時難以追回，股權無法變現(xiàn)，在破產分配時，經債權人會議決議，可以進行實物分配、債權或股權分配。

管理人應當及時擬訂破產財產分配方案，提交債權人會議討論。破產財產分配方案應當載明下列事項：參加破產財產分配的債權人名稱或者姓名、住所；參加破產財產分配的債權額；可供分配的破產財產數額；破產財產分配的順序、比例及數額；實施破產財產分配的方法。

債權人會議通過破產財產分配方案后，由管理人將該方案提請人民法院裁定認可。經人民法院裁定認可后，由管理人執(zhí)行。

管理人按照破產財產分配方案實施多次分配的，應當公告本次分配的財產額和債權額。管理人實施最后分配的，應當在公告中指明，并載明法律規(guī)定的事項。

管理人實施分