南京大學(xué)612法理學(xué)歷年考研真題匯編（含部分答案）合集

目錄2014年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題2013年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題2012年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題2011年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題及詳解2010年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題（含部分答案）2009年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題及詳解2008年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題2007年南京大學(xué)法理學(xué)考研真題及詳解2006年南京大學(xué)312法理學(xué)考研真題及詳解2005年南京大學(xué)312法理學(xué)考研真題及詳解2004年南京大學(xué)312法理學(xué)考研真題及詳解2003年南京大學(xué)312法理學(xué)考研真題及詳解2002年南京大學(xué)312法理學(xué)考研真題2001年南京大學(xué)法理學(xué)考研真題2000年南京大學(xué)法理學(xué)考研真題1999年南京大學(xué)法理學(xué)考研真題1998年南京大學(xué)法理學(xué)考研真題

2014年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題2013年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題2012年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題2011年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題及詳解南京大學(xué)2011年碩士研究生入學(xué)考試試題考試科目：612法理學(xué)適用專業(yè)：法學(xué)院各專業(yè)注意：1．所有答案必須寫在“南京大學(xué)研究生入學(xué)考試答題紙”上。寫在試卷和其他紙上無效：2．本科目不允許使用計(jì)算器。一、名詞解釋1．構(gòu)成性規(guī)則2．法律權(quán)利3．判例法4．法律文化5．法律論證的外部證成6．立法體制二、問答題1．試述法的效力沖突及其解決方法。2．試述法的秩序價(jià)值。3．試評(píng)：權(quán)力的“法無授權(quán)即無權(quán)”。4．試述法律實(shí)施監(jiān)督的功能。5．如何理解，“一個(gè)公正的法官是一個(gè)冷冷的中立者”（埃德蒙?伯克語）這句話的。6．閱讀下列名言，闡述其中的法理意蘊(yùn)。“一部分人不可能服從或無法依循的法律是無效，并不算是法律，因?yàn)槿藗儾豢赡芊那昂竺埽ǖ囊?guī)則）或依其行事?！薄侄鞣ü僬愿焕铡斗傻牡赖滦浴穮⒖即鸢福耗暇┐髮W(xué)2011年碩士研究生入學(xué)考試試題考試科目：612法理學(xué)適用專業(yè)：法學(xué)院各專業(yè)注意：1．所有答案必須寫在“南京大學(xué)研究生入學(xué)考試答題紙”上。寫在試卷和其他紙上無效：2．本科目不允許使用計(jì)算器。一、名詞解釋1．構(gòu)成性規(guī)則答：構(gòu)成性規(guī)則是指構(gòu)成性規(guī)則是組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活

動(dòng)的規(guī)則，從邏輯上講，規(guī)則所指定的行為在邏輯上依賴規(guī)則本身，是相對(duì)于調(diào)整性規(guī)則而言的。2．法律權(quán)利答：法律權(quán)利又稱權(quán)利，是指規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。3．判例法答：判例法是指英美法系中的一種重要的法律形式，“遵循前例”是一項(xiàng)重要的司法原則。判例法并不是對(duì)某個(gè)案件的整個(gè)判決，而僅僅指一個(gè)判決中所含有的法律原則或規(guī)則對(duì)其他法院（包括本法院）以后的審判具有作為一種前例性的說服力或約束力。4．法律文化答：法律文化是指在一定社會(huì)物質(zhì)生活條件決定作用的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的復(fù)合有機(jī)體，包括：國家政權(quán)所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度，以及人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價(jià)值、信念、心理、感情、習(xí)慣及理論學(xué)說。5．法律論證的外部證成答：外部證成是指一系列保證內(nèi)部證成所運(yùn)用的大小前提正確的論證活動(dòng)。它是相對(duì)于內(nèi)部證成而言的，內(nèi)部證成是通過大小前提推出結(jié)論的過程，而外部證成是證明其大小前提的正確。

6．立法體制答：立法體制是指關(guān)于立法權(quán)限、立法權(quán)運(yùn)行和立法權(quán)載體諸方面的體系和制度所構(gòu)成的有機(jī)整體。它是一國立法制度最重要的組成部分，其核心是有關(guān)立法權(quán)限的體系和制度。二、問答題1．試述法的效力沖突及其解決方法。答：（1）法的效力法的效力是指法對(duì)其所指向的人們的強(qiáng)制力或約束力，即對(duì)什么對(duì)象、在什么時(shí)間和空間有效。由于立法主體多、立法問題復(fù)雜，導(dǎo)致法的數(shù)量之多、側(cè)重點(diǎn)不同，出現(xiàn)沖突就在所難免。（2）法的效力沖突解決方法①上位法和下位法由于立法主體層次不同，自然就會(huì)有上位法和下位法之分。針對(duì)不同層級(jí)的法律，應(yīng)遵循上位法優(yōu)先于下位法的規(guī)則。中國的法律位階是：一、憲法具有最高的法的效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸，否則無效。二、法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章；三、行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)和規(guī)章；四、地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府的規(guī)章；五、省、自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章，效力高于本行政區(qū)域內(nèi)較大市的人民政府制定的規(guī)章。法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章超越權(quán)限，它們中的下位法違反上位法規(guī)定的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照《立法法》第88條所確定的權(quán)限予以改變或撤銷。

②此類法和彼類法法的效力還表現(xiàn)在不同種類的法之間，分為同一制定主體和不同制定主體兩種。前者最常見的就是特別法和一般法的沖突。其沖突解決方法要遵循“特別法優(yōu)先于一般法”的規(guī)則。因?yàn)樯婕暗綑?quán)力的約束，后者就要具體問題具體分析。③新法和舊法當(dāng)不同時(shí)間產(chǎn)生的法律對(duì)同一對(duì)象發(fā)生效力時(shí)，就出現(xiàn)新法與舊法的沖突。處理這種沖突應(yīng)遵循有條件的“新法優(yōu)先于舊法”的規(guī)則。但是僅限于同一位階的法律之間，不同位階的新法與舊法沖突就要依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定。2．試述法的秩序價(jià)值。答：（1）秩序秩序是指事物存在的一種有規(guī)則的關(guān)系狀態(tài)，即系統(tǒng)的協(xié)同性。（2）法的秩序秩序是法要實(shí)現(xiàn)的最基本的價(jià)值之一，它構(gòu)成法律調(diào)整的出發(fā)點(diǎn)，也是法律所要實(shí)現(xiàn)的其他價(jià)值的基礎(chǔ)。即法律要達(dá)到法律之間的有序、整個(gè)社會(huì)的有序。（3）法對(duì)秩序的維護(hù)①維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治秩序法作為一種重要統(tǒng)治手段，對(duì)于建立和維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治秩序起著不可替代的作用。它把一個(gè)階級(jí)對(duì)另一個(gè)階級(jí)的控制合法化、制度化、具體化。一方面將統(tǒng)治的觸角延伸到社會(huì)各個(gè)層面，使統(tǒng)治階級(jí)的根本利益

得到最大化的實(shí)現(xiàn)；另一方面又把階級(jí)沖突控制在統(tǒng)治秩序和社會(huì)存在所允許的范圍內(nèi)，從而保證階級(jí)統(tǒng)治能夠有條不紊地進(jìn)行。②維護(hù)權(quán)力運(yùn)行秩序法律是消滅專制主義、限制自由裁量、建立權(quán)力運(yùn)行秩序的重要手段，其發(fā)揮作用主要體現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：第一，明確公民的各項(xiàng)政治權(quán)利和自由，并加以有力的保障，確保國家政權(quán)的民主性質(zhì)。第二，法律要對(duì)國家權(quán)力系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)做出科學(xué)的安排，主要包括：規(guī)定各權(quán)力主體（各國家機(jī)關(guān)）之間的權(quán)限劃分以及相互之間的合作、協(xié)調(diào)與制約關(guān)系，各權(quán)力主體內(nèi)部的職權(quán)分配以及權(quán)力運(yùn)行的程序機(jī)制等等。③維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序自然經(jīng)濟(jì)條件下，自給自足的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)居主導(dǎo)地位，而交換的規(guī)模很小，法也主要集中在對(duì)于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方面的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。在進(jìn)入商品經(jīng)濟(jì)階段之后，社會(huì)生產(chǎn)力飛速發(fā)展，交換則成為商品實(shí)現(xiàn)價(jià)值的必經(jīng)途徑，經(jīng)濟(jì)形態(tài)日趨復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)秩序?qū)Ψǖ囊蕾囆郧八从械卦鰪?qiáng)了。主要表現(xiàn)在：法律保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；對(duì)經(jīng)濟(jì)主體資格加以必要限制；調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動(dòng)；保障勞動(dòng)者的生存條件。④維護(hù)正常的社會(huì)生活秩序至于維護(hù)正常的社會(huì)生活秩序，法主要從以下幾方面起作用：確定權(quán)利義務(wù)界限，避免糾紛；以文明的手段解決糾紛；對(duì)社會(huì)基本安全加以特殊維護(hù)。⑤建立和維護(hù)國際政治經(jīng)濟(jì)新秩序在建立和維護(hù)國際政治經(jīng)濟(jì)新秩序中，法律往往既是各個(gè)國家在國際社會(huì)中彼此溝通、交流和理解的基本途徑和手段，同時(shí)又是各個(gè)國家在這種彼此的溝通、交流和理解之中所達(dá)到的對(duì)待和處理建立、維護(hù)國

際政治經(jīng)濟(jì)新秩序的最低限度的共識(shí)的基本形式；既是具有最權(quán)威效力的建立和維護(hù)國際政治經(jīng)濟(jì)新秩序的各種觀念與措施的制度表達(dá)，又是可靠而公正的對(duì)侵害國際政治經(jīng)濟(jì)新秩序的行為有效的障礙排除機(jī)制。3．試評(píng)：權(quán)力的“法無授權(quán)即無權(quán)”。答：權(quán)力在社會(huì)或國家的一種支配性力量，其行使的效果直接影響到社會(huì)的發(fā)展和國家的繁榮。因此要嚴(yán)格限定權(quán)力的界限，即“法無授權(quán)即無權(quán)”。（1）權(quán)力權(quán)力是社會(huì)中的一定公共機(jī)關(guān)以公共利益的名義合法地行使的強(qiáng)制性控制和支配力量。權(quán)力通常是指國家權(quán)力，即以階級(jí)壓迫為基礎(chǔ)的政治統(tǒng)治和社會(huì)管理力量。（2）權(quán)力的功能權(quán)力在社會(huì)發(fā)展中發(fā)揮的作用非常大。a、決定國家的組織形式甚至產(chǎn)生；b、決定行使權(quán)力的主體；c、決定人民享有的權(quán)利；d、制定階級(jí)統(tǒng)治和社會(huì)管理的規(guī)范；e、決定階級(jí)統(tǒng)治和社會(huì)管理中一些問題的處理。（3）權(quán)力的界限權(quán)力的功能如此之大，它能決定一個(gè)國家的興亡，也能決定人民是否真正享有權(quán)利以及權(quán)利的范圍，所以權(quán)力務(wù)必有界限。①與社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)權(quán)力甚至國家的發(fā)展，都源于社會(huì)發(fā)展。社會(huì)發(fā)展到什么程度以及社會(huì)制度如何，權(quán)力的行使都要以此為依據(jù)。在中國，就是以憲法為

限。②保證人民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)權(quán)利，一方面是人民應(yīng)該享有的，一方面是權(quán)力主體用法律的形式確定的?？梢栽试S權(quán)利的存在和范圍在不同社會(huì)不同，但是相應(yīng)的社會(huì)階段就應(yīng)該有相應(yīng)的人民權(quán)利，且權(quán)利就必須保證自由地實(shí)現(xiàn)。在這方面，權(quán)力止步于人民權(quán)利。（4）權(quán)力的依據(jù)權(quán)力的存在以及范圍是有依據(jù)的，依據(jù)有：人民賦予、社會(huì)發(fā)展要求、法律規(guī)定等。權(quán)力在國家進(jìn)步甚至社會(huì)發(fā)展都起到不可替代的作用。所以對(duì)權(quán)力的確定、權(quán)力的行使、權(quán)力的依據(jù)、權(quán)力的界限都要進(jìn)行明確規(guī)范，否則權(quán)力的猛獸會(huì)吃掉我們的勞動(dòng)成果。4．試述法律實(shí)施監(jiān)督的功能。答：法律實(shí)施對(duì)于法律發(fā)展甚至法治發(fā)展非常重要，因此法律實(shí)施監(jiān)督的功能也就很大。主要有以下幾點(diǎn)：（1）保證法律實(shí)施適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展（法律的實(shí)施要達(dá)到社會(huì)效果）。（2）保證法律實(shí)施的正確（法律的實(shí)施要達(dá)到法律效果）。（3）評(píng)價(jià)法律以及完善法律。（4）深化權(quán)利約束、權(quán)力制約觀念。5．如何理解，“一個(gè)公正的法官是一個(gè)冷冷的中立者”（埃德蒙?伯克語）這句話的。

答：這句話說明司法權(quán)是一種中立性權(quán)力。在政府和公民之間、兩位當(dāng)事人之間，司法權(quán)的行使既不能站在政府的立場(chǎng)，也不能站在當(dāng)事人一方的立場(chǎng)，而是要中立于其間，做出公正的判決。司法關(guān)系通常是一種穩(wěn)定的三角關(guān)系，司法機(jī)關(guān)超越于雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系，這是司法公正的必然要求所在，也是近現(xiàn)代國家根據(jù)人民主權(quán)原則規(guī)制國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的基本出發(fā)點(diǎn)，更是人類對(duì)解決涉及自身糾紛的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。中立性要求法官在訴訟中必須保持中立，對(duì)控辯雙方的主張和利益給予同等的關(guān)注，在訴訟中只能根據(jù)雙方提供的證據(jù)去判斷是非，嚴(yán)禁先入為主，對(duì)沖突產(chǎn)生偏見?？梢苑纸鉃椋海?）公正的要求司法的任務(wù)就是要公正地解決糾紛，所以法官要以此為目標(biāo)、以此為努力方向。公正就是對(duì)糾紛解決沒有偏向，是正確的利益分配。（2）中立的地位法官權(quán)力來源于國家，但是在工作的過程中不是站在國家的立場(chǎng)。司法是為解決雙方利益主體的糾紛，故法官不能站在利益主體的任何一方立場(chǎng)。可以說，法官就是第三方，既非國家亦非當(dāng)事人。（3）中立的實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定司法獨(dú)立地解決糾紛，而且只有獨(dú)立才能中立。如果受某一方管制或者代表某一方利益，法官是不可能中立的。只有嚴(yán)格規(guī)定并認(rèn)真實(shí)行，才能出現(xiàn)“獨(dú)立—中立—公正”的良性發(fā)展。6．閱讀下列名言，闡述其中的法理意蘊(yùn)?！耙徊糠秩瞬豢赡芊幕驘o法依循的法律是無效，并不算是法律，因

為人們不可能服從前后矛盾（的規(guī)則）或依其行事。”——沃恩法官摘自富勒《法律的道德性》答：這句話說明了良法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，即符合社會(huì)發(fā)展、具有可行性以及達(dá)到一致性要求。背反社會(huì)發(fā)展的法律就是惡法，不具有可行性的法律就是高閣之法，沒有達(dá)到一致性要求的法律是內(nèi)部混亂之法。達(dá)到良法一般要求有：科學(xué)立法和立法完善。（1）科學(xué)立法①科學(xué)原則立法的科學(xué)原則問題，也就是立法的科學(xué)化和現(xiàn)代化問題。堅(jiān)持立法的科學(xué)原則，有助于產(chǎn)生建設(shè)現(xiàn)代法治國家所需要的高質(zhì)量的良法，有益于尊重立法規(guī)律、克服立法中的主觀隨意性和盲目性，也有利于避免或減少錯(cuò)誤和失誤，降低成本，提高立法效益。所以現(xiàn)代國家一般都重視遵循立法的科學(xué)原則。②科學(xué)立法的方法科學(xué)立法需要實(shí)現(xiàn)立法觀念的科學(xué)化和現(xiàn)代化。構(gòu)造立法藍(lán)圖，做出立法決策，采取立法措施，應(yīng)自覺運(yùn)用科學(xué)理論來指導(dǎo)。對(duì)立法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題和經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，應(yīng)給予科學(xué)解答和理論總結(jié)?？茖W(xué)立法需要從制度上解決問題。要建立科學(xué)的立法權(quán)限劃分體制、立法主體設(shè)置體制、立法運(yùn)行體制?？茖W(xué)的立法體制乃至整個(gè)立法制度，應(yīng)合乎社會(huì)發(fā)展規(guī)律和立法發(fā)展規(guī)律，應(yīng)合乎國情和民情，應(yīng)合理、適當(dāng)和完善。在這種體制中，立法主體應(yīng)由高素質(zhì)的立法者和立法工作人員組成。科學(xué)立法要解決方法、策略和其他技術(shù)問題。從方法說，在立法中要堅(jiān)持從實(shí)際出發(fā)和注重理論指導(dǎo)相結(jié)合，客觀條件和主觀條件相結(jié)

合，原則性和靈活性相結(jié)合，穩(wěn)定性、連續(xù)性和適時(shí)變動(dòng)性相結(jié)合，總結(jié)借鑒和科學(xué)預(yù)見相結(jié)合，中國特色和國際大勢(shì)相結(jié)合。從策略說，要正確處理立法的超前、滯后和同步的關(guān)系；要按照客觀規(guī)律的要求確定立法指標(biāo)；要盡可能選擇最佳立法形式、內(nèi)容和最佳法案起草者；要顧及全局并做到全面、系統(tǒng)，在此同時(shí)還要分清輕重緩急，合理安排各個(gè)項(xiàng)目的先后順序，要注重提高立法效率。從其他要求說，要注意各種法之間的縱向和橫向關(guān)系的協(xié)調(diào)一致，法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)一致；要注意立法的可行性，所立的法要能為人接受，寬嚴(yán)適度易于為人遵守；還要特別注意避免和消除混亂的弊病。（2）立法完善立法完善，一般指法案變?yōu)榉ㄖ?，為使該法進(jìn)一步臻于科學(xué)化，更宜于體現(xiàn)立法目的和適合不斷變化的新情況，所進(jìn)行的立法活動(dòng)和立法輔助。其主要內(nèi)容通常包括：立法解釋，法的修改、補(bǔ)充和廢止，法的清理、匯編和編纂。從立法價(jià)值角度看，立法完善作為目的在于使法進(jìn)一步臻于科學(xué)化的活動(dòng)，旨在為正式立法奠定基礎(chǔ)的立法準(zhǔn)備。另一方面，立法完善階段的主要內(nèi)容，絕大多數(shù)同由法案到法的階段的內(nèi)容一樣，屬于立法性質(zhì)的活動(dòng)。當(dāng)然，立法的完善是相對(duì)的。法的“完整性只是永久不斷地對(duì)完整性的接近而已”

2010年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題（含部分答案）南京大學(xué)2010年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題（三小時(shí)）考試科目：612法理學(xué)適用專業(yè)：法學(xué)院各專業(yè)注意：1．所有答案必須寫在“南京大學(xué)研究生入學(xué)考試答題紙”上。寫在試卷和其他紙上無效：2．本科目不允許使用計(jì)算器。一、名詞解釋（每題5分，共30分）1．實(shí)證分析方法2．法律原則3．權(quán)利4．狹義的執(zhí)法5．法的體系解釋6．人權(quán)的法律化二、問答題（每題20分，共120分）1．論述英美法系和大陸法系的區(qū)別。2．結(jié)合相關(guān)事例，論述法律責(zé)任的理論根據(jù)。3．試述自然法學(xué)家對(duì)于“法”的定義。4．試述我國的法律監(jiān)督體系。5．試述法律職業(yè)共同體對(duì)我國的法治建設(shè)重要意義。6．閱讀下列名言，闡述其中的法制意蘊(yùn)?！盁o論是誰做出的判決，如果他沒有讓其中一方當(dāng)事人陳述自己的意見，哪怕判決事實(shí)上是正義的，他的行為也并非正當(dāng)?！薄猍古羅馬]塞內(nèi)加參考答案：南京大學(xué)2010年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題（三小時(shí)）考試科目：612法理學(xué)適用專業(yè)：法學(xué)院各專業(yè)注意：1．所有答案必須寫在“南京大學(xué)研究生入學(xué)考試答題紙”上。寫在試卷和其他紙上無效：2．本科目不允許使用計(jì)算器。一、名詞解釋（每題5分，共30分）1．實(shí)證分析方法答：實(shí)證研究方法是指在價(jià)值中立的條件下，以對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的觀察

為基礎(chǔ)來建立和檢驗(yàn)知識(shí)性命題的各種方法的總稱。所謂價(jià)值中立，指的是在研究的過程中研究者不可以用自己特定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和主觀好惡來影響資料和結(jié)論的取舍，從而保證研究的客觀性。2．法律原則答：法律原則是指法律基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點(diǎn)。與法律概念、法律規(guī)則構(gòu)成法律的三要素。法律原則有穩(wěn)定性、原理性以及靈活性等特點(diǎn)，在法律運(yùn)行的過程發(fā)揮極大的作用。3．權(quán)利答：權(quán)利又稱法律權(quán)利，是指規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中，主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。與義務(wù)一起構(gòu)成法律規(guī)范的核心內(nèi)容。權(quán)利可以理解為資格、自由或者可能性。4．狹義的執(zhí)法答：狹義上的執(zhí)法是指行政執(zhí)法，不包括國家司法機(jī)關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動(dòng)。5．法的體系解釋答：體系解釋又稱系統(tǒng)解釋，是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來，從該法律條文與其他法律條文的關(guān)系、該法律條文在所屬法律文件中的地位、有關(guān)法律規(guī)范與法律制度的聯(lián)系等方面入手，

系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容，以免孤立地、片面地理解該法律條文的含義。6．人權(quán)的法律化答：人權(quán)是人作為人所享有或應(yīng)當(dāng)享有的那些權(quán)利。人權(quán)既是政治概念，也是道德概念，還是法律概念。人權(quán)的內(nèi)涵豐富、外延廣博。法律人權(quán)不過是人權(quán)之一部分，不過是法律化了的人權(quán)而已。人權(quán)的許多內(nèi)容之所以需要法律化，這是由法律人權(quán)與道德人權(quán)、習(xí)慣人權(quán)等相較所具有的獨(dú)特優(yōu)點(diǎn)決定的。包括立法上的法律化和實(shí)施上的法律化。二、問答題（每題20分，共120分）1．論述英美法系和大陸法系的區(qū)別。答：（1）定義大陸法系也稱羅馬—日耳曼法系、民法法系、法典法系等，是指以古羅馬法為基礎(chǔ)，以1804年公布實(shí)施的《法國民法典》和l896年制定的《德國民法典》為代表的法律，以及在其法律傳統(tǒng)的影響下而仿照它們而制定的各國法律體系的總稱。英美法系，又稱英國法系、普通法系、判例法法系，指以中世紀(jì)以來至今的英國普通法為基礎(chǔ)的，以及在其法律傳統(tǒng)的影響下所形成的各個(gè)國家與地區(qū)的法律的總稱。（2）區(qū)別大陸法系和英美法系具有很多不同，主要是因?yàn)闅v史傳統(tǒng)差異，另外一些重大的歷史事件也產(chǎn)生了很大的作用。但是從發(fā)展趨勢(shì)上看，差異逐漸減小而不會(huì)消滅。

①判例地位不同在大陸法系，除了行政法院系統(tǒng)外，基本上不存在判例法；而在英美法系，以普通法為基礎(chǔ)，判例法是一種重要的法律形式，“遵循前例”是一項(xiàng)重要的司法原則。②制定法編纂觀念不同在法典的編纂方面，大陸法系認(rèn)為制定新的法典是新社會(huì)和新政府確立的標(biāo)志，并且不允許司法機(jī)關(guān)問津立法；英美法系國家和地區(qū)雖然也有制定法，甚至制定法愈來愈多，但是，判例法仍然是其法律淵源的主體。③司法訴訟制度不同在訴訟制度上，大陸法系采用演繹法的推理方式，而英美法系則采取歸納法的推理方式；在訴訟模式上，大陸法系采用職權(quán)主義訴訟模式，而英美法系采用“對(duì)抗式”或“庭辯式”；在法官的作用和地位上，大陸法系的法官是法律的奴仆，而英美法系的法官?zèng)Q定著法律的效力，兼具司法和立法職能。④法律分類和術(shù)語不同大陸法系在傳統(tǒng)上主要把法律分為公法和私法，英美法系則把法律分為普通法和衡平法。2．結(jié)合相關(guān)事例，論述法律責(zé)任的理論根據(jù)。答：略3．試述自然法學(xué)家對(duì)于“法”的定義。

答：略4．試述我國的法律監(jiān)督體系。答：法律監(jiān)督體系，是一國不同種類的法律監(jiān)督有機(jī)結(jié)合的統(tǒng)一體。它受到一個(gè)國家的國家形式、性質(zhì)、政治體制、歷史傳統(tǒng)等因素的影響，我國法律監(jiān)督體系呈現(xiàn)出縱橫交錯(cuò)、多層次的特點(diǎn)，依監(jiān)督主體不同可分為國家監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督兩大系統(tǒng)。（1）國家監(jiān)督國家監(jiān)督是指由國家機(jī)關(guān)以國家名義依法定職權(quán)和程序進(jìn)行的具有直接法律效力的監(jiān)督。國家監(jiān)督在整個(gè)法律監(jiān)督體系中占有重要的、特殊的地位。根據(jù)具體實(shí)施監(jiān)督的機(jī)關(guān)的不同，國家監(jiān)督可以分為權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督、行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。①國家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督在我國，權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督是指各級(jí)人大及其常委會(huì)所進(jìn)行的監(jiān)督。這種監(jiān)督在國家監(jiān)督中居于主導(dǎo)地位。②日家行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督是以各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)為主體所進(jìn)行的監(jiān)督，其監(jiān)督的重點(diǎn)是行政機(jī)關(guān)的行政行為。行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督一般分為兩種：一般行政監(jiān)督和專門行政監(jiān)督。③國家司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督是以審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)為主體所進(jìn)行的監(jiān)督。（2）社會(huì)監(jiān)督社會(huì)監(jiān)督是指公民個(gè)人、社會(huì)團(tuán)體和社會(huì)組織依照憲法、法律和法

規(guī)，運(yùn)用各種方式對(duì)各種法律活動(dòng)的監(jiān)督。社會(huì)監(jiān)督的狀況，直接反映出一個(gè)國家民主和法治的程度，其重要特點(diǎn)在于廣泛性和自發(fā)性。①執(zhí)政黨的監(jiān)督中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，在國家生活中居于領(lǐng)導(dǎo)地位，因此其監(jiān)督在整個(gè)法律監(jiān)督體系中具有十分重要的地位。②其他社會(huì)組織的監(jiān)督在我國，人民政協(xié)的監(jiān)督、民主黨派和社會(huì)團(tuán)體的監(jiān)督也具有重要意義。③社會(huì)輿論的監(jiān)督社會(huì)輿論的監(jiān)督主要指新聞?shì)浾摻M織借助傳媒手段進(jìn)行的監(jiān)督。輿論監(jiān)督的重要任務(wù)是把各種違法亂紀(jì)行為予以“曝光”，對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員中某些違法犯罪現(xiàn)象進(jìn)行批評(píng)和揭露，監(jiān)督國家機(jī)關(guān)有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的情況。④人民群眾的監(jiān)督人民群眾的監(jiān)督是由人民群眾通過行使民主權(quán)利，督促國家機(jī)關(guān)依法辦事。5．試述法律職業(yè)共同體對(duì)我國的法治建設(shè)重要意義。答：略【法律職業(yè)共同體的形成過程涉及法律職業(yè)素養(yǎng)的構(gòu)成。法律職業(yè)素養(yǎng)包括：職業(yè)語言、職業(yè)知識(shí)、職業(yè)思維、職業(yè)技術(shù)、職業(yè)信仰和職業(yè)道德六個(gè)方面。這六個(gè)方面職業(yè)素養(yǎng)的統(tǒng)一，塑造了一個(gè)統(tǒng)一的法律共同體。其中前四個(gè)方面構(gòu)成法律職業(yè)的技能，即我們通常所說

的“才”，后兩個(gè)方面構(gòu)成法律職業(yè)的倫理，即我們通常所謂“德”。法律職業(yè)的技能與倫理的統(tǒng)一主要是靠法律教育的統(tǒng)一。未經(jīng)法律專業(yè)訓(xùn)練者是絕不可能在實(shí)踐中靠自學(xué)、靠摸索而系統(tǒng)地掌握一整套法律職業(yè)技能與職業(yè)倫理的。因?yàn)榉陕殬I(yè)素養(yǎng)是一種不同于大眾的“自然理性”的專門化的“人為理性”?！?．閱讀下列名言，闡述其中的法制意蘊(yùn)?！盁o論是誰做出的判決，如果他沒有讓其中一方當(dāng)事人陳述自己的意見，哪怕判決事實(shí)上是正義的，他的行為也并非正當(dāng)。”——[古羅馬]塞內(nèi)加答：塞內(nèi)加這句話說明了法律程序的地位和作用，嚴(yán)格遵循法律程序是程序正義的要求。（1）法律程序法律程序是指規(guī)定人們遵循法定的時(shí)限和時(shí)序并按照法定的方式和關(guān)系進(jìn)行法律行為的規(guī)范。具有以下特點(diǎn)：①針對(duì)特定的行為而作出要求任何法律都是以人們的外在行為作為直接對(duì)象的。法律程序針對(duì)的對(duì)象是那些被立法者認(rèn)為比較重要的法律行為，諸如訴訟、立法等等，它們都受到法律程序的約束，相應(yīng)也就發(fā)展出了立法程序、審判程序、行政程序和一般法律行為程序。②由時(shí)間要求和空間要求構(gòu)成法律程序是以法定時(shí)間和法定空間方式作為基本要素的。法定時(shí)間要素包括時(shí)序和時(shí)限。時(shí)序是法律行為的先后順序，時(shí)限是法律行為所占的時(shí)間的長(zhǎng)短。法定空間方式包括兩個(gè)方面，a、空間關(guān)系，即行為

主體及其行為的確定性和相關(guān)性；b、行為方式，即法律行為采取何種表現(xiàn)方式的問題。③具有形式性程序是工具和形式，但是法律程序絕不是簡(jiǎn)單的工具或形式，它還具有自身相對(duì)獨(dú)立的意義，表現(xiàn)在：法律程序的合理性有其自身的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)；在程序制度的發(fā)展史上，法律程序的不少方面能保持相對(duì)的穩(wěn)定性和延續(xù)性。（2）法律程序的調(diào)整方式法律程序是對(duì)法律行為而言的。法律程序通過對(duì)法律行為的作用，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)人們的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的分配，影響人們權(quán)利和義務(wù)的實(shí)際享有和承擔(dān)。①抑制通過程序的時(shí)間、空間要素來克服和防止法律行為的隨意性和隨機(jī)性。比如嚴(yán)格的審級(jí)，以分級(jí)的審判階梯來完成一項(xiàng)審判任務(wù)。②導(dǎo)向通過程序的時(shí)空要素來指引人們的法律行為按照一定的指向和標(biāo)準(zhǔn)在時(shí)間上得以延續(xù)，在空間上得以進(jìn)行。③緩解通過法律程序的時(shí)空要素來緩解人們?cè)鹊男袨榕c心理沖突，消除緊張氣氛，為解紛行為提供有條不紊的秩序條件。④分工法律程序通過時(shí)空要素實(shí)現(xiàn)程序角色的分配。比如，在訴訟程序中，法官行使審判權(quán)，陪審員、辯護(hù)人、公訴人等都各司其職。

⑤感染法律程序能使行為主體對(duì)程序所造成的某種心理狀態(tài)的無意識(shí)的服從。盡管沒有外在的壓力，但程序能夠使人的情緒、情感自然地受到影響，并不知不覺地遵循相應(yīng)的行為模式。（3）對(duì)于法律適用的作用法律適用作為國家行為，是通過適用者的活動(dòng)來進(jìn)行的，它帶有主觀性因素，其中必然存在不合理的主觀性因素，法律程序就是克服這個(gè)現(xiàn)象的重要手段。①約束適用法律者的權(quán)力公訴、辯護(hù)、質(zhì)證、辯論、陪審、合議等程序又是為了制約適用者裁決權(quán)、避免法律適用者濫用職權(quán)，達(dá)到適用的合法性而設(shè)立的。這些程序?qū)τ谶m用者既是分權(quán)——將適用權(quán)中的分析、推理和判斷幾個(gè)環(huán)節(jié)分給公訴人、辯護(hù)人、陪審員、當(dāng)事人和證人，又是制約——對(duì)適用者權(quán)力的約束和抑制。②理性選擇的有效措施公訴、辯護(hù)、質(zhì)證、辯論、陪審、合議等程序都是為了避免法律適用的錯(cuò)誤、努力達(dá)到適用的準(zhǔn)確性而設(shè)立的。程序能夠“加強(qiáng)理性思考”，是“對(duì)恣意的限制”。對(duì)于法官而言，選擇有效的程序以解決抽象的法律規(guī)范和具體的案件事實(shí)之問存在的縫隙是很有意義的。③法律適用結(jié)論妥當(dāng)性的前提只有按照正當(dāng)程序做出的法律適用結(jié)論才有可能獲得人民的接受，反之，只要違反了法律程序的規(guī)定，實(shí)體正確的結(jié)論也應(yīng)該被否決。具有可接受性的法律適用結(jié)論，程序正義是前提，實(shí)體正義第二。

在法律運(yùn)行過程中，法律程序具有十分重要的地位。而且法律程序的運(yùn)用，對(duì)于權(quán)利的保障也很重要，“你說的每一句話我都不同意，但我誓死捍衛(wèi)你說話的權(quán)利”。

2009年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題及詳解南京大學(xué)2009年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題（三小時(shí)）考試科目：612法理學(xué)適用專業(yè)：法學(xué)院各專業(yè)注意：1．所有答案必須寫在“南京大學(xué)研究生入學(xué)考試答題紙”上。寫在試卷和其他紙上無效：2．本科目不允許使用計(jì)算器。一、名詞解釋（每題5分，共30分）1．法律概念2．法律關(guān)系3．法的形式4．執(zhí)法體系5．法治6．法的歷史解釋二、問答題（每題20分，共120分）1．試述權(quán)利和義務(wù)是法學(xué)的核心范疇。2．舉例分析法律規(guī)則的分類及其意義。3．結(jié)合相關(guān)案例，闡述法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)的原則。4．結(jié)合中國實(shí)際，闡述立法的科學(xué)性與民主性原則。5．試述法的價(jià)值體系的特征及其構(gòu)成。6．閱讀下列名言，闡述其中的法理意蘊(yùn)?！胺伤鹬氐臇|西，在我看來就是神圣的。如果出于權(quán)宜之計(jì)的考慮，即使是為了公眾的便利，突破了法律的防線，我們將不再有任何確定的東西。僅僅是因?yàn)樘幱诟母锏臅r(shí)代就以其為理由犧牲法律原則是不值得的?！薄乜耍骸蹲杂膳c傳統(tǒng)》參考答案：南京大學(xué)2009年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題（三小時(shí)）考試科目：612法理學(xué)適用專業(yè)：法學(xué)院各專業(yè)注意：1．所有答案必須寫在“南京大學(xué)研究生入學(xué)考試答題紙”上。寫在試卷和其他紙上無效：2．本科目不允許使用計(jì)算器。一、名詞解釋（每題5分，共30分）1．法律概念答：法律概念是指對(duì)各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而

形成的法律術(shù)語。來源有：法律人對(duì)日常生活中概念的吸收、法律人的創(chuàng)設(shè)。法律概念是法律與日常生活聯(lián)系的紐帶，即有法律意義的概念。2．法律關(guān)系答：法律關(guān)系是指法律在調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中形成的人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。屬于社會(huì)關(guān)系的范疇，表現(xiàn)為人與人之間的關(guān)系。但是，法律關(guān)系不同于一般的社會(huì)關(guān)系，而是法所構(gòu)建或調(diào)整的、以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。特征有：法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系、人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、國家強(qiáng)制力保障的社會(huì)關(guān)系。3．法的形式答：法的形式是指法由何種國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，具有何種表現(xiàn)形式。法的形式表明法所存在的方式，是一國的法和法律規(guī)范的既成產(chǎn)品，是以一定形式存在的已然的法。4．執(zhí)法體系答：執(zhí)法體系是指由具有不同職權(quán)管轄范圍的行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織執(zhí)法而構(gòu)成的互相分工、相互配合的有機(jī)聯(lián)系的整體。執(zhí)法體系意味著執(zhí)法的縱橫結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一?？v向結(jié)構(gòu)是指執(zhí)法體系之內(nèi)的層次區(qū)分，由于執(zhí)法主體的職權(quán)管轄范圍的不同，執(zhí)法存在層級(jí)分別；橫向結(jié)構(gòu)是指由于調(diào)整社會(huì)關(guān)系、指引人們行為方面的差異，不同對(duì)象的執(zhí)法分立，由此形成執(zhí)法的外在劃分。5．法治

答：法治是指以民主為前提和目標(biāo)，以嚴(yán)格依法辦事為核心，以制約權(quán)力為關(guān)鍵的社會(huì)管理機(jī)制、社會(huì)活動(dòng)方式和社會(huì)秩序狀態(tài)。“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律”。6．法的歷史解釋答：歷史解釋是指通過研究立法時(shí)的歷史背景資料、立法機(jī)關(guān)審議情況、草案說明報(bào)告及檔案資料，來說明立法當(dāng)時(shí)立法者準(zhǔn)備賦予法律的內(nèi)容和含義。法律是發(fā)展著的事物，其發(fā)展必然按照一定規(guī)律進(jìn)行，而且也存在繼承和發(fā)展的關(guān)系。這就是歷史解釋的理論根據(jù)。二、問答題（每題20分，共120分）1．試述權(quán)利和義務(wù)是法學(xué)的核心范疇。答：法是以權(quán)利和義務(wù)為機(jī)制調(diào)整人的行為和社會(huì)關(guān)系的。權(quán)利和義務(wù)貫穿于法律現(xiàn)象邏輯聯(lián)系的各個(gè)環(huán)節(jié)、法律的一切部門和法律運(yùn)行的全部過程。（1）權(quán)利和義務(wù)是從法律規(guī)范到法律關(guān)系再到法律責(zé)任的邏輯聯(lián)系的各個(gè)環(huán)節(jié)的構(gòu)成要素。①法律規(guī)范的核心一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之所以被稱為法律規(guī)范，就在于它授予人們一定權(quán)利，告訴人們?cè)鯓拥闹鲝埡托袨槭钦?dāng)?shù)摹⒑戏ǖ?；或者給人們?cè)O(shè)定某種義務(wù)，指示人們?cè)鯓拥男袨槭菓?yīng)為的、必為的或禁為的，在一定條件下會(huì)由國家權(quán)力強(qiáng)制履行或予以取締。②法律關(guān)系的關(guān)鍵要素

某一社會(huì)關(guān)系之所以是法律關(guān)系，就在于它是依法形成或法律機(jī)關(guān)確認(rèn)的、以權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系和相互制約為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。③法律責(zé)任的核心法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的、由專門國家機(jī)關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān)系主體的、帶有直接強(qiáng)制性的義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而招致的第二性義務(wù)。（2）權(quán)利和義務(wù)貫穿于法的一切部門。憲法規(guī)定國家的政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、文化教育制度和法律制度，實(shí)際上就是確認(rèn)和規(guī)定社會(huì)上各個(gè)階級(jí)、階層、集團(tuán)、民族等社會(huì)基本力量在國家生活中的權(quán)利和義務(wù)，并以此為基礎(chǔ)，規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的職權(quán)和職責(zé)。行政法規(guī)定國家行政機(jī)關(guān)在組織實(shí)施國家職能的日常活動(dòng)中所擁有的權(quán)利（權(quán)力、職權(quán)）和義務(wù)（職責(zé)），以及在政府與公民、法人等行政相對(duì)人的關(guān)系中雙方各自的權(quán)利和義務(wù)。民法調(diào)整著平等主體之間有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系或人身關(guān)系的權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定著解決因侵權(quán)或違約而發(fā)生的權(quán)利和義務(wù)糾紛的準(zhǔn)則。其他法律部門也都是確定人們?cè)谀撤N社會(huì)生活領(lǐng)域和社會(huì)關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)。（3）權(quán)利和義務(wù)通貫法律的運(yùn)行和操作的整個(gè)過程。法的運(yùn)作以立法為起點(diǎn)，以執(zhí)法、守法、司法、法律監(jiān)督為主要環(huán)節(jié)。任何國家的立法，都是統(tǒng)治階級(jí)的國家通過立法機(jī)關(guān)，根據(jù)本階級(jí)的根本利益、實(shí)際的階級(jí)力量對(duì)比以及民族文化傳統(tǒng)等條件，確定人們的權(quán)利和義務(wù)，并使之規(guī)范化和制度化的過程。（4）權(quán)利和義務(wù)全面地表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值。權(quán)利、義務(wù)是法的價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的方式，正是通過權(quán)利和義務(wù)的宣告與落實(shí)，國家把社會(huì)主導(dǎo)的價(jià)值取向和價(jià)值選擇變?yōu)閲液头ǖ膬r(jià)值取向和選擇，并借助于國家權(quán)威和法律程序而實(shí)現(xiàn)。權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系（結(jié)構(gòu)），反映著法的價(jià)

值的變化。通過分析不同歷史類型的法律制度中權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系（結(jié)構(gòu)），可以透視不同法律制度的價(jià)值取向和價(jià)值序列。2．舉例分析法律規(guī)則的分類及其意義。答：法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)則是構(gòu)成法律的主要因素。（1）法律規(guī)則的分類①從法律規(guī)則內(nèi)容上看，可以將它分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和權(quán)義復(fù)合性規(guī)則。授權(quán)性規(guī)則是指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則是直接要求人們作為或不作為的規(guī)則。權(quán)義復(fù)合性規(guī)則指兼具授予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)的法律規(guī)則。②從法律規(guī)則形式特征上看，可將它分為規(guī)范性規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則。規(guī)范性規(guī)則指規(guī)則的內(nèi)容明確、肯定和具體，且可直接適用的規(guī)則。標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則指法律規(guī)則的部分內(nèi)容或全部?jī)?nèi)容（事實(shí)狀態(tài)、權(quán)利、義務(wù)、后果等）具有一定伸縮性，須經(jīng)解釋方可使用且可適當(dāng)裁量的法律規(guī)則。③從法律規(guī)則的功能上看，可將法律分為調(diào)整性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則。調(diào)整性規(guī)則是對(duì)已有行為方式進(jìn)行調(diào)整的規(guī)則，它的功能在于控制行為。構(gòu)成性規(guī)則是組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活動(dòng)的規(guī)則。

④從法律規(guī)則的強(qiáng)制性程度上來看，可將它分為強(qiáng)行性規(guī)則和指導(dǎo)性規(guī)則。強(qiáng)行性規(guī)則指行為主體必須作為或不作為的規(guī)則。指導(dǎo)性規(guī)則指行為人可自己決定是否按規(guī)則指定的行為辦事，規(guī)則只具有指導(dǎo)意義而不具強(qiáng)行性的規(guī)則，這是一種命令性較弱的義務(wù)性規(guī)則。（2）法律規(guī)則分類的意義對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行分類具有重要的理論和實(shí)務(wù)意義。從理論上講，有利于對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行研究、編排，使其形成一個(gè)有機(jī)的協(xié)調(diào)的體系；從法律實(shí)務(wù)上講，對(duì)法律規(guī)則的分類有利于對(duì)法律規(guī)則的理解，確定其效力等級(jí)、適應(yīng)范圍等等。3．結(jié)合相關(guān)案例，闡述法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)的原則。答：法律責(zé)任是由特定法律事實(shí)所引起的對(duì)損害予以補(bǔ)償、強(qiáng)制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。（1）法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)是指對(duì)因違法行為、違約行為或法律規(guī)定而引起的法律責(zé)任，進(jìn)行判斷、認(rèn)定、追究、歸結(jié)以及減緩和免除的活動(dòng)。法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)是由國家特設(shè)或授權(quán)的專門機(jī)關(guān)依照法定程序進(jìn)行的。（2）法律責(zé)任認(rèn)定和歸結(jié)的原則認(rèn)定和歸結(jié)法律責(zé)任必須遵循一定的原則。歸責(zé)原則在不同歷史時(shí)期、不同國家存在差別。法律責(zé)任的認(rèn)定與歸結(jié)須以合法、公正為指導(dǎo)。

①責(zé)任法定原則責(zé)任法定原則是法治原則在歸責(zé)問題上的具體運(yùn)用，它的基本要求為：作為一種否定性的法律后果，法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定。其基本特點(diǎn)為法定性、合理性和明確性，即事先用成文的法律形式明確地規(guī)定法律責(zé)任，而且這種規(guī)定必須合理。②因果聯(lián)系原則在認(rèn)定和歸結(jié)法律責(zé)任時(shí)，必須首先考慮因果關(guān)系，即引起與被引起關(guān)系，具體包括：a、人的行為與損害結(jié)果或危害結(jié)果之間的因果聯(lián)系；b、人的意志、心理、思想等主觀因素與外部行為之間的因果聯(lián)系。③責(zé)任與處罰相當(dāng)原則法律責(zé)任的大小、處罰的輕重應(yīng)與違法行為或違約行為的輕重相適應(yīng)，做到“罪責(zé)均衡”、“罰當(dāng)其罪”。包括：法律責(zé)任的性質(zhì)與違法行為或違約行為的性質(zhì)相適應(yīng)、法律責(zé)任的種類和輕重與違法行為或違約行為的具體情節(jié)相適應(yīng)、法律責(zé)任的輕重與種類與行為人的主觀惡性相適應(yīng)。④責(zé)任自負(fù)原則凡是實(shí)施了違法行為或違約行為的人，應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的違法行為或違約行為負(fù)責(zé)，必須獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。責(zé)任自負(fù)原則也不是絕對(duì)的，在某些特殊情況下，為了社會(huì)利益保護(hù)的需要，會(huì)產(chǎn)生責(zé)任的轉(zhuǎn)移承擔(dān)問題，如監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)替代責(zé)任。4．結(jié)合中國實(shí)際，闡述立法的科學(xué)性與民主性原則。答：立法是由特定的主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)，

制定、認(rèn)可和變動(dòng)法這種特定社會(huì)規(guī)范的活動(dòng)。立法原則是立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動(dòng)的重要準(zhǔn)繩，是立法指導(dǎo)思想在立法實(shí)踐中的重要體現(xiàn)。（1）民主性原則民主性原則的涵義和內(nèi)容應(yīng)包括三個(gè)要素：第一，立法主體具有廣泛性。人民是立法的主人，立法權(quán)在根本上屬于人民，由人民行使。立法主體呈多元化，建立中央和地方、權(quán)力機(jī)關(guān)和政府機(jī)關(guān)合理的立法權(quán)限劃分體制和監(jiān)督體制。第二，立法內(nèi)容具有人民性，以維護(hù)人民的利益為宗旨，注意確認(rèn)和保障人民的權(quán)利，而不是以少數(shù)人的意志為依歸。第三，立法活動(dòng)過程和立法程序具有民主性，在立法過程中貫徹群眾路線，使人民能夠通過必要的途徑，有效地參與立法，有效地在立法過程中表達(dá)自己的意愿。①民主性原則的必然性在中國，立法的民主原則有其必然性，首先是實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)所必需。國家活動(dòng)的根本任務(wù)之一就是確認(rèn)和保障人民的民主權(quán)利，特別是當(dāng)家作主管理國家的權(quán)利。其次，這也是反映人民意志和客觀規(guī)律所必需。人民成為立法的主人，最有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人民群眾參與立法，便能有效地反映人民的呼聲和遵循客觀規(guī)律的要求。再次，堅(jiān)持立法的民主原則，也是對(duì)立法實(shí)行有效的監(jiān)督和制約、防止濫用立法職權(quán)、個(gè)人獨(dú)斷所必需。②民主性原則的實(shí)現(xiàn)方法堅(jiān)持立法的民主原則，首先，需要從國情出發(fā)，建立較為完備的民主立法制度。其次，要根據(jù)國情，在觀念和制度的結(jié)合上堅(jiān)持立法的民主原則。以立法的形式反對(duì)封建特權(quán)和專制，不允許任何個(gè)人、組織和國家機(jī)關(guān)侵犯人民的合法權(quán)益。再次，要注意民主和集中相結(jié)合。所立

的法要反映經(jīng)過集中的人民共同意志。（2）科學(xué)性原則立法的科學(xué)原則問題，也就是立法的科學(xué)化和現(xiàn)代化問題。①科學(xué)性原則的意義堅(jiān)持立法的科學(xué)原則，有助于產(chǎn)生建設(shè)現(xiàn)代法治國家所需要的高質(zhì)量的良法，有益于尊重立法規(guī)律、克服立法中的主觀隨意性和盲目性，也有利于避免或減少錯(cuò)誤和失誤，降低成本，提高立法效益。②科學(xué)性原則的實(shí)現(xiàn)方法首先，需要實(shí)現(xiàn)立法觀念的科學(xué)化和現(xiàn)代化。要把立法當(dāng)科學(xué)看待。要積極生產(chǎn)足夠數(shù)量的具體的科學(xué)的立法觀念和理論，從正面影響立法，消除似是而非貽誤立法的過時(shí)觀念和新潮觀念。構(gòu)造立法藍(lán)圖，做出立法決策，采取立法措施，應(yīng)自覺運(yùn)用科學(xué)理論來指導(dǎo)。對(duì)立法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題和經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，應(yīng)給予科學(xué)解答和理論總結(jié)。立法實(shí)踐主要是摸索的實(shí)踐和試驗(yàn)的實(shí)踐而不是自覺的實(shí)踐。其次，需要從制度上解決問題。要建立科學(xué)的立法權(quán)限劃分體制、立法主體設(shè)置體制、立法運(yùn)行體制?？茖W(xué)的立法體制乃至整個(gè)立法制度，應(yīng)合乎社會(huì)發(fā)展規(guī)律和立法發(fā)展規(guī)律，應(yīng)合乎國情和民情，應(yīng)合理、適當(dāng)和完善。在這種體制中，立法主體應(yīng)由高素質(zhì)的立法者和立法工作人員組成。再次，要解決方法、策略和其他技術(shù)問題。方法上，在立法中要堅(jiān)持從實(shí)際出發(fā)和注重理論指導(dǎo)相結(jié)合，客觀條件和主觀條件相結(jié)合，原則性和靈活性相結(jié)合，穩(wěn)定性、連續(xù)性和適時(shí)變動(dòng)性相結(jié)合，總結(jié)借鑒和科學(xué)預(yù)見相結(jié)合，中國特色和國際大勢(shì)相結(jié)合。策略上，要正確處理立法的超前、滯后和同步的關(guān)系、要按照客觀規(guī)律的要求確定立法指

標(biāo)、要盡可能選擇最佳立法形式、內(nèi)容和最佳法案起草者、要顧及全局并做到全面、系統(tǒng)，在此同時(shí)還要分清輕重緩急，合理安排各個(gè)項(xiàng)目的先后順序，要注重提高立法效率。從其他要求說，要注意各種法之間的縱向和橫向關(guān)系的協(xié)調(diào)一致，法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)一致；要注意立法的可行性，所立的法要能為人接受，寬嚴(yán)適度易于為人遵守；還要特別注意避免和消除混亂的弊病?！读⒎ǚā反_立了立法的科學(xué)原則，使這一原則可憑借法的力量在立法實(shí)踐中予以推行。不過，《立法法》主要是確立了立法應(yīng)從實(shí)際出發(fā)和立法應(yīng)科學(xué)合理地配置權(quán)利和權(quán)力資源，而沒有對(duì)立法的科學(xué)原則做出比較完整的規(guī)定。隨著中國立法的進(jìn)一步發(fā)展，這一原則的法定制度應(yīng)予進(jìn)一步完善。5．試述法的價(jià)值體系的特征及其構(gòu)成。答：價(jià)值體系也稱價(jià)值系統(tǒng)。法的價(jià)值體系也可以被看作由一組相關(guān)價(jià)值所組成的系統(tǒng)。（1）法的價(jià)值體系的特征①從價(jià)值屬性上看，法的價(jià)值體系是由一組與法的創(chuàng)制和實(shí)施相關(guān)的價(jià)值所組成的系統(tǒng)。換言之，法的價(jià)值體系所包含的各種價(jià)值是與法律直接相關(guān)的價(jià)值，而不是所有的價(jià)值。②從價(jià)值主體上看，法的價(jià)值體系是由占統(tǒng)治地位的社會(huì)集團(tuán)所持有的一組價(jià)值所組成的系統(tǒng)。法的價(jià)值體系是群體現(xiàn)象，而不是個(gè)體現(xiàn)象。③從價(jià)值體系的結(jié)構(gòu)上看，法的價(jià)值體系是由法的目的價(jià)值、形式價(jià)值和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)三種成分所組成的價(jià)值系統(tǒng)。

（2）法的價(jià)值體系的構(gòu)成①法的目的價(jià)值體系法的目的價(jià)值構(gòu)成了法律制度所追求的社會(huì)目的，反映著法律創(chuàng)制和實(shí)施的宗旨，它是關(guān)于社會(huì)關(guān)系的理想狀態(tài)是什么的權(quán)威性藍(lán)圖，也是關(guān)于權(quán)利義務(wù)的分配格局應(yīng)當(dāng)怎樣的權(quán)威性宣告，法的目的價(jià)值是整個(gè)法的價(jià)值體系的基礎(chǔ)。②法的形式價(jià)值體系法的形式價(jià)值是指法律制度在形式上所具有的優(yōu)良品質(zhì)，盡管這些品質(zhì)并不直接反映法的社會(huì)理想和目的，但是，卻構(gòu)成了“良法”或“善法”在形式上所必須具備的特殊品質(zhì)。比如：穩(wěn)定、嚴(yán)謹(jǐn)、連續(xù)、實(shí)用、明確、靈活等。③法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)體系法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也就是在法律上對(duì)各種事物進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)所遵循的準(zhǔn)則。它主要是用來解決兩類問題：第一類問題是價(jià)值確認(rèn)問題，即按一定的標(biāo)準(zhǔn)來確定什么樣的要求、期待、行為或利益是正當(dāng)?shù)?，是符合法律的理想和目的因而是值得肯定和保護(hù)的，同時(shí)，也要確定什么樣的要求、期待、行為或利益是不正當(dāng)?shù)?，是抵觸法律的理想和目的因而是應(yīng)當(dāng)予以禁止和取締的。第二類問題是確定價(jià)值位階。6．閱讀下列名言，闡述其中的法理意蘊(yùn)?！胺伤鹬氐臇|西，在我看來就是神圣的。如果出于權(quán)宜之計(jì)的考慮，即使是為了公眾的便利，突破了法律的防線，我們將不再有任何確定的東西。僅僅是因?yàn)樘幱诟母锏臅r(shí)代就以其為理由犧牲法律原則是不值得的?！薄乜耍骸蹲杂膳c傳統(tǒng)》

答：這段話涉及到法律規(guī)則和法律原則的適用。（1）法律規(guī)則及其適用①法律規(guī)則法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)則是構(gòu)成法律的主要因素。②法律規(guī)則的適用相對(duì)于法律原則，法律規(guī)則的確定性高、可操作性強(qiáng)、適用范圍小。其適用也只是針對(duì)某一類法律行為的重復(fù)使用，柏克說：“法律所尊重的東西，在我看來就是神圣的。”確定性是法律規(guī)則重復(fù)使用的前提。（2）法律原則及其適用①法律原則法律原則是法律基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點(diǎn)。②法律原則的適用適用法律原則是有嚴(yán)格限制的，“即使為了公眾的便利，突破了法律的防線”，也是破壞了法律的穩(wěn)定性。但是在適用法律規(guī)則存在弊端時(shí)，“僅僅是因?yàn)樘幱诟母锏臅r(shí)代就以其為理由犧牲法律原則是不值得的”，故法律原則就可以適用。適用法律原則的條件限制有：首先，只能適用法律原則而非其他原則。因?yàn)榉稍瓌t是基礎(chǔ)性原理，適用法律原則尚沒有超越法律的界限。其次，法律規(guī)則優(yōu)先適用，適用法律原則是例外。

再次，嚴(yán)格說明理由。在沒有法律規(guī)則適用或者排除法律規(guī)則而適用法律原則時(shí)，法律適用者有充分說明的義務(wù)。而且還要遵循更強(qiáng)理由規(guī)則。

2008年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題2007年南京大學(xué)法理學(xué)考研真題及詳解參考答案：南京大學(xué)2007年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題考試科目：法理學(xué)適用專業(yè)：法學(xué)院各專業(yè)注意：1．所有答案必須寫在“南京大學(xué)研究生入學(xué)考試答題紙”上，寫在試卷和其他紙上無效。2．本科目不允許使用計(jì)算器。—名詞解釋（每題5分，共30分）1．法的實(shí)效答：法律實(shí)效是指國家實(shí)在法效力的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)和樣式，是應(yīng)然的法律效力實(shí)然化的情形，是法律主體對(duì)實(shí)在法權(quán)利義務(wù)的享有和履行的實(shí)際狀況。簡(jiǎn)單的說，法律實(shí)效側(cè)重在描述法律被實(shí)際遵守、執(zhí)行或適用的狀態(tài)或程度。法的實(shí)效與法律效力是有區(qū)別的。法律效力，是指規(guī)范性法律文本對(duì)其調(diào)整對(duì)象在邏輯上的約束力。法律效力與法律實(shí)效之間的關(guān)系非常密切。如果一個(gè)法律文本缺乏規(guī)范性的邏輯結(jié)構(gòu)，那么它就不具有成為演繹于具體個(gè)案的邏輯推理大前提的資格，也就是說它不具有邏輯效力，因而它在現(xiàn)實(shí)生活中將無法適用，無法適用就意味著它不可能產(chǎn)生實(shí)效；如果一個(gè)法律文本具有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)，具備成為演繹推理大前提的資格即具有邏輯效力，那它就有可能通過司法、執(zhí)法和守

法等加以實(shí)施，因而具有發(fā)揮實(shí)效的可能性，但是，一個(gè)有法律效力的法律文本是否能夠真正在調(diào)整社會(huì)關(guān)系過程中發(fā)揮應(yīng)用的作用，還取決于邏輯以外的其他諸多因素。2．法律移植答：法律移植是指特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家（或地區(qū)）。它所表達(dá)的基本意思是：在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國法律體系的有機(jī)組成部分。法律移植的范圍，一是外國的法律，二是國際法律和慣例。法律移植主要有三種情況：（1）經(jīng)濟(jì)、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對(duì)方的法律，以至融合和趨同；（2）落后國家或后發(fā)展國家直接采納先進(jìn)國家或發(fā)達(dá)國家的法律；（3）法律移植的最高形式，即區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。我國目前的法律移植和本土化是屬于第二種類型。3．實(shí)證分析方法答：法律實(shí)證分析方法是指按照一定程序規(guī)范對(duì)一切可進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化處理的法律信息進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究，量化分析的研究方法。也可以說，法律實(shí)證分析就是其他學(xué)科中實(shí)證方法向法律方向的移植，是借助實(shí)證方法改造法學(xué)傳統(tǒng)研究模式的方式。

4．司法體系答：司法體系，也稱司法體制或司法系統(tǒng)，是指由國家憲法所規(guī)定的享有國家司法權(quán)能，依法處理案件的專門組織機(jī)構(gòu)即司法主體所構(gòu)成的體系。不同的國家和不同的政治體制，有不同的司法體系。我國現(xiàn)行主體由以下種類和層次：人民法院（地方各級(jí)人們法院、專門人民法院、最高人民法院）,人民檢察院（地方各級(jí)人們檢察院、專門人民檢察院、最高人民檢察院）。5．法律職業(yè)答：在人類社會(huì)中，一項(xiàng)職業(yè)的獨(dú)立性不僅取決于該職業(yè)的工作內(nèi)容、對(duì)象，還與其特有的知識(shí)結(jié)構(gòu)和思維方法有關(guān)。法律職業(yè)的獨(dú)特性與其所特有的法律思維是分不開的，作為一名法律職業(yè)者，應(yīng)該在具有良好法律知識(shí)的基礎(chǔ)上運(yùn)用法律思維來分析問題、解決問題，即“像律師一樣思考”。隨著依法治國方略的提出，法律職業(yè)日益成為社會(huì)最熱門的職業(yè)之一，法律職業(yè)在國家政治生活中承擔(dān)更重要的角色的。6．法的預(yù)測(cè)作用答：法的預(yù)測(cè)作用是指根據(jù)法律規(guī)定，人們可以預(yù)先知曉或估計(jì)到人們相互間將如何行為，特別是國家機(jī)關(guān)及其工作人員將如何對(duì)待人們的行為，進(jìn)而根據(jù)這種預(yù)知來作出行動(dòng)安排和計(jì)劃。法的預(yù)測(cè)作用可以減少行動(dòng)的偶然性和盲目性,提高行動(dòng)的實(shí)際效果。由于法律具有預(yù)測(cè)作用，人們就可以根據(jù)法律來合理地做出安排，以便用最小的代價(jià)和風(fēng)險(xiǎn)取得最有效的結(jié)果。二、問答題（每題20分，共120分）

1．試論階級(jí)分析方法在法學(xué)研究中的意義及其不足。答：（1）階級(jí)分析的方法，即從階級(jí)和階級(jí)斗爭(zhēng)的角度對(duì)民法進(jìn)行分析研究的方法。這種方法不但是馬克思主義法學(xué)的創(chuàng)造，而且是馬克思主義法學(xué)的主要特征。馬克思主義認(rèn)為，法律是階級(jí)和階級(jí)斗爭(zhēng)的產(chǎn)物和表現(xiàn)，馬克思主義的法學(xué)觀認(rèn)為，以前的法學(xué)研究都只是研究法律或者法律規(guī)范本身，但這種研究只是表象性“公平”、“正義”的研究，人類社會(huì)本身并沒有一般的正義和公平，只有階級(jí)的正義和公平，所以，歷來的法學(xué)研究沒有抓住法律的這一本質(zhì)，或者按照過去人們經(jīng)常的說法，是資產(chǎn)階級(jí)的法學(xué)家們有意識(shí)地掩蓋了法的階級(jí)本質(zhì)。（2）法律的階級(jí)分析的特點(diǎn)是，把法律放置在生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的矛盾運(yùn)動(dòng)之中，放置在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的矛盾運(yùn)動(dòng)之中，從法律制定的階級(jí)斗爭(zhēng)背景出發(fā)，考察立法者的階級(jí)屬性和民法對(duì)階級(jí)斗爭(zhēng)的實(shí)際作用，以確定法的歷史形態(tài)和本質(zhì)；同時(shí)，馬克思主義還從法的階級(jí)性質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為社會(huì)主義法是法的最髙階段也是法的最后階段。（3）由于這種研究方法至今表現(xiàn)出的特長(zhǎng)是對(duì)法律進(jìn)行定性分析，是揭示法的本質(zhì)的一種非常有效的方法，是揭示和批判包括資產(chǎn)階級(jí)在內(nèi)的歷史上的剝削階級(jí)的法是一種非常銳利的武器；但是，對(duì)法律自身的技術(shù)性內(nèi)容的研究卻基本不予以設(shè)計(jì)。這種研究方法顯然與以前的法學(xué)研究方法有著極大的區(qū)別。馬克思主義的經(jīng)典作家運(yùn)用這種分析方法，對(duì)法整體制度的本質(zhì)、民事權(quán)利的本質(zhì)等，都有不少有價(jià)值的評(píng)價(jià)。因此在我國的許多法學(xué)的著述里，階級(jí)分析方法是被表述得最為詳細(xì)的部分，不是法的各種具體規(guī)范以及由一系列規(guī)范組成的法律制度的本身，而是這些規(guī)范或者制度的政治性質(zhì)、政治作用。這些充滿了如此之多的法律政治學(xué)的內(nèi)容，卻缺乏法律規(guī)范與制度的探討的著述，像是以法律研究為手段所進(jìn)行的政治宣傳，或者至多只是法律政治學(xué)的研究，而不像是一門法學(xué)專業(yè)的研究成果。

2．試論法律在起源上與宗教規(guī)范的關(guān)系.答：（1）宗教與法具有較大的相似性，二者均為社會(huì)價(jià)值觀的表現(xiàn)形態(tài)，都對(duì)社會(huì)行為具有一定的規(guī)范作用，在早期的社會(huì)里，或者在古今政教合一的國家里，兩者難分伯仲。法與宗教的聯(lián)系主要體現(xiàn)為：①法在起源階段同宗教有著一致性關(guān)系，每一種法律體系確立之初，總是與宗教典禮和儀式密切相關(guān)；②在人類早期階段，公共權(quán)力借助于神的力量的支撐，君主為了論證自己統(tǒng)治的合法性，往往把其統(tǒng)治的淵源歸結(jié)于上帝、歸結(jié)于神；③宗教同法的價(jià)值有某些相通之處，兩者的出發(fā)點(diǎn)和目的都包括“使人向善”，使社會(huì)有其秩序而不發(fā)生混亂，其至使人們精神上有所依戀與寄托；④法和宗教都是實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的規(guī)范體系，法與宗教雖然有著十分密切的關(guān)系，但兩者畢竟是不同的意識(shí)形態(tài)和行為規(guī)范，因而，各自又具有自己的特征。（2）一般說來，法與宗教的區(qū)別表現(xiàn)為：①二者產(chǎn)生的歷史條件不同。宗教的產(chǎn)生遠(yuǎn)早于法律，法律的產(chǎn)生是社會(huì)發(fā)展到更髙階段的產(chǎn)物。②二者的產(chǎn)生方式不同，法律是社會(huì)系統(tǒng)強(qiáng)制性的產(chǎn)物，它以一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件為內(nèi)容，又通過相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可，其基礎(chǔ)則是人的理性的自覺力量；宗教是在社會(huì)生活中自行萌發(fā)或?qū)ο戎獙W(xué)說經(jīng)典化的產(chǎn)物，是與科學(xué)相悖的社會(huì)異己力量，其基礎(chǔ)是迷信和盲目的信仰。③二者的調(diào)控范圍和作用不同。法律只調(diào)整那些對(duì)社會(huì)生活秩序的

穩(wěn)定有較高價(jià)值的社會(huì)關(guān)系，而宗教規(guī)范則覆蓋了幾乎全部的社會(huì)關(guān)系；法律規(guī)范一般只規(guī)范人的外部行為，宗教規(guī)范不但規(guī)范人的外部行為，而且更側(cè)重于規(guī)范人的內(nèi)心活動(dòng)。④二者的調(diào)整方式和實(shí)現(xiàn)方式不同。宗教和法律雖然都是人們的行為規(guī)范，但法律是通過國家強(qiáng)制來進(jìn)行調(diào)控；宗教主要通過控制人的良心來控制、調(diào)節(jié)人的行為，通過說教和人的內(nèi)心感悟來達(dá)到社會(huì)調(diào)控的目的。⑤二者的形式不同。法律通過規(guī)定明確的權(quán)利和義務(wù)，給人們的行動(dòng)指明方向，有權(quán)利性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范兩種基本形式；宗教規(guī)范則以強(qiáng)調(diào)人對(duì)神的服從義務(wù)為主，人在神的面前是沒有權(quán)利可言的，所以宗教規(guī)范大都是義務(wù)性規(guī)范。（3）宗教作為一種重要的文化現(xiàn)象，在全世界范圍內(nèi)都對(duì)法律發(fā)生過重要的影響。宗教對(duì)法律的影響，既有積極方面，也有消極方面；既有觀念層面，也有制度層面。較明顯地體現(xiàn)在立法、司法、守法等各個(gè)環(huán)節(jié)上。①宗教可以推動(dòng)立法，許多宗教教義實(shí)際上都表達(dá)了人類的一般價(jià)值追求，部分教義被法律吸收，成為立法的基本精神?！妒ソ?jīng)》、《古蘭經(jīng)》、《摩奴法典》等宗教經(jīng)典，分別對(duì)西方兩大法系、伊斯蘭法、古印度法產(chǎn)生了根本性的影響。②宗教影響司法程序。在宗教作為國教與政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法權(quán)。在西歐中世紀(jì)，教會(huì)獨(dú)立行使司法權(quán)，世俗政權(quán)則負(fù)責(zé)執(zhí)行教會(huì)的命令，如教徒被開除教籍處分者，在法律上就成為放逐法外之人。中世紀(jì)教會(huì)司法權(quán)不但及于教徒，而且及于俗人，對(duì)教會(huì)執(zhí)事提起的民亊訴訟、執(zhí)亊向俗人提起之民亊訴訟未獲公正解決者等等，均由宗教法庭管轄。在政教合一的伊斯蘭國家，教會(huì)行使司法權(quán)，

法官均為教會(huì)權(quán)威人士。從訴訟審判方式來看，宗教宣誓有助于簡(jiǎn)化審判程序。同時(shí)，宗教宣揚(yáng)的公正觀念、誠實(shí)觀念、容忍、愛心等對(duì)司法也有影響；宗教容忍觀有利于減少訴訟。又如，國家首腦即位、法官公正執(zhí)法以及證人出庭作證，都必須首先進(jìn)行宣誓。③宗教信仰有助于提高人們守法的自覺性。宗教提倡與人為善、容忍精神等，使公民習(xí)慣于循規(guī)蹈矩，不為損害他人和社會(huì)的行為。宗教對(duì)超自然的崇拜、各種精神祭祀等等，均使法律蒙上神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威懾力。當(dāng)然，宗教對(duì)法律也有消極的影響。由于宗教信仰產(chǎn)生的激情，會(huì)導(dǎo)致過分的狂熱，某些宗教甚至妨礙司法公正的實(shí)現(xiàn)。（4）法對(duì)宗教的影響在不同的社會(huì)很不相同。①在政教合一的國家里，法對(duì)宗教的影響是雙向的：一方面，法可以作為國教的工具和衛(wèi)護(hù)者；另一方面，法又可以作為異教的破壞力量。中世紀(jì)基督教國家對(duì)異教徒的迫害、伊斯蘭教國家對(duì)基督教的禁止都說明了這一點(diǎn)。在宗教勢(shì)力不大的國家里，法對(duì)宗教也有相當(dāng)大的影響。在宗教信仰自由不受保護(hù)的前提下，宗教的法律地位取決于統(tǒng)治階級(jí)的態(tài)度。對(duì)其統(tǒng)治秩序有利的宗教受到法律的保護(hù)，對(duì)其統(tǒng)治不利的宗教統(tǒng)治者則以法治之。②近現(xiàn)代政教分離的國家里，法與宗教分離，法對(duì)各種宗教之爭(zhēng)持中立態(tài)度，法保護(hù)宗教信仰自由，法在觀念、體系，其至概念、術(shù)語等方面，客觀上都對(duì)宗教產(chǎn)生了重大影響。權(quán)利觀念被引進(jìn)宗教法規(guī)，與宗教義務(wù)構(gòu)成一個(gè)有機(jī)整體，宗教法系不斷地系統(tǒng)化、規(guī)范化，形成了包括組織法、訴訟法、婚姻法、財(cái)產(chǎn)法、刑法等部門的一套嚴(yán)格完整的體系。③現(xiàn)代法律對(duì)宗教的影響，主要表現(xiàn)為法對(duì)本國宗教政策的規(guī)定。

宗教政策是指一國關(guān)于處理宗教信仰和宗教活動(dòng)等問題的指導(dǎo)性方針。法對(duì)本國宗教政策的規(guī)定是把宗教問題制度化的表現(xiàn)。近代以來，世界各國相繼把宗教信仰問題規(guī)定在法律上，而核心的問題就是宗教信仰自由的法律化問題。宗教自由的法律化歷程步履維艱，宗教改革和資產(chǎn)階級(jí)革命勝利以后，法才真正開始保障公民的宗教信仰自由，宗教自由問題最早出現(xiàn)在憲法性文件上，是1776年美國維多利亞州的權(quán)利官言。據(jù)統(tǒng)汁，20世紀(jì)70年代以后的各國憲法中，有64部涉及宗教自由、信仰自由，15部未涉及。宗教信仰自由已經(jīng)成為當(dāng)今世界各國宗教政策的主流，絕大多數(shù)國家把宗教信仰作為公民的一項(xiàng)基本人權(quán)來看待，以法律保障宗教信仰的自由。依法管理宗教事務(wù)是我國法律對(duì)待宗教問題的一貫原則。宗教信仰自由屬于思想領(lǐng)域的問題，對(duì)待思想問題，不能采取簡(jiǎn)單的強(qiáng)制的辦法。我國是一個(gè)多民族的國家，宗教問題往往同民族問題相聯(lián)系，只有貫徹宗教信仰自由政策，才能處理好民族問題，加強(qiáng)民族團(tuán)結(jié)。3．試論法不溯及既往作為法治原則的意義。答：（1）根據(jù)現(xiàn)代法治原則，法是沒有溯及力的，即“法不溯及既往”?！安凰菁凹韧庇挚煞Q為“法律向前看，不向后看”，其含義是：新的法律、法規(guī)和規(guī)章（以下簡(jiǎn)稱法律）對(duì)其生效前的行為不發(fā)生效力，也就是說，“新的按新規(guī)矩辦，舊的按舊規(guī)矩辦”，不允許“秋后算賬”。（2）“法不溯及既往”有以下兩層意思：①立法上不溯及既往，即立法機(jī)關(guān)（如全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)等）原則上不得制訂具有溯及力的法律規(guī)范；②適用上不溯及既往，即司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)不得擅自將法律規(guī)范溯及適用。

（3）“法不溯及既往”是基于信賴保障原則而產(chǎn)生的，人們往往是出于對(duì)國家法律秩序的信賴來安排自己的行為。同時(shí)國家也應(yīng)當(dāng)保陣這種信賴，以切實(shí)保護(hù)每個(gè)公民的權(quán)利，維護(hù)國家自身的威信，以取信于民。因?yàn)?，如果法律可以溯及既往，那么以前的合法行為到現(xiàn)在就很可能被當(dāng)作違法而受到法律的追究，現(xiàn)在的任何合法行為也都有可能在將來被視為違法而受到法律的制裁，法律也就不能成為真正的“規(guī)范”。（4）“法不溯及既往”，要求國家應(yīng)充分保障公民的信賴?yán)?，也就是要求國家不得?duì)己完結(jié)的事實(shí)重新作出對(duì)公民不利的法律評(píng)價(jià)，這是對(duì)國家立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的約束，具有憲法原則的性質(zhì)。4．試述中國現(xiàn)行立法權(quán)限劃分體制及其國情依據(jù)。答：（1）立法權(quán)限，是指一個(gè)主權(quán)國家中現(xiàn)行全部有關(guān)需要通過立法方式加以調(diào)整、控制和規(guī)范的亊項(xiàng)的權(quán)力范圍，即立法主體行使立法職權(quán)的權(quán)力限度和內(nèi)容范圍。對(duì)立法權(quán)限進(jìn)行劃分，主要目的是為了科學(xué)而合理地決定立法亊項(xiàng)的不同歸屬，既包括立法的實(shí)體性權(quán)力內(nèi)容的分配，也包括其形式要件的確認(rèn)和劃分，確定哪些主體可以成為立法主體以及這些主體在立法權(quán)限體制中的地位及其相互關(guān)系，它們各自制定的規(guī)范性法律文件的效力等級(jí)（位階）等。（2）我國立法權(quán)限的劃分如下：全國人大有權(quán)修改憲法并監(jiān)督憲法實(shí)施，制定和修改刑事、民亊、國家機(jī)構(gòu)和其他的基本法律,改變或者撤銷全國人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定等；①全國人大常委會(huì)有權(quán)解釋憲法、監(jiān)督憲法的實(shí)施，制定和修改除基本法律以外的其他法律，對(duì)全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，解釋法律，撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決

定和命令，撤銷地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議；②國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)；③省級(jí)人大及其常委會(huì)有權(quán)制定地方性法規(guī)，報(bào)全國人大常委會(huì)備案；④民族自治地方的人大有權(quán)制定自治條例和單行條例。（3）中國，從總體上來講，劃分立法權(quán)限的思路是，團(tuán)結(jié)全國各族人民，調(diào)動(dòng)一切積極因素，加快社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。但在劃分大的權(quán)力關(guān)系時(shí)，一些規(guī)定或提法體現(xiàn)了不同的側(cè)重點(diǎn)。①中央和地方國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則。②劃分立法權(quán)限不僅要以憲法為依據(jù)，而且要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，以黨的基本路線、方針為指導(dǎo)。③廓清中國立法權(quán)限劃分思路，明顯涉及是繼續(xù)貫徹十一屆三中全會(huì)以來的中央對(duì)地方實(shí)行簡(jiǎn)政放權(quán)的方針，還是中央逐步收回地方的一些權(quán)力，實(shí)行中央立法集權(quán)，或者是維持憲法法律規(guī)定的現(xiàn)狀不變，在建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和實(shí)行依法治國方略過程中必須做出抉擇。5．試述法律監(jiān)督的構(gòu)成。答：法律監(jiān)督的構(gòu)成是指那些構(gòu)成法律監(jiān)督的基本要素。法律監(jiān)督的構(gòu)成要素一般有三個(gè)：法律監(jiān)督的主體、法律監(jiān)督的客體、法律監(jiān)督的內(nèi)容。（1）法律監(jiān)督的主體。根據(jù)我國法律監(jiān)督的實(shí)踐，法律監(jiān)督的主體

包括國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和人民群眾。其突出特點(diǎn)就是具有廣泛性。（2）法律監(jiān)督的客體。法律監(jiān)督的客體是指國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和人民群眾的各種法律監(jiān)督的對(duì)象。法律監(jiān)督的對(duì)象是各種法律活動(dòng)，它包括立法活動(dòng)、執(zhí)法活動(dòng)、司法活動(dòng)和法律監(jiān)督活動(dòng)本身。（3）法律監(jiān)督的內(nèi)容。法律監(jiān)督的內(nèi)容是指對(duì)國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民的各種法律活動(dòng)的合法性的監(jiān)督，其中主要是監(jiān)督國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的各種公務(wù)活動(dòng)及其行為的合法性問題，它包括兩個(gè)方面：一是對(duì)國家機(jī)關(guān)制定各種規(guī)范性法律文件在程序上和實(shí)體上的合法性進(jìn)行監(jiān)督；二是對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政執(zhí)法活動(dòng)、司法機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)在程序和實(shí)體方面的合法性進(jìn)行監(jiān)督。6．評(píng)述法律全球化的內(nèi)容。答：（1）法律全球化是指法律的各個(gè)領(lǐng)域發(fā)生的跨國界、跨區(qū)域、跨大陸的相互作用、相互影響，以及重組原有法律制度、法律秩序、法律理念結(jié)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)化過程。法律全球化是適應(yīng)全球化的貿(mào)易活動(dòng)以及與此相關(guān)的文化、政治交往活動(dòng)的蓬勃發(fā)展而產(chǎn)生的。它并不是不同民族、不同國度法律的簡(jiǎn)單相加，也不是不同類型的法律的均勻互滲,它是在以科技進(jìn)步為物質(zhì)基礎(chǔ)的世界經(jīng)濟(jì)的全球化己成為不爭(zhēng)的事實(shí)下的惟一路徑，更是在文化、利益沖突中人們不得己的一種選擇，是人類交往行為秩序的內(nèi)在要求。（2）通過法律的全球化在更大程度上能夠擴(kuò)展和實(shí)現(xiàn)人的需要為主體之間的全球合作及其需求奠定法律全球化的事實(shí)基礎(chǔ)和需要根據(jù)。法律全球化強(qiáng)調(diào)兩個(gè)基本特征：①法律的技術(shù)性。從法律社會(huì)學(xué)的角度上看，法律實(shí)踐是一種人類的文化活動(dòng)?！胺上耧L(fēng)俗、語言、習(xí)慣一樣具有民族特性,是民族精神

表達(dá)的重要形式”。法律過程就是一種文化過程，而文化的特點(diǎn)就在于其獨(dú)特性和差異性。法律全球化理論強(qiáng)調(diào)法律的技術(shù)性意在淡化法律的文化性來回避法律全球化面臨的文化沖突，但是同時(shí),也正是這種形式操作，法律從“地方性”不斷地向“全球化”轉(zhuǎn)化。當(dāng)然,法律的全球化絕不意味著世界各國都接受同一的法律模式或在統(tǒng)一的世界法下面生活，對(duì)同一問題,不同國家往往有不同的解決辦法,法律全球化并不意味著法律一體化。②法律發(fā)展的超國家化。全球化作為一種經(jīng)濟(jì)力量，是不依任何人包括主權(quán)者的意志為轉(zhuǎn)移的。一定社會(huì)中現(xiàn)存的生產(chǎn)關(guān)系的總和構(gòu)成該社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),作為社會(huì)上層建筑重要組成部分的法的現(xiàn)象根源于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。隨著社會(huì)發(fā)展即經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的變化，實(shí)在法能夠而且必須改變自己的各種規(guī)定，建立在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的主權(quán)概念同樣也是不斷發(fā)展的。經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代，資本要求沖破國境，實(shí)行經(jīng)濟(jì)的一體化、非國家化，這完全不同于閉關(guān)自守時(shí)代的國家，所以，隨著經(jīng)濟(jì)全球化，國家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管理權(quán)限和管理方式都應(yīng)隨之應(yīng)變。不過，即便是在全球化時(shí)代，國家主權(quán)依然是至高無上、不可侵犯的。法律在全球范圍的發(fā)展，從根本上與主權(quán)國家的推動(dòng)是分不開的,也正是在這種推動(dòng)中,國家主權(quán)才顯得尤為重要。

2006年南京大學(xué)312法理學(xué)考研真題及詳解參考答案：南京大學(xué)2006年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題考試科目：312法理學(xué)適用專業(yè)：法學(xué)院各專業(yè)注意：1．所有答案必須寫在“南京大學(xué)研究生入學(xué)考試答超紙”上，寫在試卷和其他紙上無效。2．本科目不允許使用計(jì)算器。一、名詞解釋（每題5分，共30分）1．價(jià)值分析方法答：價(jià)值揭示了實(shí)踐活動(dòng)的動(dòng)機(jī)和目的。運(yùn)用一定的價(jià)值準(zhǔn)則去評(píng)判,衡量某種事物或狀態(tài)就形成了價(jià)值判斷。法作為調(diào)整社會(huì)生活的規(guī)范體系，它的存在本身并不是目的，而是實(shí)現(xiàn)一定價(jià)值的手段。在社會(huì)科學(xué)中完全排除價(jià)值因素是不可能的，對(duì)于法學(xué)來說尤其如此。首先，法作為調(diào)整社會(huì)利益關(guān)系的規(guī)范體系，其本身就是一定價(jià)值觀念的體現(xiàn)；其次，包括法學(xué)在內(nèi)的社會(huì)科學(xué)研究，其目的不僅是描述世界，更重要的問題是改善世界。2．法律行為

答：法律行為，就是人們實(shí)施的，能夠發(fā)生法律上的效率，產(chǎn)生一定法律效果的行為。其特點(diǎn)有：（1）法律行為是具有社會(huì)意義的行為。社會(huì)意義，是指法律行為能夠產(chǎn)生社會(huì)效果，造成社會(huì)影響，具有人際交互性；（2）法律行為具有法律性。法律性，是指法律行為由法律規(guī)定，受法律調(diào)整，能夠發(fā)生法律效力或產(chǎn)生法律效果；（3）法律行為是能夠?yàn)槿藗兊囊庵舅刂频男袨椤?．法律繼承答：法律繼承是指不同歷史類型的法之間的延續(xù)，相繼，繼受，表現(xiàn)為舊法對(duì)新法的影響和新法對(duì)舊法的延續(xù)。法律繼承有如下特點(diǎn)，在法律發(fā)展過程中，每一種新法對(duì)于舊法來說都是一種否定，但又不是一種單純的否定或完全拋棄，而是否定中包括著肯定，從而使法律發(fā)展過程呈現(xiàn)出對(duì)舊法既有拋棄又有保存的性質(zhì)。這是從法律發(fā)展的客觀過程講的，如果從處理法律繼承問題的主體的角度，法律繼承實(shí)際是一種批判的、有選擇的繼承，即在否定舊法固有階級(jí)本質(zhì)和整體效力的前提下，經(jīng)過反思，選擇，改造，吸收舊法中某些固有依然可用的因素,賦予它新的階級(jí)內(nèi)容和社會(huì)功能，使之成為新法體系的有機(jī)組成部分。4．立法解釋答：立法解釋泛指依法有權(quán)制定法律、法規(guī)（包適行政法規(guī)和地方性法規(guī)）、規(guī)章的國家機(jī)關(guān)或其授權(quán)機(jī)關(guān)，對(duì)自己制定的法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行的解釋。立法解釋包括事前解釋和事后解釋。

5．法的預(yù)測(cè)作用答：法的預(yù)測(cè)作用是指根據(jù)法律規(guī)定，人們可以預(yù)先知曉或估計(jì)到人們相亙間將如何行為，特別是國家機(jī)關(guān)及其工作人員將如何對(duì)待人民的行為，進(jìn)而根據(jù)這種預(yù)知來作出行動(dòng)安排和計(jì)劃。法的預(yù)測(cè)作用可以減少行動(dòng)的偶然性和盲目性，提高行動(dòng)的實(shí)際效果。由于法律具有預(yù)測(cè)作用，人們就可以根據(jù)法律來合理地作出安排，以便用最小的代價(jià)和風(fēng)險(xiǎn)取得最有效的結(jié)果。6．司法體系答：司法體系，也稱司法體制或司法系統(tǒng)，是指由國家憲法所規(guī)定的享有國家司法權(quán)能，依法處理案件的專門組織機(jī)構(gòu)即司法主體所構(gòu)成的體系。不同的國家和不同的政治體制，有不同的司法體系。我國現(xiàn)行主體以下種類和層次：人民法院（地方各級(jí)人們法院，專門人民法院，最高人民法院）、人民檢察院（地方各級(jí)人們檢察院，專門人民檢察院，最高人民檢察院）。二、問答題（每題20分，共120分）1．權(quán)利和義務(wù)關(guān)系評(píng)析。答：權(quán)利是指規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)自由的作為或不作為方式獲得利益的一種手段，義務(wù)是指設(shè)定或隱含在法律法規(guī)中，實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)受動(dòng)的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系是權(quán)利義務(wù)理論的基本內(nèi)容。法律關(guān)系主體所擁有的全部權(quán)利，一部分以他人履行義務(wù)而獲得，一部分以自己履行義務(wù)而獲得。除此之外，再?zèng)]有第二種形式。

（1）權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系可以概括為對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系。權(quán)利義務(wù)的對(duì)立統(tǒng)一，首先表現(xiàn)在權(quán)利義務(wù)的相互對(duì)應(yīng)、相互依存、相互轉(zhuǎn)化的辯證過程中。任何一項(xiàng)權(quán)利都必然伴隨著一個(gè)或幾個(gè)保證其實(shí)現(xiàn)的義務(wù)，而不管這個(gè)義務(wù)是權(quán)利人自己的還是他人的。權(quán)利人在一定條件下要承擔(dān)義務(wù)。義務(wù)人在一定條件下要享受權(quán)利，法律關(guān)系中同一人既是權(quán)利主體又是義務(wù)主體。從一個(gè)角度看是權(quán)利人，從另一個(gè)角度看，該主體是義務(wù)人，也可能他既是權(quán)利人又是義務(wù)人。權(quán)利和義務(wù)就是對(duì)應(yīng)、依存、轉(zhuǎn)化的過程中在一組關(guān)系內(nèi)由對(duì)立走向統(tǒng)一。（2）權(quán)利和義務(wù)的另一關(guān)系式是社會(huì)的權(quán)利總量與義務(wù)總量的等式。權(quán)利的絕對(duì)值等同于義務(wù)的絕對(duì)值。該關(guān)系式的原理可適用于每一社會(huì)主體。這種量的對(duì)等關(guān)系是社會(huì)公正與正義的基本標(biāo)準(zhǔn)。（3）權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三種展現(xiàn)方式是價(jià)值的一致性與功能的互補(bǔ)性。價(jià)值的一致性是說無論是權(quán)利還是義務(wù)，其設(shè)立的目的都等于立法目的。功能的互補(bǔ)性是說權(quán)利與義務(wù)對(duì)同一主體同時(shí)貢獻(xiàn)著啟動(dòng)與抑制、激勵(lì)與約束、主動(dòng)與被動(dòng)、受益與付出兩種機(jī)制。（4）權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的第四種展現(xiàn)方式是權(quán)利義務(wù)守恒定律。該定律表現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)在不同關(guān)系中的三大比例關(guān)系：①在權(quán)利義務(wù)總量不變的前提下，私權(quán)利義務(wù)與公權(quán)利義務(wù)間成反比例關(guān)系；②私權(quán)利主體間的權(quán)利義務(wù)成等比例關(guān)系；③權(quán)利義務(wù)相對(duì)于一國經(jīng)濟(jì)、社會(huì)文化及民主的狀況成正比例關(guān)系。2．結(jié)合西方學(xué)者的研究，談?wù)勀銓?duì)法律責(zé)任本質(zhì)的理解。

答：法律責(zé)任分為廣義和狹義的法律責(zé)任。廣義的法律責(zé)任就是一般意義上的法律義務(wù)的同義詞。狹義的法律責(zé)任則是由違法行為所引起的不利法律后果。法律責(zé)任的本質(zhì)，是從更深層次回答法律責(zé)任是什么和為什么的問題。西方法學(xué)家在研究法律責(zé)任時(shí)，就法律責(zé)任的本質(zhì)問題建立過不同的理論。法律責(zé)任的本質(zhì)屬性主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：（1）法律責(zé)任是居于統(tǒng)治地位的階級(jí)或社會(huì)集團(tuán)運(yùn)用法律標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為給予的否定性評(píng)價(jià)。這種評(píng)價(jià)的直接目的在于為法律制裁提供法律上的前提，其根本目的在于消除或減少濫用權(quán)利和不履行義務(wù)的行為，從而使占統(tǒng)治地位的階級(jí)或社會(huì)集團(tuán)的利益和興趣在秩序狀態(tài)最大限度地得到實(shí)現(xiàn)。（2）法律責(zé)任是自由意志支配下的行為所引起的合乎邏輯的不利法律后果。（3）法律責(zé)任也是為了維護(hù)自身的生存條件而強(qiáng)制性地分派給某些社會(huì)成員的一種負(fù)擔(dān)，法律責(zé)任的實(shí)質(zhì)是統(tǒng)治階級(jí)國家對(duì)違反法定義務(wù)，超越法定權(quán)利界限或?yàn)E用權(quán)利的違法行為作的法律上的否定性評(píng)價(jià)或道歉，是國家強(qiáng)制違法者作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而彌補(bǔ)受到損害的合法權(quán)益，恢復(fù)被破壞的法律關(guān)系和法律秩序的手段。在這個(gè)意義上，法律責(zé)任也是一種糾惡或糾錯(cuò)的機(jī)制。3．結(jié)合法律移植否定論和肯定論理論，談?wù)劄槭裁捶梢浦灿斜厝恍院捅匾?。答：?）法律移植是指特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家（或地區(qū)）。它所表達(dá)的基本意思是：在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取，同化外國的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為

本國法律體系的有機(jī)組成部分，為本國所用。法律移植的范圍，一是外國的法律，二是國際法律和慣例。（2）法律移植的必要性在于：①社會(huì)發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了移植的必然性。同一時(shí)期不同國家的發(fā)展是不平衡的，它們或者處于不同的社會(huì)形態(tài)，或者處于同一社會(huì)形態(tài)的不同發(fā)展階段，在這種情況下，比較落后的或后發(fā)達(dá)國家為了趕上先進(jìn)國家，有必要移植先進(jìn)國家的某些法律，以保障和促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。②市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性。當(dāng)今世界是市場(chǎng)機(jī)制統(tǒng)合世界經(jīng)濟(jì)的最主要的機(jī)制。盡管在不同的社會(huì)制度下市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)會(huì)有一些不同的特點(diǎn)，但它運(yùn)行的基本規(guī)律是相同的。這就決定了一個(gè)國家在構(gòu)建自己的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系和制定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律的過程中必須而且可能吸收和采納市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)。③法律移植是對(duì)外開放的應(yīng)有內(nèi)容。在當(dāng)代，任何一個(gè)國家要發(fā)展自己，都必須對(duì)外開放。④法律移植是法制現(xiàn)代化的必然需要。4．試述我國立法的民主原則。答：（1）立法是由特定主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可和變動(dòng)法這種特定社會(huì)規(guī)范的活動(dòng)。立法的民主原則包括三方面的含義，第一，立法主體具有廣泛性；第二，立法內(nèi)容具有人民性；第三，立法活動(dòng)的過程和立法程序具有民主性，在立法過程上貫徹群眾路