國際私法第五編

第二十章

國際民事訴訟

外國人民事訴訟地位

外國人的民事訴訟地位是指一國依內(nèi)國法或有關(guān)國際條約的規(guī)定給予外國自然人、法人和外國國家在多大程度上通過自身的行為行使民事訴訟權(quán)利、承擔(dān)民事訴訟義務(wù)的實(shí)際狀況

國民待遇

國際民事訴訟程序中的國民待遇原則，是指國家賦予在本國境內(nèi)的外國人享有和本國公民同等民事訴訟權(quán)利的一種制度

外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)

外國法院對(duì)中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國人民法院對(duì)該國公民、法人和組織的民事訴訟權(quán)利，實(shí)行對(duì)等原則

訴訟費(fèi)用擔(dān)保

訴訟費(fèi)用擔(dān)保，一般是指外國人或在內(nèi)國未設(shè)住所的人在內(nèi)國提起民事訴訟時(shí)，應(yīng)被告的請(qǐng)求或內(nèi)國的法律規(guī)定，由內(nèi)國法院責(zé)令原告，預(yù)先提供一定的財(cái)物作為擔(dān)保，以保證日后敗訴時(shí)不致逃避繳納訴訟費(fèi)用的義務(wù)

此處的訴訟費(fèi)用除指法院收取的訴訟費(fèi)用外，還有為進(jìn)行訴訟所必須由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的實(shí)際開支，諸如證人、鑒定人、翻譯人員的旅差費(fèi)、出庭費(fèi)等

我國實(shí)行在互惠對(duì)等條件下的國民待遇原則訴訟代理

訴訟代理是指某人按照當(dāng)事人的委托，以當(dāng)事人本人的名義代為進(jìn)行訴訟活動(dòng)的一種制度

律師代理

領(lǐng)事代理

指一個(gè)國家的領(lǐng)事可以在其駐在國法律規(guī)定的范圍內(nèi)，代表本國國民參加民事訴訟，以保護(hù)本國公民的合法利益

國際民事管轄權(quán)國際民事管轄權(quán)是一國法院依據(jù)國際條約和國內(nèi)法對(duì)特定的涉外民事案件行使審判的權(quán)限與資格

解決的核心問題是一國根據(jù)什么原則和標(biāo)志確定內(nèi)國法院有權(quán)或無權(quán)審理某一涉外民事案件

國際民事案件管轄權(quán)的確定確定國際民事案件管轄權(quán)的一般原則

屬地管轄原則

屬地管轄原則，也叫地域管轄原則，它主張以案件的事實(shí)及當(dāng)事人雙方與有關(guān)國家的地域聯(lián)系作為確定法院國際管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)

屬人管轄原則

屬人管轄原則主張以當(dāng)事人與有關(guān)國家的法律聯(lián)系作為確定法院國際管轄權(quán)的決定性標(biāo)準(zhǔn)

專屬管轄原則

專屬管轄原則主張以國際民事案件與有關(guān)國家的聯(lián)系程度作為確定法院國際管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)

協(xié)議管轄原則

協(xié)議管轄原則強(qiáng)調(diào)對(duì)于那些與有關(guān)國家和國民的根本利益影響不大的國際民事案件，可以基于雙方當(dāng)事人的合意選擇確定管轄法院

各主要法系國家確定國際民事案件管轄權(quán)的實(shí)踐

英美法系國家的實(shí)踐

有效控制

德國、奧地利、日本等國的實(shí)踐：住所、標(biāo)的物所在地、協(xié)議

拉丁法系國家的實(shí)踐

：國藉為標(biāo)志中國關(guān)于國際民事案件管轄權(quán)的立法

我國締結(jié)或參加的國際條約中關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定

我國國內(nèi)法的規(guī)定

“原告就被告原則”及例外

專屬管轄

協(xié)議管轄

特別管轄

其他管轄

案例:美籍華人甲及其妻乙，生前在廣州置有混凝土三層樓房一棟。甲、乙分別于1959年和1975年在美國去世，未留下遺囑處分其財(cái)產(chǎn)（二人在美國生活時(shí)，還在亞特蘭大有住宅一座）。甲、乙遺有女兒丙、丁和養(yǎng)子戊，丙、丁為居住在美國的美籍華人。戊是美籍華人，但長(zhǎng)期居住在香港。1998年，丙、丁、戊為分割遺產(chǎn)發(fā)生爭(zhēng)議，戊訴至廣州市中級(jí)人民法院，要求繼承甲、乙遺留在的廣州的三層樓房。人民法院根據(jù)我國《繼承法》判決戊繼承二處房產(chǎn)中的若干部分。

問題：我國法院對(duì)此案有無管轄權(quán)？民訴法34條

案例：2000年2月9日，墨西哥Y公司（營業(yè)所在墨西哥）的法定代表基辛格到中國北京與中國X公司（營業(yè)所在北京）進(jìn)行商業(yè)談判并簽訂了一份國際貨物買賣合同，中方從外方購買砂糖，價(jià)款為300萬美元，合同中規(guī)定因本合同發(fā)生的糾紛提交中國北京市第一中級(jí)人民法院管轄。中方于2000年10月9日向北京市第一中級(jí)人民法院以砂糖質(zhì)量不合格為由提起訴訟，要求外方返還貨款300萬美元以及其他費(fèi)用839美元。請(qǐng)問：1、我國法院是否具有管轄權(quán)？為什么？民訴法242條

2、該案件的準(zhǔn)據(jù)法如何確定？P299案例：美國人甲騎著一輛自行車，在中國武漢市旅游區(qū)B區(qū)旅游時(shí)，由于下坡時(shí)車速太快，撞傷同伴美國人乙后，又傷及埃及人丙。由于就賠償額協(xié)商不成，乙和丙分別向我國武漢市B區(qū)人民法院起訴甲。問題：（1）根據(jù)我國最高人民法院的有關(guān)司法解釋，B區(qū)人民法院對(duì)這兩案是否有管轄權(quán)？為什么？P488

（2）假設(shè)兩案分別審理，人民法院應(yīng)如何適用法律？

（3）假設(shè)兩案合并審理，人民法院應(yīng)如何適用法律？

有關(guān)國際民事案件管轄權(quán)的國際立法

普遍性國際公約1928年的《布斯塔曼特法典》

1968年原歐洲共同體六國（法國、德意志聯(lián)邦共和國、意大利、荷蘭、比利時(shí)和盧森堡）在布魯塞爾簽訂了《布魯塞爾規(guī)則Ⅰ》，后被歐盟理事會(huì)2000年12月22日頒布的《民商事管轄權(quán)和判決承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)則》替代

1971年海牙《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國民商事判決公約》及其《補(bǔ)充議定書》

1988年盧加諾《民商事司法管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》

1999年10月30日海牙國際私法會(huì)議特別委員會(huì)通過《民事管轄權(quán)及外國判決公約》（草案）

國際民事管轄權(quán)沖突的協(xié)調(diào)與解決

過度管轄權(quán)受到限制

所謂過度管轄權(quán)是指一國法院基于內(nèi)國旨在擴(kuò)大本國法院管轄權(quán)的國內(nèi)立法和判例的規(guī)定，對(duì)有關(guān)國際民商事案件所行使的管轄權(quán)

當(dāng)事人協(xié)議管轄得到一定程度的承認(rèn)

慣常居所成為確立國際民事管轄權(quán)的重要的連結(jié)因素

國際民事司法協(xié)助

國際民事司法協(xié)助的概念

域外送達(dá)

域外取證

外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行

司法協(xié)助

廣義說

狹義說

狹義說認(rèn)為司法協(xié)助僅指送達(dá)和調(diào)查取證

廣義說認(rèn)為司法協(xié)助除送達(dá)和調(diào)查取證外，還包括對(duì)外國法院判決、裁決的承認(rèn)和執(zhí)行

國際民事司法協(xié)助是國家間進(jìn)行涉外民事訴訟時(shí)有關(guān)國家機(jī)關(guān)（主要是國家司法機(jī)關(guān)）相互提供幫助的一項(xiàng)司法制度。國際民事司法協(xié)助的概念我國司法協(xié)助的機(jī)關(guān)

中央機(jī)關(guān)

主管機(jī)關(guān)

外交機(jī)關(guān)

中央機(jī)關(guān)是指一國根據(jù)本國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定而指定建立的，在司法協(xié)助中起聯(lián)系、轉(zhuǎn)遞作用的機(jī)關(guān)

主管機(jī)關(guān)是指國際條約或國內(nèi)法所規(guī)定的有權(quán)向外國提出司法協(xié)助請(qǐng)求和有權(quán)執(zhí)行外國提出司法協(xié)助請(qǐng)求的機(jī)關(guān)

司法部、法院域外送達(dá)

域外送達(dá)是指一國法院根據(jù)國際條約或本國法律或互惠原則將司法文書和司法外文書送交給位于外國的訴訟當(dāng)事人或其他訴訟參與人的行為。

域外送達(dá)的途徑直接送達(dá)

外交代表或領(lǐng)事送達(dá)

郵寄送達(dá)

個(gè)人送達(dá)

公告送達(dá)

以當(dāng)事人協(xié)商的方式送達(dá)

間接送達(dá)

特別程序

請(qǐng)求的提出

請(qǐng)求的執(zhí)行和執(zhí)行情況的通知

域外取證

域外取證是指案件的受訴法院在征得有關(guān)國家同意的情況下，直接提取案件所需的證據(jù)，或通過司法協(xié)助途徑，以請(qǐng)求書的方式，委托有關(guān)國家的主管機(jī)關(guān)所進(jìn)行的取證

域外取證的方式

直接取證

外交或領(lǐng)事人員取證

特派員取證

當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證

間接取證

間接取證即是以請(qǐng)求書方式，通過司法協(xié)助途徑的域外取證

特別程序

請(qǐng)求的提出

取證行為的實(shí)施和證據(jù)的移交

請(qǐng)求的拒絕

外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行

外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行，是指一國法院對(duì)涉外民事案件作出的判決，到另一國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生效力或強(qiáng)制執(zhí)行

承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的方式

發(fā)給執(zhí)行令

：歐陸國家、我國重新做出判決：英美國家

外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的條件

做出判決的法院對(duì)該案件有管轄權(quán)

外國法院判決的訴訟程序是合法、公正的判決必須是已經(jīng)“確定”的判決

不存在“訴訟競(jìng)合”請(qǐng)求國法院適用的沖突規(guī)則內(nèi)容結(jié)果應(yīng)與被請(qǐng)求國的沖突規(guī)則一致

第二十一章

國際商事仲裁法第一節(jié)

國際商事仲裁概述一、國際商事仲裁的概念二、國際商事仲裁的特點(diǎn)三、常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的種類和中國的國際仲裁機(jī)構(gòu)一、國際商事仲裁的概念

仲裁是解決爭(zhēng)議的一種方式，即由雙方當(dāng)事人將他們之間發(fā)生的爭(zhēng)議交付第三者居中評(píng)斷是非，并作出裁決，該裁決對(duì)雙方當(dāng)事人均具有約束力。它一般可分為國際仲裁、國內(nèi)仲裁和國際商事仲裁。

國際商事仲裁：當(dāng)事人各方將他們之間發(fā)生的具有國際性或涉外性的商事爭(zhēng)議提交一名或數(shù)名仲裁員組成的仲裁庭，由該仲裁庭作出對(duì)當(dāng)事人具有約束力的裁決。二、國際商事仲裁的特點(diǎn)

仲裁和訴訟的處理決定都是由第三者獨(dú)立自主作出的，并對(duì)當(dāng)事人有約束力，但兩者的區(qū)別主要有：

(1)法院具有法定的強(qiáng)制管轄權(quán)，而仲裁機(jī)構(gòu)不具有強(qiáng)制管轄權(quán)，只能受理雙方當(dāng)事人根據(jù)其訂立的仲裁協(xié)議提交解決的爭(zhēng)議。

(2)法官是國家任命的，當(dāng)事人沒有選擇或指定審理爭(zhēng)議的法官的權(quán)利，而仲裁員是由當(dāng)事人指定的。

(3)仲裁員在審理案件時(shí)，可較法官更多地考慮商業(yè)慣例。

(4)法院的受案范圍是由法律規(guī)定的，而仲裁的事項(xiàng)和范圍是由雙方當(dāng)事人事先約定的。三、常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的種類和中國的國際仲裁機(jī)構(gòu)常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)可分為：(1)國際性的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。是指依據(jù)某一國際組織作出的決議或某項(xiàng)國際條約，為處理國際商事爭(zhēng)議而成立的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。如國際商會(huì)仲裁院、解決投資爭(zhēng)端國際中心等。(2)國家性的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。是指基于一國的決定設(shè)立在該國的仲裁。大多數(shù)國家在其商會(huì)或類似工商團(tuán)體內(nèi)設(shè)有這種機(jī)構(gòu)。(3)專業(yè)性的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。是指附設(shè)于某一行業(yè)組織內(nèi)專門受理其行業(yè)內(nèi)部的爭(zhēng)議案件。如倫敦黃麻協(xié)會(huì)等。2．國際上的主要仲裁機(jī)構(gòu)有國際商會(huì)仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院、英國倫敦國際仲裁院、美國仲裁協(xié)會(huì)、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織中心、解決投資爭(zhēng)端國際中心等。

3．中國的國際仲裁機(jī)構(gòu)有：(1)中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)；(2)中國海事仲裁委員會(huì)；(3)香港國際仲裁中心。第二節(jié)仲裁協(xié)議一、仲裁協(xié)議的概念、種類和主要內(nèi)容二、仲裁協(xié)議的法律效力三、有效仲裁協(xié)議的確定問題四、仲裁條款的獨(dú)立性理論一、仲裁協(xié)議的概念、種類1．概念仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁的協(xié)議。2．種類仲裁協(xié)議主要有兩種類型：(1)仲裁條款，是指雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，在合同的某一條款中，約定將以后執(zhí)行合同中可能發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁。(2)仲裁協(xié)議書，是雙方當(dāng)事人為把有關(guān)爭(zhēng)議提交仲裁解決而專門單獨(dú)訂立的協(xié)議書。二、仲裁協(xié)議的法律效力1．對(duì)當(dāng)事人的法律效力，主要表現(xiàn)在當(dāng)事人承擔(dān)了不得向法院起訴和履行由仲裁庭最后作出的裁決的義務(wù)。2．對(duì)仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)的法律效力，主要表現(xiàn)在有效的仲裁協(xié)議是仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)受理爭(zhēng)議案件的依據(jù)，因此，仲裁庭的受案范圍受到仲裁協(xié)議的嚴(yán)格限制。3．對(duì)法院的效力，主要表現(xiàn)在有效的仲裁協(xié)議能夠排除法院的管轄權(quán)。4．對(duì)仲裁裁決而言，有效的仲裁協(xié)議使仲裁裁決具有強(qiáng)制執(zhí)行力。三、有效仲裁協(xié)議的確定問題1．仲裁協(xié)議的形式必須采取書面形式。2．雙方當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議時(shí)必須具有完全民事行為能力。3．仲裁協(xié)議約定的事項(xiàng)，必須是有關(guān)國家法律允許采用仲裁方式處理的事項(xiàng)，一般應(yīng)排除下列事項(xiàng)：(1)當(dāng)事人不能自行處理或不能通過和解解決的爭(zhēng)議；(2)關(guān)于民事身份、父母與子女之間的關(guān)系、離婚爭(zhēng)議；(3)涉及到被認(rèn)為屬社會(huì)公共利益的事項(xiàng)。四、仲裁條款的獨(dú)立性理論1．仲裁條款與主合同的關(guān)系(1)傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁條款是與主合同不可分割的一部分，主合同無效，合同中的仲裁條款當(dāng)然無效。(2)現(xiàn)代觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁條款與主合同是可分的，仲裁條款雖然附屬于合同，但與主合同形成了兩項(xiàng)可分離的契約。主合同主要規(guī)定當(dāng)事人之間在商事交易方面的權(quán)利與義務(wù)，仲裁條款具有保障當(dāng)事人通過尋求某種救濟(jì)而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人商事權(quán)利的特殊性質(zhì)，它具有相對(duì)獨(dú)立性，其有效性不受主合同有效性的影響，即使主合同無效，仲裁條款也不一定無效。第三節(jié)

對(duì)國際商事仲裁裁決的異議1．對(duì)仲裁裁決提出異議，是由當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決的有效性提出否定看法，要求管轄法院對(duì)裁決進(jìn)行司法審查。2．對(duì)仲裁裁決提出異議，一般應(yīng)向裁決作出地國的法院提出，具體向哪一級(jí)法院提出，各國法律均有規(guī)定。3．各國法律對(duì)提出異議的時(shí)限規(guī)定不同，但都相對(duì)比較短，以免當(dāng)事人有意拖延時(shí)間，影響裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。4．各國法律對(duì)仲裁裁決提出異議的理由的規(guī)定不同，歸納起來主要有：(1)裁決本身的問題(2)管轄權(quán)問題①仲裁庭沒有管轄權(quán)時(shí)作出的裁決；②超越管轄權(quán)作出的裁決；③裁決未能處理提交解決的所有爭(zhēng)議事項(xiàng)。(3)其他程序問題第四節(jié)國際商事仲裁

裁決的承認(rèn)與執(zhí)行一、拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的理由二、外國仲裁裁決在我國的承認(rèn)與執(zhí)行一、拒絕