刑法與刑法學(xué)：故意既遂的作為犯-違法性

故意既遂的作為犯違法性目錄一、違法性概述二、正當防衛(wèi)三、緊急避險四、其他正當化事由一、違法性概述（一）什么是違法性？（二）正當化事由的根據(jù)（三）正當化事由的成立條件（四）正當化事由的類型（一）什么是違法性？構(gòu)成要件符合性、違法性與罪責的關(guān)系違法性的本質(zhì)（1）主觀違法性與客觀違法性（2）形式違法性與實質(zhì)違法性（3）行為無價值與結(jié)果無價值1.違法性的基本含義（1）刑法規(guī)范的構(gòu)造、違法性與容許性構(gòu)成要件（2）構(gòu)成要件符合性與違法性的關(guān)系（構(gòu)成要件的違法性推定或表征功能）（3）不法與違法性的區(qū)別（4）不法與罪責的區(qū)別（5）被害人教義學(xué)與不法的實質(zhì)130歲假孫中山案1997年4月，朱永成在四川宜賓通過一個姓周的八旬老人認識了王玉英。周某向王玉英介紹朱永成時稱“這位是孫中山，他已經(jīng)130多歲了，1925年死的那個人并不是他，他一直隱居在民間?！蹦菚r的朱永成產(chǎn)生了冒充孫中山詐騙的想法，而王玉英此后成為“孫中山的秘書”。2003年1月，朱永成和王玉英在朝陽區(qū)左家莊某招待所租房，租金是5000元/月。他開始自稱為孫中山，并稱準備籌備“孫中山基金會”，以便“招商引資解凍民間資產(chǎn)”。為了讓自己的謊言更逼真，朱永成在房間里擺上指揮刀、指揮棒、指揮劍，宣稱這些東西是他當年在中山艦上使用過的。二人稱“國家要解凍一筆價值達260萬兆億美元的被凍結(jié)在國外銀行的宋慶齡的嫁妝資產(chǎn)，急需啟動資金”，并承諾只要向他捐助啟動資金，就會得到捐助款1至3倍的報酬。在2003年1月至3月不到百天的時間里，朱永成和王玉英先后騙取了55萬余元。這些受害者非常相信“孫中山”所說的話，并因此而亢奮。受害者有4人。其中，曹某，80歲，女；趙某78歲，女；邸某80歲，男；劉某，33歲，男。幾人共被騙55.4萬元人民幣。其中被騙最多一人，數(shù)額高達28萬元，而且這個受害人的錢全部是借來的。2.違法性的本質(zhì)（1）主觀違法性與客觀違法性（區(qū)分評價規(guī)范與決定規(guī)范）（2）形式違法性與實質(zhì)違法性：是否承認超法規(guī)的正當化事由（3）行為無價值與結(jié)果無價值（二）正當化事由的根據(jù)統(tǒng)一的正當化事由根據(jù)多元的正當化事由根據(jù)（1）法確證原理（2）優(yōu)越利益原理（3）個人自治原理（三）正當化事由的成立條件正當化事由的客觀要素正當化事由的主觀要素（四）正當化事由的類型法定的正當化事由非法定（超法規(guī)）的正當化事由二、正當防衛(wèi)（一）刑法第20條（二）正當防衛(wèi)的客觀要素（三）正當防衛(wèi)的主觀要素（四）無過當防衛(wèi)（一）刑法第20條為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。（二）正當防衛(wèi)的客觀要素現(xiàn)實的不法侵害行為不法侵害正在進行針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)防衛(wèi)沒有超出必要限度造成重大損害1.現(xiàn)實的不法侵害行為（1）不法性犯罪行為與一般違法行為；不法侵害的進攻性、破壞性和緊迫性對于未達到法定年齡、不具有責任能力的人是否可以防衛(wèi)？（防衛(wèi)必要性的考慮）（2）侵害性對于單純侵害公法益的行為是否可以防衛(wèi)？不法侵害是否限于故意？不法侵害不限于作為的不法侵害對自招的不法侵害是否可以進行正當防衛(wèi)（3）現(xiàn)實性（假想防衛(wèi)如何處理？）針對無責任能力人的防衛(wèi)：范尚秀故意傷害案被告人范尚秀與被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨認和控制自己的行為，經(jīng)常無故毆打他人。2003年9月5日上午8時許，范尚雨先追打其侄女范瑩輝，又手持木棒、磚頭在公路上追攆其兄范尚秀。范尚秀在跑了幾圈之后，因無力跑動，便停了下來，轉(zhuǎn)身抓住范尚雨的頭發(fā)將其按倒在地，并奪下木棒朝持磚欲起身的范尚雨頭部打了兩棒，致范尚雨當即倒在地上。后范尚秀把木棒、磚頭撿回家。約1個小時后，范尚秀見范尚雨未回家，即到打架現(xiàn)場用板車將范尚雨拉到范尚雨的住處。范尚雨于上午11時許死亡。下午3時許，被告人范尚秀向村治保主任唐田富投案。假想防衛(wèi)的處理：

王長友過失致人死亡案1999年4月16日晚，被告人王長友一家三口入睡后，忽聽見有人在其家屋外喊叫正與其妻佟雅琴的名字。王長友便到外屋查看，見一人已將外屋窗戶的塑料布扯掉一角，正從玻璃缺口處伸進手開門閂。王即用拳頭打那人的手一下，該人急抽回手并跑走。王長友出屋追趕未及，亦未認出是何人，即回屋帶上一把自制的木柄尖刀，與其妻一道，鎖上門后（此時其十歲的兒子仍在屋里睡覺），同去村書記吳俊杰家告知此事，隨后又到村委會向大林鎮(zhèn)派出所電話報警。當王與其妻報警后急忙返回自家院內(nèi)時，發(fā)現(xiàn)自家窗前處有倆人影，此二人系本村村民何長明、齊滿順來王家串門，見房門上鎖正欲離去。王長友未能認出何、齊二人，而誤以為是剛才欲非法侵入其住宅之人，又見二人向其走來，疑為要襲擊他，隨即用手中的尖刀刺向走在前面的齊滿順的胸部，致齊因氣血胸，失血性休克當場死亡。何長明見狀上前抱住王，并說：“我是何長明！”王長友聞聲停住，方知出錯。2.不法侵害正在進行（緊迫性）（1）不法侵害已經(jīng)開始且尚未結(jié)束（2）不法侵害的著手時間：不法侵害人已經(jīng)著手實行不法侵害（3）不法侵害的結(jié)束時間：法益不再處于緊迫、現(xiàn)實的侵害、威脅之中，或者不法侵害已經(jīng)不可能繼續(xù)侵害或者威脅法益不法侵害人已被制服不法侵害人已經(jīng)喪失侵害能力不法侵害人自動中止了犯罪不法侵害人已經(jīng)逃離現(xiàn)場不法侵害已經(jīng)造成侵害結(jié)果并且不可能繼續(xù)造成更嚴重的結(jié)果財產(chǎn)性犯罪的結(jié)束時間（4）預(yù)先防衛(wèi)的問題事先防衛(wèi)：周文友故意殺人案2004年7月27日晚，被告人周文友之妹周洪為家庭瑣事與其夫李博（被害人）發(fā)生爭吵，周文友之母趙孝學(xué)出面勸解，后李博用板凳打了趙孝學(xué)。當晚23時許，周文友回家得知此事，遂打電話質(zhì)問李博，并叫李博回家把事情說清楚，為此，兩人在電話里發(fā)生爭執(zhí)。次日凌晨1時30分許，李博邀約任毅、楊海波、吳四方等人乘坐出租車來到周文友家。周文友見狀遂持尖刀走出房間來到壩子，與持砍刀的李博對打。在周文友與李博相互對打中，周文友將李博右側(cè)胸肺、左側(cè)腋、右側(cè)頸部等處刺傷，致李博急性失血性休克，呼吸、循環(huán)衰竭死亡；李博持砍刀將周文友頭頂部、左胸壁等處砍傷，將周文友左手腕砍斷。經(jīng)法醫(yī)鑒定周文友的損傷程度屬重傷。事后防衛(wèi)：黃中權(quán)故意傷害案2004年8月1日22時40分，被告人黃中權(quán)駕駛一輛淺綠色湘AT4758捷達出租車，在長沙市遠大路軍凱賓館附近接到兩名要求到南湖市場的男性乘客，當車行至旺德府建材超市旁時，兩人持刀逼住黃中權(quán)從其身上搶走現(xiàn)金200余元和TCL2188銀色外殼手機一臺，并將車鑰匙扯下丟出窗外，后下車逃跑，黃中權(quán)從地上拾回鑰匙發(fā)動汽車時，兩男子已不知去向，黃中權(quán)隨即駕車尋找，在好百年家居建材區(qū)D1-40號門前的三角坪，發(fā)現(xiàn)兩人正要坐一輛從事營運的摩托車逃走，黃中權(quán)趁摩托車未啟動，用車頭撞在摩托車前輪上，兩男子被逼跳下摩托車，往南湖布藝城方向逃跑，黃中權(quán)又繼續(xù)駕車追趕，將其中一人逼在一處欄桿內(nèi)僵持了10秒鐘左右，后這名男子又向布藝城的西頭樓梯臺階上跑去，黃中權(quán)駕車緊隨其后將其撞倒在第三級臺階處，致其失血性休克死亡。案發(fā)后，黃中權(quán)撥打“110”報警，向公安機關(guān)如實供述自己的罪行，有自首情節(jié)。預(yù)先防衛(wèi)：李明故意傷害案2002年9月17日凌晨，李明與其同事王海毅、張斌（另案處理）、孫承儒等人在北京市海淀區(qū)雙泉堡環(huán)球迪廳娛樂時，遇到本單位女服務(wù)員王曉菲等人及其朋友王宗偉（另案處理）等人，王宗偉對李明等人與王曉菲等人跳舞感到不滿，遂故意撞了李明一下，李明對王宗偉說：“剛才你撞到我了?！蓖踝趥フf：“喝多了，對不起?！眱扇宋窗l(fā)生進一步爭執(zhí)。李明供稱其感覺對方懷有敵意，為防身，遂返回其住處取尖刀一把再次來到環(huán)球迪廳。其間王宗偉打電話叫來張艷龍（男，時年20歲）、董明軍等三人（另案處理）幫其報復(fù)對方，三人趕到環(huán)球迪廳時李明已離去，張艷龍等人即離開迪廳。李明取刀返回迪廳后，王宗偉即打電話叫張艷龍等人返回迪廳，向張艷龍指認了李明，并指使張艷龍等人在北沙灘橋附近的過街天橋下伺機報復(fù)李明。當日凌晨1時許，李明、王海毅、張斌、孫承儒等人返回單位，當途經(jīng)京昌高速公路輔路北沙灘橋附近的過街天橋時，張艷龍、董明軍等人即持棍對李明等人進行毆打。孫承儒先被打倒，李明、王海毅、張斌進行反擊，期間，李明持尖刀刺中張艷龍胸部、腿部數(shù)刀。張艷龍因被刺傷胸部，傷及肺臟、心臟致失血性休克死亡。孫承儒所受損傷經(jīng)鑒定為輕傷。李明作案后被抓獲。預(yù)先防衛(wèi)：胡詠平故意傷害案2002年3月19日下午3時許，被告人胡詠平在廈門偉嘉運動器材有限公司上班期間，與同事張成兵（在逃）因搬材料問題發(fā)生口角，張成兵揚言下班后要找人毆打胡詠平，并提前離廠。胡詠平從同事處得知張成兵的揚言后即準備二根鋼筋條磨成銳器藏在身上。當天下午5時許，張成兵糾集邱海華（在逃）、邱序道在廈門偉嘉運動器材有限公司門口附近等候。在張成兵指認后，邱序道上前攔住剛剛下班的胡詠平，要把胡拉到路邊。胡詠平不從，邱序道遂毆打胡詠平兩個耳光。胡詠平即掏出一根鋼筋條朝邱序道的左胸部刺去，并轉(zhuǎn)身逃跑。張成兵、邱海華見狀，立即追趕并持鋼管毆打胡詠平。爾后，張成兵、邱海華逃離現(xiàn)場。被害人邱序道受傷后被“120”救護車送往杏林醫(yī)院救治。被告人胡詠平被毆打后先到曾營派出所報案，后到杏林醫(yī)院就診時，經(jīng)邱序道指認，被杏林區(qū)公安分局刑警抓獲歸案。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人邱序道左胸部被刺后導(dǎo)致休克，心包填塞、心臟破裂，損傷程度為重傷。3.針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)

針對第三人防衛(wèi)的問題：乙侵害甲，甲為了反擊而向乙投擲石塊，但沒有擊中乙而擊中丙，使丙受傷，或者在擊中乙的同時也擊中了丙，使丙受傷。4.防衛(wèi)沒有超出必要限度造成重大損害（1）防衛(wèi)行為的相當性（2）防衛(wèi)結(jié)果的相當性（3）防衛(wèi)過當?shù)呢熑危赫敺佬l(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。防衛(wèi)限度的判斷：吳金艷故意殺人案北京市海淀區(qū)北安河鄉(xiāng)北安河村農(nóng)民孫金剛、李光輝曾是某飯店職工。孫金剛于2003年8月離開飯店，李光輝于同年9月9日被飯店開除。9月9日晚9時許，李光輝、張金強（同系海淀區(qū)北安河村農(nóng)民）將孫金剛叫到張金強家，稱尹小紅向飯店經(jīng)理告發(fā)其三人在飯店吃飯、拿煙、洗桑拿沒有付錢，致使李光輝被開除；并說孫金剛追求尹小紅，尹小紅卻罵孫金剛傻。孫金剛聽后很氣惱，于是通過電話威脅尹小紅，揚言要在尹小紅身上留記號。三人當即密謀強行將尹小紅帶到山下旅館關(guān)押兩天。當晚23時許，三人上山在飯店外伺機等候。次日凌晨3時許，三人強行破門而人。孫金剛直接走到尹小紅床頭，李光輝站在被告人吳金艷床邊，張金強站在宿舍門口。孫金剛進屋后，掀開尹小紅的被子欲強行帶走尹小紅，遭拒絕后，便毆打尹小紅并撕扯尹小紅的睡衣，致尹小紅胸部裸露。吳金艷見狀，下床勸阻。孫金剛轉(zhuǎn)身毆打吳金艷，一把扯開吳金艷的睡衣致吳金艷胸部裸露，后又踢打吳金艷。吳金艷順手從床頭柜上摸起一把刃長14．5cm、寬2cm的水果刀將孫金剛的左上臂劃傷。李光輝從桌上拿起一把長11cm，寬6．5cm，重550克的鐵掛鎖欲砸吳金艷，吳金艷即持刀刺向李光輝，李光輝當即倒地。吳金艷見李光輝倒地，跑出宿舍給飯店經(jīng)理撥打電話。公安機關(guān)于當日凌晨4時30分在案發(fā)地點將吳抓獲歸案。經(jīng)鑒定，李洗輝左胸部有2．7厘米的刺創(chuàng)口，因急性失血性休克死亡。防衛(wèi)限度的判斷：趙泉華故意傷害案被告人趙泉華與王企兒、周鋼原本不相識，雙方在舞廳因瑣事發(fā)生過爭執(zhí)。事后，王企兒、周鋼等人多次至趙泉華家，采用踢門等方法，找趙泉華尋釁，均因趙泉華避讓而未果。2000年1月4日晚7時許，王企兒、周鋼再次至趙泉華家，敲門欲進趙家，趙未予開門。王、周即強行踢開趙家上鎖的房門（致門鎖鎖舌彎曲）闖入趙家，趙為制止不法侵害，持械朝王、周揮擊，致王企兒頭、面部挫裂傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定屬輕傷；致周鋼頭皮裂傷、左前臂軟組織挫裂傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定屬輕微傷。（三）正當防衛(wèi)的主觀要素防衛(wèi)意識的兩個要素：防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志防衛(wèi)意識必要說與防衛(wèi)意識不要說（1）防衛(wèi)挑撥（2）相互斗毆（3）偶然防衛(wèi)：甲故意槍擊乙時，乙剛好正在持槍瞄準丙實施故意殺人行為，但甲對乙的行為一無所知。防衛(wèi)意識與“為了”1.他為了這件事急得三夜沒有睡覺2.毛澤東曾說:“湘潭一個區(qū)的農(nóng)民協(xié)會，為了一件事和一個鄉(xiāng)農(nóng)民協(xié)會不和，那鄉(xiāng)農(nóng)民協(xié)會的委員長便宣言:‘反對區(qū)農(nóng)民協(xié)會的不平等條約’?！逼渲械摹盀榱恕憋@然表示“由于”。毛澤東還說:“在私有財產(chǎn)社會里，夜間睡覺總是要關(guān)門的。大家知道，這不是為了多事，而是為了防賊。3.豐子愷先生的《憶兒時》曾寫道:“蟹的味道真好，我們五個姊妹兄弟，都喜歡吃，也是為了父親喜歡吃的原故?！毕嗷ザ窔c正當防衛(wèi)：姜方平故意傷害案2001年7月15日晚，被告人姜方平得知與其有過糾紛的鄭水良當日曾持鐵棍在航埠鎮(zhèn)莫家村姜金木家向其父姜良新挑釁后，便前往鄭水良家滋事。因鄭水良不在家，姜方平便返回，并從路過的葉小飛家的廚房內(nèi)取了一把菜刀藏于身后。當姜方平行至該村柳根根門前路上時，鄭水良趕至并持鐵棍打姜方平，姜方平即持菜刀與鄭水良對打，并用菜刀砍鄭左手腕關(guān)節(jié)，姜方平也被隨后趕至的鄭水良之女鄭華仙砍傷。經(jīng)法醫(yī)鑒定，鄭水良所受損傷屬輕傷。相互斗毆與正當防衛(wèi)：姜方平故意傷害案被告人張建國到朝陽區(qū)安慧北里“天福園”酒樓與馬潤江、付洪亮一起飲酒。當日21時許，張建國與馬潤江在該酒樓衛(wèi)生間內(nèi)與同在酒樓飲酒的徐永和(曾是張建國的鄰居)相遇。張建國遂同徐永和戲言：“待會兒你把我們那桌的賬也結(jié)了”。欲出衛(wèi)生間的徐永和聞聽此言又轉(zhuǎn)身返回，對張建國進行辱罵并質(zhì)問說：“你剛才說什么呢?我憑什么給你結(jié)賬?”徐邊說邊撲向張建國并掐住張的脖子，張建國即推擋徐永和。在場的馬潤江將張、徐二人勸開。徐永和離開衛(wèi)生間返回到飲酒處，抄起兩個空啤酒瓶，將酒瓶磕碎后即尋找張建國。當張建國從酒樓走出時，徐永和嘴里說“扎死你”，即手持碎酒瓶向張建國面部扎去。張建國躲閃不及，被扎傷左頸、面部(現(xiàn)留有明顯疤痕長約12cm皿)。后張建國雙手抱住徐永和的腰部將徐摔倒在地，致使徐永和被自持的碎酒瓶刺傷左下肢動、靜脈，造成失血性休克，經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。被告人張建國于當日夜到醫(yī)院療傷時，被公安民警傳喚歸案。（四）無過當防衛(wèi)

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。無過當防衛(wèi)的理解對于非暴力犯罪、一般違法暴力行為、輕微暴力行為以及一般暴力犯罪實施的防衛(wèi)，不適用無過當防衛(wèi)殺人、行兇、搶劫等并不是罪名，而是行為方式僅限于這些犯罪嚴重危及人身安全之時嚴重危及人身安全的犯罪還包括其他犯罪無過當防衛(wèi)是否可以針對缺乏罪責的行為人？無過當防衛(wèi)的適時性。對“行兇”的理解：李小龍等故意傷害案2000年8月13日晚2l時許，河南省淮陽縣春蕾雜技團在甘肅省武威市下雙鄉(xiāng)文化廣場進行商業(yè)演出。該鄉(xiāng)村民徐永紅、王永軍、王永富等人不僅自己不買票欲強行人場，還強拉他人人場看表演，被在門口檢票的被告人李從民阻攔。徐永紅不滿，揮拳擊打李從民頭部，致李倒地，王永富亦持石塊擊打李從民。被告人李小偉聞訊趕來，扯開徐永紅、王永富，雙方發(fā)生廝打。其后，徐永紅、王永軍分別從其他地方找來木棒、鋼筋，與手拿鼓架子的被告人靳國強；李鳳領(lǐng)對打。當王永富手持菜刀再次沖進現(xiàn)場時，趕來的被告人李小龍見狀，即持“T”型鋼管座腿，朝王永富頭部猛擊一下，致其倒地。王永富因傷勢過重被送往醫(yī)院搶救無效死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，王永富系外傷性顱腦損傷，硬腦膜外出血死亡。徐永紅在廝打中被致輕傷。對“行兇”的理解：吳金艷故意殺人案北京市海淀區(qū)北安河鄉(xiāng)北安河村農(nóng)民孫金剛、李光輝曾是某飯店職工。孫金剛于2003年8月離開飯店，李光輝于同年9月9日被飯店開除。9月9日晚9時許，李光輝、張金強（同系海淀區(qū)北安河村農(nóng)民）將孫金剛叫到張金強家，稱尹小紅向飯店經(jīng)理告發(fā)其三人在飯店吃飯、拿煙、洗桑拿沒有付錢，致使李光輝被開除；并說孫金剛追求尹小紅，尹小紅卻罵孫金剛傻。孫金剛聽后很氣惱，于是通過電話威脅尹小紅，揚言要在尹小紅身上留記號。三人當即密謀強行將尹小紅帶到山下旅館關(guān)押兩天。當晚23時許，三人上山在飯店外伺機等候。次日凌晨3時許，三人強行破門而人。孫金剛直接走到尹小紅床頭，李光輝站在被告人吳金艷床邊，張金強站在宿舍門口。孫金剛進屋后，掀開尹小紅的被子欲強行帶走尹小紅，遭拒絕后，便毆打尹小紅并撕扯尹小紅的睡衣，致尹小紅胸部裸露。吳金艷見狀，下床勸阻。孫金剛轉(zhuǎn)身毆打吳金艷，一把扯開吳金艷的睡衣致吳金艷胸部裸露，后又踢打吳金艷。吳金艷順手從床頭柜上摸起一把刃長14．5cm、寬2cm的水果刀將孫金剛的左上臂劃傷。李光輝從桌上拿起一把長11cm，寬6．5cm，重550克的鐵掛鎖欲砸吳金艷，吳金艷即持刀刺向李光輝，李光輝當即倒地。吳金艷見李光輝倒地，跑出宿舍給飯店經(jīng)理撥打電話。公安機關(guān)于當日凌晨4時30分在案發(fā)地點將吳抓獲歸案。經(jīng)鑒定，李洗輝左胸部有2．7厘米的刺創(chuàng)口，因急性失血性休克死亡。三、緊急避險（一）刑法第21條（二）緊急避險的客觀要素（三）緊急避險的主觀要素（一）刑法第21條

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。

緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。

第一款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負有特定責任的人。（二）緊急避險的客觀要素必須發(fā)生了現(xiàn)實的危險必須是正在發(fā)生的危險必須出于不得已損害另一法益必須沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害1.必須發(fā)生了現(xiàn)實的危險（1）法益處于客觀存在的危險的威脅之中（2）危險的來源：大自然的自發(fā)力量造成的危險；動物的襲擊造成的危險；疾病、饑餓等特殊情況形成的危險；人的危害行為造成的危險等（3）自招的危險是否可以成立緊急避險？甲向狗投擲石塊，招致狗的襲擊，為了避免緊迫的危險而逃入乙的住宅時，是否成立緊急避險？（4）現(xiàn)實危險的例外：刑法第21條第3款（第一款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負有特定責任的人。）（5）假想避險的處理2.必須是正在發(fā)生的危險（1）危險正在發(fā)生是指危險已經(jīng)發(fā)生或者迫在眉睫并且尚未消除。（2）危險尚未發(fā)生或者已經(jīng)消除的情況下屬于避險不適時。3.必須出于不得已損害另一法益（1）不得已是指在法益面臨正在發(fā)生的危險時，沒有其他合理辦法可以消除危險，只能損害另一較小或者同等法益，才能保護面臨危險的法益（2）損害另一法益，通常是損害第三人的法益，但不限于此。譚榮財?shù)葟娂榘?003年5月23日20時許，被告人譚榮財、羅某1與賴洪鵬（另案處理）在陽春市春城鎮(zhèn)東湖烈士碑水庫邊，持刀對在此談戀愛的蒙某某、瞿某某（女）實施搶劫，搶得蒙某某230元、瞿某某60元，譚榮財、羅某1各分得80元。搶劫后，譚榮財、羅某1、賴洪鵬用皮帶反綁蒙某某雙手，用黏膠粘住蒙的手腕，將蒙的上衣脫至手腕處，然后威逼瞿某某脫光衣服、脫去蒙的內(nèi)褲，強迫二人進行性交給其觀看。蒙因害怕，無法進行。譚榮財?shù)热擞至铞哪衬秤每诤∶傻纳称鬟M行口交。在口交過程中，蒙某某趁譚榮財?shù)热瞬粋洌瑨昝撈M水庫并呼叫救命，方才逃脫。4.必須沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害（1）必要限度是指所造成損害不超過所避免的損害的前提下，足以排除危險所必需的限度。（2）避險過當?shù)奶幚?。夏某被迫強奸殺人?/p>

為敲詐錢財，河南省平頂山市一個犯罪團伙強迫威脅一名被劫持的檢察院工作人員夏某，在蒙著眼睛、脖子被繩子套著的情況下，夏某“被逼”強暴了另一名被劫持的女大學(xué)生王科嘉，并脅迫其用繩子勒住該女子頸部。整個過程被拍成照片作為勒索的手段，試圖勒索剛參加工作一年的夏某1000萬元。負責偵辦此案的該市新華區(qū)公安分局刑偵大隊長李廷山7月21日稱，女子最后死亡，該團伙8人已被捕，檢方已提起公訴。然而，讓死者家屬不解的是，直接導(dǎo)致女生被強奸并死亡的檢察官夏某，卻沒有被采取任何法律措施。公安人員則認為，“夏某也是受害人，所以沒有對其采取任何措施”。女干部故意殺人案某村女干部路遇歹徒，應(yīng)歹徒要求，女干部將自行車交給歹徒。乘歹徒蹲下看車時，女干部掄起打氣筒打昏歹徒，并逃跑。后女干部投宿至不遠處的一戶人家。戶主老婦對女干部遭遇深表同情，并安排其女與女干部同睡，女干部睡于床塌外側(cè)。歹徒清醒后回家，聽其母描述，方知女干部投宿自家。為阻止女干部報案，歹徒遂起殺意，并與其母談了此事。母子倆的談話被女干部聽到，于是女干部與歹徒妹妹調(diào)換位置睡覺。半夜，歹徒摸黑進了房間，對準床塌外側(cè)即砍，結(jié)果被殺害的正是歹徒妹妹。（三）緊急避險的主觀要素避險意識的兩個要素：避險認識與避險意志避險意識必要說與避險意識不要說四、其他正當化事由（一）被害人同意（二）法令行為（三）正當業(yè)務(wù)行為（四）自救行為（五）義務(wù)沖突（一）被害人同意被害人自我決定權(quán)與刑法家長主義：“得同意的行為不違法”（Volentinonfitinjuria）被害人同意的成立條件（1）同意者對于法益的處分權(quán)限限于某些個人法益同意傷害的可罰性限度（重大傷害說與違反善良風俗說）（2）同意者具有同意能力（3）同意者不僅對行為表示同意，而且對行為的結(jié)果表示同意（同意對象）（4）同意必須出于被害人的真