土著人傳統(tǒng)資源的知識產權保護

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題土著人傳統(tǒng)資源的知識產權保護馮曉青中國政法大學教授,劉友華湘潭大學法學院講師關鍵詞:傳統(tǒng)資源\知識產權\沖突\協(xié)調內容提要:西方大公司在全球范圍內搜尋包括生物資源與文化資源,并在此基礎上取得以專利權為核心的知識產權,以此向發(fā)展中國家輸出其商業(yè)化產品。但為專利權取得提供物質基礎的土著人并沒能從“合法”知識產權制度下分享其應得的收益,反而其文化發(fā)展權也遭受妨礙。這是知識產權制度利益不平衡在國際層面上的體現(xiàn),也體現(xiàn)為土著人文化發(fā)展權與西方大公司的知識產權的沖突。在借鑒印度、墨西哥的保護傳統(tǒng)文化與資源的經(jīng)驗基礎上,以完善我國的傳統(tǒng)資源的保護制度,協(xié)調文化發(fā)展權與知識產權的沖突。由于大公司在全球范圍內搜尋富有的自然資源,并試圖通過其商業(yè)化來追尋利潤,使得他們與發(fā)展中國家涉及有關土著人的貿易日益增加。在土著人的幫助下,這些大公司以醫(yī)用的目的獲取生物材料,并將這些材料帶回實驗室研究,而最終發(fā)明的專利權卻歸這些大公司所有。這種對生物資源和文化知識的盜用被稱作對土著人文化資源的占用。對于微生物、植物、動物(包括人類)和與之相關的傳統(tǒng)文化資源的非法盜用也可以被定義為對土著人文化資源的占用。這種盜用是非法的,是因為這樣的行為是對土著人所在國的國內法和國際公約的侵犯。目前生物工程產業(yè)在全球范圍內價值10億美元,它所包含的商業(yè)潛能來源于全球范圍內能夠將豐富的化合物資源迅速轉化成為商業(yè)產品的材料。和許多工業(yè)相比,土著人早已將他們本土的植物品種培育并改進了幾個世紀了。生物資源本身并不具有專利性,但是一些制藥和化學企業(yè)已經(jīng)找到了將它們變成具有專利性的方法。這些企業(yè)提取植物品種的基因的某些成分并將這些原料專有化。在基因資源的分布上,集中于發(fā)展中國家,發(fā)展中國家人口多,民族多,病種病因多,并且其隔離群多而純。為此,發(fā)達國家的基因勘探者們來到了發(fā)展中國家開始了新一輪的“殖民掠奪”,即所謂的“生物海盜”或“生物殖民主義”行為,尋找稀有和不尋常的基因或遺傳性狀以作研究和開發(fā)具有商業(yè)價值的新產品之用。這類生物技術公司已經(jīng)能夠將這些含有專有性的生物基因提取并改進,因此他們宣稱這些植物品種是屬于他們的。與此同時,他們也占有了與這些植物品種有關的文化資源。這種新殖民主義——對土著人文化資源的占用,將存在于土著人持續(xù)發(fā)展的整個歷史進程中。大公司的這些特權并不承認盜用了土著人的文化資源,更不用說對土著人進行賠償了。他們利用這種方式使得自己的財富不斷增加,而土著人卻還在為生存而斗爭。(3)被人遺棄的發(fā)明創(chuàng)造;(4)在本國申請專利前已經(jīng)在他國申請過或取得專利的。[1]一項發(fā)明中的所有部分如果先前已經(jīng)被申請專利或被發(fā)明,那么這項發(fā)明將認為不具有新穎性;但如果這項發(fā)明中有一部分是未被發(fā)明過的,那么這項發(fā)明就會被認可為是和先前有所不同,從而具有新穎性。發(fā)明必須盡可能早地申請專利,依專利法不能對以前的發(fā)明而追溯地授予專利。土著人的文化資源很難說符合新穎性要求,因為這些資源是世代傳承下來的。土著人的文化資源也許早在幾個世紀前就被“發(fā)明”,因此它們并不認為具有新穎性。許多部落成員都擁有這些獨特的文化資源,因為這些文化資源被排斥在專利權法保護之外,所以這些部落成員也就不會取得使這些資源受保護的資格。專利新穎性標準是基于這樣一個前提,即激勵發(fā)明創(chuàng)造從而為全社會帶來利益,否則便沒有發(fā)明的產生。這種理念建立在經(jīng)濟市場情形下個人如果沒有收益,便不會有再有發(fā)明創(chuàng)造的激勵這一基礎上。同時,土著人的文化資源是全體部落成員的共同所有,而不是屬于某一個人。許多土著人將部落的共同利益看作是他們自己的利益。一些西方國家則不這么認為,他們認為如果個人能夠進行發(fā)明創(chuàng)造,那么整個社會都將會獲利。事實上傳統(tǒng)文化是由一代一代遺留下來的,不允許現(xiàn)在的土著人集體宣稱其為最初的創(chuàng)造者。因此,西方的專利權法的單個保護方式就不適用于具有集體性特征的土著人部落。對土著人文化資源專利保護的另一障礙是——創(chuàng)造必須沒被授予專利或沒有公開出版。而人類文化學者和人類植物學者以及其他科研人員已經(jīng)將以學術研究的名義,將土著人的文化出版在一些學術刊物上,盡管土著人不知道這些傳統(tǒng)知識被出版,但這使得土著人不可能將植物資源申請專利。[2]然而,土著人則說認為,如果知道外國公司會通過其資源來申請專利,他們將不會同意之前的研究、出版,因為這損害了他們的利益。第二,非顯而易見性標準?！胺秋@而易見性”標準是通過限制專利的授予來提高發(fā)明創(chuàng)造的有用性?！胺秋@而易見性”標準具體是指:在一項技術要申請專利時,一個具有該領域普通技術人員在發(fā)明時能理解該技術,將這一欲申請的專利的技術與原已存在的技術進行對比是一個整體,則將被認為是顯而易見的,從而不能獲得專利。[3]美國聯(lián)邦最高法院Grahamv1JohnDeere[4]一案中認為,在確定“非顯而易見”時,必須進行四項調查:首先,必須確定以前專利的范圍與內容;其次,應以特定領域的普通技術人員的水平來判斷是否顯而易見;第三,以前的專利與現(xiàn)有的權利要求之間的不同應當被審查;第四,是否顯而易見取決于當發(fā)明被創(chuàng)造時,它對于非申請領域人是員是否是顯而易見的。基本上,如果一個人在很大程度上運用的是公眾所知悉的知識創(chuàng)造出來的發(fā)明,那么這樣的專利則是顯而易見的。已經(jīng)取得專利權而且含有傳統(tǒng)生物材料的基因被認為是符合“非顯而易見性”標準的。[5]現(xiàn)今,因為生物工程技術的進步,基因已經(jīng)符合了新穎性標準的要求,盡管它本身并不是一項發(fā)明。而在此前,這項“非顯而易見性”標準不包括自然產品。然而美國聯(lián)邦最高法院在Diamondv1Chakrabarty[6]案中認為,“人造微生物是受專利權保護的材料,因為法律規(guī)定對任何新型或有用的產品或材料的發(fā)明或發(fā)現(xiàn)均可授予專利權。”這使得制藥企業(yè)和化學工業(yè)能夠將土著人的生物資源帶回實驗室并提取其中的有用成分,然后宣稱這是屬于他們自己的發(fā)明。該案中所討論的細菌并不是一項新發(fā)明,只是從不同基因中分離出來的產物。另一方面,那些企業(yè)宣稱,自然資源中的有效成分是不斷增長的。因此,“合乎科學地”增加開發(fā)這種含有“不能增加財富”的新型化合物的生物資源就應被授予了專利權。在前述案例中,主審法官Burger引用了參議院關于建立生物資源專利權保護體系決定,“在發(fā)現(xiàn)的新型生物資源和諸如自然礦物之類的無生命力的資源之間是存在著清晰的邏輯上的區(qū)別。這些礦物都來自于非人造的自然界。另一方面,被栽培出來的植物是具有唯一性和獨立性的,在自然界中不會出現(xiàn)與之相同的植物品種,也不會被自然界再創(chuàng)造。”Burger認為專利權法可以區(qū)別自然產品和人造發(fā)明,甚至可以區(qū)別有生命力的東西和無生命力的東西。與此同時,法官Brenna認為國會的決定遭到大多數(shù)官員的反對的原因在于:法院的判決并沒遵循法律的內涵,相反,專利保護將延伸至更多有生命力的物質,即使國會有這個不調整生物的理念。應該說,是國會而不是法院來擴大或縮小專利法的范圍。因為生物資源若能取得專利權法的保護也會對公眾產生一定的影響。[7]問題的分歧集中在一個事實上,那就是立法部門而不法院能決定生物資源是否能以專利權法保護,但法院并不是準立法機構。大多數(shù)專利權法允許生物工程企業(yè)享有土著人的生物資源的專利權。理論上看,人造發(fā)明應是指不使用土著人的栽培方法創(chuàng)造出來的發(fā)明。在Chakrabarty案中的客體是細菌,這已延伸至包括像種子、植物品種、組織培養(yǎng)之類的人造生物的范圍。專利權保護價值在于幫助人造技術而漠視它們的原創(chuàng)者——土著人。Chakrabarty案的裁決允許將某種生物的特有成分作為專利的排它性使用。[8]這種受專利權法保護的植物新品種并不符合傳統(tǒng)的關于發(fā)明的定義。這種基因是早已使用過的,事實上它的發(fā)明者沒做任何創(chuàng)造性事情,這些企業(yè)并沒有重新創(chuàng)造出任何生物。他們只是將某些特殊的基因分離出來或者重組一些基因從而產生了新的植物品種,并用新技術取代了傳統(tǒng)的植物栽培,創(chuàng)造的概念在于利用人類的才能而不是自然的產物。那些企業(yè)未經(jīng)土著人同意而利用其生物與文化資源,并且沒有與土著人分享利用行為帶來的收益。土著人早在幾個世紀以前就已經(jīng)了解了這些植物并依地域將其分類,而且還發(fā)現(xiàn)了它們的神奇功效。而生物開發(fā)者并不疑慮他們是這些植物新品種的創(chuàng)造者,同樣也不會對依靠土著人的幫助才找到和確認這些資源的行為而感到羞愧。例如,通過咨詢土著人,生物開發(fā)者可以更快地利用這些資源的成功率,從而可從一兩種生物中尋找,而不用從上萬種生物中去試驗。這種非法的行為在這里愈演愈烈。當這些資源受到專利權法保護之后,科學家便不再理會土著人的知識,甚至忘卻了當初土著人為他們尋找生物資源所作的向導作用與教育作用。一個人應從其勞動中獲取利潤是洛克理論的基礎,并盛行于財產法中。這種理論允許美國發(fā)明家決定哪些土著人沒有在這些土地上勞動。因為與自然界的和諧,使得他們喪失了獲得財產的權利。盡管Locke當時不懂知識產權法也沒有專利權的意識,但是他仍然創(chuàng)立了這一理論。通常用在某物摻入勞動,那么他對該物享有權利,這用以說明和解釋知識產權的正當性與合理性,所以作為原創(chuàng)者的土著人被忽視了,因為知識產權法體現(xiàn)的是西方人的價值觀。土著人已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這些植物品種并找到了它們的藥用價值,還栽培它們供自己使用。然而,這些資源并不被認為是符合西方標準的,是因為土著人并沒有從這些資源中發(fā)掘利潤。對于西方制藥企業(yè)來說,他們漠視土著人的勞動,而宣稱這些文化資源屬于他們,這實際是一種雙重標準。第三,實用性標準。要受到專利權法保護所要達到的又一標準是:發(fā)明創(chuàng)造至少要具有一定的實用性。這一標準建立的基礎是美國憲法第8章第1條,它規(guī)定國會有權促進科學進步和技術發(fā)展,保障作者和發(fā)明人在一定時期內對自己的作品享有權利。[9]美國專利權法規(guī)定即使是十分細微的發(fā)明或在某一項發(fā)明之下的成果的實用性都能通過檢測,這表明其實用性要求易得到滿足。排斥非實用性的技術不享有專利,來作為否定專利保護的非法或不道德的根據(jù)。然而在國際法中實用性要求更嚴格且要求必須能帶來利潤。土著人的制藥方法和宗教慶典通常是不會帶來利潤的。土著人很難達到專利權法規(guī)定的標準。第一,土著人很難符合這種新規(guī)定的標準,因為整個部落都擁有這些文化資源,使得他們作為首創(chuàng)者的身份就很難被認可。[10]第二,土著人不符合“非顯而易見性”標準,因為傳統(tǒng)的種植經(jīng)驗被認為是不科學的,因為它主要通過口頭方式來傳授的,并且這些經(jīng)驗通常不會被記錄下來,而所謂的“科學的”提取基因的方法則會受到專利權法保護。當一家制藥公司“科學地”確定了某種植物的成分,那么這家公司便成了發(fā)明者。即使土著人已經(jīng)向該公司提供了關于植物的產地、栽培方法以及他們使用該植物的目的。這使西方的科學研究比土著人的文化顯得更重要,超過其價值。第三,土著人無法達到國際法所規(guī)定的實用性要求,因為他們不會從利用生物和傳統(tǒng)知識中獲取利潤。另外,土著人不會運用法律和經(jīng)濟的手段來保護他們的文化資源不受非法的生物海盜的侵害。在美國申請實用新型需要380美元,而申請專利則需要605美元。申請程序的每一步都需要一種特殊的順序而且每一步都有大量的時間期限,任何一步出錯都要受到經(jīng)濟上的懲罰。二、知識產權的國際公約的保護實踐11《與貿易有關的知識產權協(xié)定》(TRIPS)由于全球化趨勢的加深,許多國家都在力圖增進國家間的貿易。其中,最為完備的關于知識產品的多邊國際公約是于1995年1月1日生效的TRIPS協(xié)定。在TRIPS協(xié)定中,還包括植物新品種權。TRIPS協(xié)定的主要目的是為了鼓勵貿易和保護財產?！癟RIPS協(xié)定的目的是重視促進有效和適當?shù)闹R產權保護,減少國際貿易障礙,明確知識產權的范圍和程序來消除知識產權在合法交易的障礙”。[11]該協(xié)定要求其成員國要遵守條約的規(guī)定。TRIPS協(xié)定要求每一個會員國要遵守WTO的主要公約(即《巴黎公約》和《伯爾尼公約》)所規(guī)定的主要義務。同一般的專利法一樣,TRIPS協(xié)定加強了私權利,使其高于社會共有,并且在發(fā)展國家和土著地區(qū)的共有方面設置了限制。TRIPS協(xié)定表明“知識產權是一種私權利”,[12]顯然,它排斥了當前存在于土著部落中的共有知識作為私有的知識產權來保護。TRIPS第27條要求“簽約國必須保護植物新品種權”。許多國家本身對該條款的適用持批判態(tài)度,但各簽約國迫于國際壓力,而與國際貿易體系一致。新植物品權的保護漠視了土著人在培育植物品種方面所做出的貢獻,否定了土著人對知識豐富的作用。TRIPS在專利法的三個標準上,增加了一個有效性標準,即“發(fā)明必須能產生利益”作為確認專利權的標準。另外,這些標準反映了作為資本的發(fā)明者的觀點。美國專利法的有效性標準在國際范圍內強調了“專利權僅僅包括那些能帶來商業(yè)利潤的財產權利”。土著人的權利完全被忽視的典型例子是拉丁美洲的彩色棉花案。[13]經(jīng)過幾個世紀的培育,棉花可以產生多種漂亮的顏色,這種棉花被50000名土著婦女紡織。美國科學家SallyFox在1990年獲得了彩色棉花的專利,這項專利的種子源自美國農業(yè)發(fā)展中心的一名科學家在拉丁美洲旅行是收集而得。土著人社區(qū)沒有從現(xiàn)在的“環(huán)?！辈拭拗械玫饺魏蔚难a償。因為專利法允許專利權人有排斥他人使用專利產品的權利,產品原產地的地區(qū)不得不停止免費使用傳統(tǒng)產品。如果他們要繼續(xù)使用傳統(tǒng)的藥用植物就要交付專利稅。藥物在申請專利之后價格顯然比在本地生產的要高,這是因為這些藥物在當?shù)乇惶釤?然后在別處生產,最后由運回本國銷售。這無疑增加了前發(fā)達國家的經(jīng)濟負擔。農民將不得不向外國公司放棄他們的對種子和食物產品的所有權與控制權。21《巴黎公約》TRIPS成員國被要求簽署于1883年制定的《保護工業(yè)產權的巴黎公約》。136個成員國被要求制定各自的知識產權法時要遵循一定的原則。《巴黎公約》采納了國民待遇原則,即每個成員國必須給與其他成員國以本國國民的同等待遇,并且禁止其實外國國民。每一個成員國被允許建立本國的專利制度。這些制度必須包括專利權保護的范圍、特殊條件下的專利權保護以及專利權保護的期限。各成員國都有建立對土著人專利權保護的制度的可能性。但如果建起起來,就會帶來巨大的壓力,因為在經(jīng)濟交往中的潛在風險往往導致更少的限制。TRIPS的簽署更加弱化了對土著人傳統(tǒng)知識的保護,因為TRIPS的目的是使國際市場進一步拓寬,缺少對土著人利益的關注?！栋屠韫s》最重要的原則是“優(yōu)先權原則”,即成員國的國民在某一成員過去的專利將優(yōu)先于其他任何于該發(fā)明上的任何申請,這作為巴黎公約的一部分。例如,假如一個美國公司在印度申請neemtree的專利權,同時一個澳大利亞土著部落也想申請neemtree的專利權,而美國共在12個月內將完成申請專利權的文件,這意味著,美國公司擁有12個月的時間來獲得這種澳大利亞樹的專利權的擁有,它一旦獲得這種樹的專利權,而土著部落則不能。其原理是樹一旦被作為專利物,這項“發(fā)明”就不再是原創(chuàng)者的了。這甚至還妨礙了原產地在司法程序中提出專利權無效的異議。此外,一個土著社會可能不想為一種特殊的植物申請專利,因為可能有另一個相近的部落為了相同的目的也在使用同樣的植物,部落可能不想干擾和排斥另外的部落使用這種植物。另外,一項專利的保護是有時間期限,因此,在經(jīng)過許多年后,這些知識將被視為公共的。[14]許多部落可能不想他們的本部落的文化和宗教習慣公共化?！案鲊膶＠麢喾ú顒e很大”,有些國家有一定的條款涉及到不能授權的專利對象,例如植物和藥品,以及專利產品保護期限的變動。由于這些差異,一種產品在一個國可能被授予專利,則另一個國則不能授權。TRIPS給那些沒有遵循國際保護模式,沒有將植物納入專利權保護范圍的國家?guī)砹藟毫?。司法實踐中也正是如此,因為一個國的法院將會考慮到自身的競爭力,從而不完全處理對外國專利的侵權行為。而首當其沖感到TRIPS帶來壓力的是印度,下面以印度為例予以說明。三、各國對傳統(tǒng)資源保護的實踐11印度保護傳統(tǒng)資源的實踐我們知道,印度的國家結構十分獨特,在印度存在著500多個部落,占人口總數(shù)的19%。部落的人們更愿意生活在與主流社會割裂的茂密森林和邊遠地區(qū)。將自然世界當作共有的財產的信念深深的扎根于印度。許多印度文化和宗教習慣都將河流、樹木、動物視為神的化身。這些觀念沖擊著知識產權保護制度,因為知識產權制度“削弱著基于農業(yè)而建立起來的文化和倫理社會結構,在此種社會結構中,生命的基本規(guī)則被當作貢獻,而不是作為在市場上買進和賣出的商品”。知識產權制度否定了即自然不應被專有化這一基本特征。它把所有的物看作是潛在資本,并以商業(yè)利用為基本目標。在印度,neemtree盤根錯節(jié)地融入了印度文化中。在印度的有些地區(qū),人們在新年伊始有吃這種樹的嫩枝的習慣。而在另一些地區(qū),它被認為是神圣的。但一般而言,neemtree是被當作藥物而聞名的。它被用來清潔牙齒,治療皮膚病,作為瘧疾、腦膜炎、一般傷風感冒、流行性感冒的解毒劑,還被當作殺精子劑(用以避孕)和殺蟲劑。在1990年初,美國研究人員發(fā)現(xiàn)了將neem油作為殺蟲劑的一種方式,先前為了達到相同的目的,他們進行了很多試驗。因為這項研究的結果,W1R1Grace&Co申請了neem種子油還原劑成分的專利,并已被世界環(huán)境保護機構作為neemix注冊。[15]這項專利權包括了neem種子油主要成分和使這些成分穩(wěn)定的方法。雖然印度的農民仍在用傳統(tǒng)的方法使用neem樹,但他們沒有從中得到任何的補償,也沒有得到為發(fā)明做出了他們應有的貢獻的承認。[16]公司的副董事長宣稱土著人對neem樹的知識僅僅是民間藥物,公司不會補償在印度延續(xù)與發(fā)展neem樹的任何人。W1R1Grace應用neem樹過程的設備被稱為世界第一個生物殺蟲劑工藝,但印度農業(yè)生產組織和村莊生產委員會已加工neem樹四十年。W1R1Grace忽視了本地的農業(yè)生產而宣稱自己最先進行的生產,這樣,土著人的知識和利益就被忽視了。這些爭論涉及到大量的金錢補償問題。據(jù)報道估計,如果那些跨國公司為當?shù)氐闹R和植物品種付專利費用,發(fā)展中國家將可能每年獲得54億美元。這些數(shù)據(jù)要求以美國為代表的發(fā)達國家是否會掏出錢包來幫助貧窮的國家或給他們提供資金。一個典型例子就是印度植物rauwolfinaser2pentina它被加工成降壓藥物,每年給美國帶來216億美元利潤,但沒有一分錢被分給印度。由于植物申請專利不能滿足新穎性、非顯而易見性與實用性的要求,美國公司不用擔心印度土著人會為植物申請專利,因此他們發(fā)現(xiàn)印度的傳統(tǒng)植物與知識非常容易掠奪。在簽署了TRIPS之后,印度于1994年改變了它在國際知識產權政策,包括使用國際知識產權標準使印度可以利用知識產權作為劍和盾牌來對抗全球化和外國資本無形的壓力。但這些“劍”和“盾”的功能被強加給印度要其認同西方價值觀念的政治壓力下削弱了。印度在圍繞neem樹、basmati水稻、turmeric方面的國際爭端使印度出現(xiàn)了由此而產生的包括本國公司和公共利益團體都強烈反對利用開發(fā)本土資源和土著人知識的局面。TRIPS要求成員國建立嚴厲的知識產權制度,盡管如此,印度將必須平衡如何保護土著人知識和日益濃重的只關注商業(yè)和利潤的國際知識產權政策間的關系。而另一個試圖平衡土著人利益和發(fā)達國家利益的國家是墨西哥。21墨西哥的傳統(tǒng)資源保護實踐西方生物制藥公司認為墨西哥是一個非常獨特的國家。因為墨西哥的自然資源十分豐富。它包括了36種已證明了的氣候中的25種,而美國僅僅包括4種。墨西哥還擁有已探明的28種油類中的25種,同時,它還是占所有物種1414%。像墨西哥這樣既物產富饒但經(jīng)濟貧窮的國家,使生物制藥者有利可圖。這使墨西哥政府感到對外國投資者開放自己的領土的必要性。由于農業(yè)生產中的過度商業(yè)開發(fā),生物習性的消失及其它因素導致物種正在以無法估量的速度滅絕。土著人社區(qū)是生物物種豐富的地區(qū),物種的滅絕與追求利潤的需求使西方公司增加了保護土著人社區(qū)的植物與文化資源的必要性。墨西哥的馬雅人有一種傳統(tǒng)的叫pozol發(fā)酵酒。它不僅是馬雅人的生活來源,而且是一種預防疾病的藥,可以預防變形蟲病和腸道疾病。在1999年,一家荷蘭公司和明尼蘇達州大學共同獲得了分離酒中微生物的專利權,但是他們拒絕承認土著人過去釀pozol的知識。現(xiàn)在,土著人要求墨西哥政府制定適當?shù)姆梢?guī)范來保護他們的環(huán)境權與人權。[17]墨西哥已簽訂了一些國際條約,希望對保護土著人有所幫助。在1945年,墨西哥加入了聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)。在聯(lián)合國憲章下,通過促進世界各國在經(jīng)濟、教育、科技、文化上的交流從而使世界各國在保護人權自由方面達成共識,不因種族、性別、語言、宗教信仰不同而不同,最終達到維護世界和平和安全的目的。在UNESCO中,其主要的手段是禁止非法的進出口貿易以及文化財產的轉移,這里的文化財產即是特定國家的考古學、歷史學、科技與文化方面都很重要的財產。同時,UNESCO強調需要新的經(jīng)濟全球化與社會正義,力圖通過實現(xiàn)社會正義的全球化論壇來實現(xiàn)。其目標是為不發(fā)達的地區(qū)提供的機會。目前,有可能實現(xiàn)對土著人的傳統(tǒng)資源進行保護的土著人文化與權利法案已被提交至墨西哥國會。因為根據(jù)墨西哥政府經(jīng)濟統(tǒng)計表明其經(jīng)濟因西方公司的掠奪與競爭,已經(jīng)呈下降趨勢,這使民眾強烈敦促政府保護土著人的權利。現(xiàn)在看來,墨西哥政府要在這二者之間找到平衡是件非常不容易的事。31我國對傳統(tǒng)資源的保護我國目前的法律體系沒有沒有涉及到傳統(tǒng)資源的保護,尤其是在國際層面上,對國外大公司、企業(yè)與科研機構對我國資源的占用并沒有引起應有的重視。于1998年發(fā)生的“百歲老人基因采血”風波;2000年4月6日美國孟山都公司向全球包括中國在內的101個國家申請一項有關高產大豆及其檢測、栽培的國際專利,該項研究的關鍵材料來自中國的一個野生大豆品種。此前,就花木蘭傳統(tǒng)文化資源的保護引發(fā)了相當多的探討,認為我國應對外國公司在此基礎上的利用應享有利益分享權?！吧锖１I”的結果就是:發(fā)達國家利用發(fā)展中國家的基因資源,通過申請專利、技術轉讓或者開發(fā)新產品等商業(yè)化途徑獲得了巨大的商業(yè)利潤,發(fā)展中國家不但不能分享這一財富,相反地,當其要利用此類基因產品時還要付出巨額費用。對傳統(tǒng)文化資源保護的漠視,給發(fā)展中國家?guī)砹瞬黄胶馀c潛在威脅。四、發(fā)展權與知識產權的平衡與協(xié)調:可能解決的路徑專利權制度并不能很有效地保護土著人的權利,因為土著人的傳統(tǒng)資源與文化并不符合專利的要求,國際社會提供了一定的法律框架,以保護土著人的傳統(tǒng)資源與文化,但由于很多國家拒絕簽署或參加條約,從而也不能提供多大的幫助。實質上,西方公司對土著人資源的占用或者說濫用,妨礙了土著人自身的文化發(fā)展;土著人的資源與文化的保護是其文化發(fā)展權的體現(xiàn),與此對應,而西方基于其發(fā)明創(chuàng)造享有專利權等知識產權,是合法的權利。因此,這就表現(xiàn)為土著人的發(fā)展權與西方公司以專利權為核心的知識產權的沖突[18],也是發(fā)展中國家與發(fā)達國家在國際知識產權制度上利益不平衡的體現(xiàn)。以下途徑可能對土著人的權利保護制度的完善及文化發(fā)展權與知識產權沖突的協(xié)調有較好的借鑒意義。11生物多樣性公約(CBD)CBD力圖保護全球的生物資源,促進世界穩(wěn)定發(fā)展。[19]其有可能使各國保護土著人的權利,在這一點上與TRIPS截然相反。現(xiàn)在有相當多的國家簽署并加入該公約,印度與墨西哥已經(jīng)承認了該條約。盡管美國總統(tǒng)克林頓在1993年也在CBD條約上簽了字,但其國會仍然沒通過、加入CBD條約。CBD第8條第10款規(guī)定有三方面涉及到了土著人權利的保護,一是尊重、保護與維持土著人的知識與發(fā)明,保護其傳統(tǒng)生活方式與生物多樣性;二是促進傳統(tǒng)知識與發(fā)明持有人更廣泛地應用知識;三是鼓勵因利用傳統(tǒng)資源而形成的發(fā)明與創(chuàng)新的利益分享。為了實現(xiàn)CBD條約中的目標,簽訂國必須對美國施壓,以使其簽署并通過這一條約。TRIPS也應進行修改,應將上述目標包括在內,而且每個國家也應將之納入本國的知識產權法中去。CBD將土著人的知識視為等同于西方資本的傳統(tǒng)技術,其第18條第4款規(guī)定,“合同各方應按其國內法律與政策,鼓勵并推動技術(包括傳統(tǒng)知識與資源的)合作,以實現(xiàn)上述目標?！盋BD條約是第一個承認土著人在收集文化知識過程中的重要性的國際條約,同時它還認為土著人在其中應獲得利益。TRIPS協(xié)定需要改正從而符合CBD,沒有讓美國承認該條約是對土著人知識與利益的漠視。21商業(yè)秘密商業(yè)秘密也許會比專利權給土著人提供更多的幫助。商業(yè)秘密所要達到的標準并不像專利法規(guī)定的那樣復雜。商業(yè)秘密的保護并不需要某一政府申明認可才能生效,只要范圍不為公眾所知,商業(yè)秘密就能為其提供保護。只要發(fā)明者保守秘密,貿易秘密就允許發(fā)明者掌握秘密,而不是專利權法那樣規(guī)定一個的權利期限。[20]要得到商業(yè)秘密的保護必須滿足以下標準:第一,信息必須具有秘密性;第二,因為其具有保密性,所以商業(yè)秘密必須具有一定的商業(yè)價值;第三,如果一個人宣稱享有商業(yè)秘密,那么他必須采取了適當?shù)谋Ｃ艽胧┮员ＷC商業(yè)秘密的秘密性。與專利權法相比,商業(yè)秘密的標準則的門檻較低。第一,在秘密性標準要求持有人知道信息是保密的,并因此采取謹慎措施來保證它的秘密性,這一要求并不是絕對的,只是希望持有人能盡合理的努力來保守秘密;第二,法院有權以公眾接受的方式來解釋商業(yè)秘密的價值,諸如,發(fā)現(xiàn)其很有潛力,或者意識到它可以創(chuàng)造出更多的商業(yè)價值。第三,持有人有提供盜用商業(yè)秘密的責任,但如果權利人已經(jīng)證明了盜用行為,那么舉證責任就轉移到被告方。商業(yè)秘密保護的另一個積極方面在于,對于被盜用的信息可以采取補救措施,如申請禁止令、賠償損失、懲罰故意盜用行為等等。相比專利權法而言,商業(yè)秘密能為土著人的文化資源提供更好的保護。31執(zhí)行專利法的公共政策在專利權法的專利有用性下,一項發(fā)明如果是非法的或不道德的,則不會被授予專利。美國專利商標局最近利用道德實用性拒絕授予與人和動物細胞相關的發(fā)明以專利。法院在解釋發(fā)明的實用性要求時,將不道德的發(fā)明排除在專利之外,“應成為公平的符合社會公共道德的好的政策”。通過對政府施加壓力和提高國際組織的公眾意識可以使法院和TRIPS認可土著人文化資源的有效性。公眾也會揭露生物開發(fā)者的非法盜用行為。41重新界定知識產權法以平衡知識產權與土著人利益重新界定知識產權框架,并將土著人納入知識產權框架內。對于“新穎性”的要求可以使之溯及既往。TRIPS可以增加實用性的要求,并規(guī)定帶來利潤并不是檢驗植物新品種實用性的唯一標準。政府可以鼓勵并教育土著人在其領域內對于他們的文化資源采用商業(yè)秘密保護方式。這一解決方法的重點在于土著人也能參加重新界定知識產權框架的過程。他們需要決定怎樣才能更好的保護他們的文化資源。土著人應當參加國際論壇以便制定出更合適的知識產權法,土著人應當有權決定他們的生存是否受到威脅,土著人可以通過法律援助和法律學校支持來獲得教育和保護。土著人文化資源市場的開放,加劇了金錢同政府支配土著人能力之間的不平衡。另外,土著人無法進入國際論壇,使他們處于無助的狀態(tài),因而將會失去決定他們文化資源歸屬的權利。為了土著人能夠自己決定他們的未來,專利權法應當將他們看作是發(fā)明人而賦予他們權利,而不是給它們根據(jù)西方人運用雙重標準所定義出來的發(fā)明的專利權。土著人需要了解怎樣保護他們自己的信息,例如商業(yè)秘密。TRIPS中應當包括生物多樣性公約中所規(guī)定關于保護栽培和生物多樣性的規(guī)定。公平原則要求西方國家尊重土著人的利益,他們需要國內法以及國際法的支持,也應當擁有在談判桌上的合法席位。西方國家應當支持土著人發(fā)展未來,保護他們的生存環(huán)境,保護世界范圍內的自然資源,促進人權的發(fā)展。因此,對土著人傳統(tǒng)資源和知識的保護,在更廣泛的意義上,體現(xiàn)為發(fā)展中國家的發(fā)展權與人權與發(fā)達國家的知識產權的沖突與平衡,是知識產權利益平衡在國際層面的體現(xiàn)。但要說明的是,我們強調資源利用的知情權與利益分享權,發(fā)展中國家作為傳統(tǒng)資源(包括文化資源)的提供者,是發(fā)達國家大公司獲得知識產權的前提。因此,發(fā)展中國家尤其是土著人有權對商業(yè)行為的收益中獲得補償。這是最傳統(tǒng)、普遍為發(fā)展中國家所接受的觀點,但經(jīng)濟補償絕不是唯一(或許不是最佳方式)。從臺灣一土著人社區(qū)的例子[21]就可得到證明,一土著社區(qū)因其傳統(tǒng)的山歌主要部分被歐洲一公司用以一大型活動開幕式的主題曲片段,這一社區(qū)通過努力獲得了相當補償,但結果是附近同一習俗的幾個村莊就補償金產生了極大爭議,最終迅速導致這一文化的衰落。這也可能是發(fā)展中國家尤其是土著人保護其資源時應予以考慮的。注釋:[1]35U1S1C1102(1994)[2]SeeStevenson,supranote16,at11431[3]35U1S1C1103