國際私法課件

國際私法第一編總論國際私法是調(diào)整國際民商事法律關(guān)係的一門重要學(xué)科，民事關(guān)係的涉外性是其區(qū)別於國內(nèi)民事關(guān)係的主要特徵。在國際民事交往中，由於不同國家的法律不同，就不可避免地會產(chǎn)生相關(guān)國家法律在效力上的衝突，我們稱之為法律衝突（ConflictofLaws）。解決法律衝突的方法有兩個，即衝突法方法和實體法方法。此外，國際私法調(diào)整的範(fàn)圍還包括外國人的民事法律單位、國際民事訴訟和國際商事仲裁。國際私法有國內(nèi)法淵源和國際法淵源，國內(nèi)法淵源包括國內(nèi)立法和國內(nèi)判例，國際法淵源包括國際條約和國際慣例。國際私法是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。人類社會出現(xiàn)國家以後，國際社會逐漸形成。在國際社會中，不同國家的人民必然會進行交往，建立各種社會關(guān)係，國際民商事法律關(guān)係就是其中一種。為了調(diào)整這種關(guān)係，國際私法應(yīng)運而生。一、國際民商事法律關(guān)係的理解一般認為，國際私法的調(diào)整對象是國際民商事法律關(guān)係。國際民商事法律關(guān)係是國際社會中因不同國家的人民進行民商事交往而產(chǎn)生的一種社會關(guān)係，又稱為跨國民商事法律關(guān)係和國際私法關(guān)係，就一國而言，可稱之為涉外民商事法律關(guān)係。國際民商事法律關(guān)係發(fā)生過程中會產(chǎn)生法律衝突，此種國際民商事法律衝突的發(fā)展經(jīng)歷了一個漫長的過程，它發(fā)源於國際民商事法律關(guān)係，同時也由一些因素相互作用而形成。第一，各國民商事法律制度不同，這構(gòu)成了民商事法律衝突產(chǎn)生的前提條件。第二，各國人民之間存在著正常的民商事交往，並結(jié)成涉外民商事法律關(guān)係。這為民商事法律衝突的產(chǎn)生進一步提供了客觀基礎(chǔ)。第三，各國承認外國人在內(nèi)國的民商事法律地位。第四，各國在一定條件下承認外國民商事法律在內(nèi)國的域外效力。二、國際民商事法律關(guān)係涉外性的確定1、就主體而言，一方或者雙方是外國自然人或外國法人，或無國籍人。2、從客體角度講，即作為法律關(guān)係的客體是位於外國的物、財產(chǎn)或需要在外國實施或完成的行為。3、從內(nèi)容上講，即權(quán)利義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生的法律事實發(fā)生於外國。以上幾種情況,都只是民商事關(guān)係中只有一個涉外因素的情形。而在實際生活中,一個複雜的民商事關(guān)係往往是多個涉外因素構(gòu)成的。

法律的調(diào)整方法是法對社會關(guān)係施加影響的手段和方法的總和。如果說法律調(diào)整對象回答的問題是法律影響和作用的客體是什麼；那麼，法律調(diào)整方法回答的問題則是法律怎樣對它的調(diào)整對象施加影響、發(fā)生作用。一、間接調(diào)整方法間接調(diào)整方法是指不直接規(guī)定國際民商事法律關(guān)係中當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)，而在有關(guān)的國際條約或國內(nèi)法中規(guī)定某類國際民商事法律關(guān)係受何種法律調(diào)整或支配的一種方法。二、直接調(diào)整方法直接調(diào)整方法是普遍存在於國內(nèi)法、國際條約和國際慣例中，用來直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的“實體規(guī)範(fàn)（substantiverules）”，進而來調(diào)整國際民商事關(guān)係當(dāng)事人之間權(quán)利與義務(wù)關(guān)係的一種方法。三、兩種調(diào)整方法的關(guān)係我們認為，間接調(diào)整方法和直接調(diào)整方法都是國際私法調(diào)整國際民商事法律關(guān)係所必需的手段。從本質(zhì)上說，這是由兩種調(diào)整方法自身的特點以及國際民商事法律關(guān)係的複雜性所決定的。間接調(diào)整方法是國際私法最基礎(chǔ)的調(diào)整方法。這種調(diào)整方法具有概括性強、適用面廣的優(yōu)點，但存在著一些難以克服的缺陷。此外,雖然間接調(diào)整方法具有諸多缺陷,但各國理論界與實務(wù)界針對這些缺陷,一直在努力改進,從而使其得到不斷優(yōu)化。這也是間接調(diào)整方法之所以具有強大生命力的重要原因。總之,間接調(diào)整方法和直接調(diào)整方法是同時並存、相輔相成的,共同擔(dān)負著調(diào)整和穩(wěn)定國際民商事法律關(guān)係的任務(wù)。綜合利用間接方法和直接方法調(diào)整國際民商事法律關(guān)係,也是現(xiàn)代國際私法的特殊性所在。四、直接適用的法直接適用的法在比較法上，又可稱為強制性規(guī)定（internationallymandatoryrules）、干預(yù)性規(guī)範(fàn)、必須適用的規(guī)範(fàn)或者優(yōu)先適用規(guī)則，其在國際私法中是指，為了維護一國在政治、社會、經(jīng)濟與文化等領(lǐng)域的重大公共利益，無須多邊衝突規(guī)範(fàn)的指引，直接適用於國際民商事案件的實體法強制性規(guī)範(fàn)。一、國際私法的範(fàn)圍國際私法的範(fàn)圍問題，就是國際私法包括哪些法律規(guī)範(fàn)，包含什麼內(nèi)容的問題。學(xué)者們對此有各種不同的觀點，主要有以下幾種：1.德國和日本的多數(shù)學(xué)者以及受德國法影響的其他國家的學(xué)者認為，國際私法的全部任務(wù)或主要目的是解決在涉外民商事法律關(guān)係中的法律適用問題，因此，國際私法主要包括調(diào)整國際民商事法律關(guān)係的衝突規(guī)範(fàn)或法律適用規(guī)範(fàn)。2.英、美等普通法國家的學(xué)者大多主張國際私法就是衝突法。3.法國多數(shù)國際私法學(xué)者對國際私法做廣泛的理解，他們認為，除衝突規(guī)範(fàn)外，國際私法還包括“適用於國際關(guān)係中私法主體間的所有規(guī)範(fàn)”，如國籍規(guī)範(fàn)、外國人的民事法律地位規(guī)範(fàn)等。4.東歐各國國際私法學(xué)者對國際私法的範(fàn)圍，雖有種種不同看法，但主流觀點認為國際私法至少應(yīng)包括外國人的民事法律地位規(guī)範(fàn)、衝突規(guī)範(fàn)、國際統(tǒng)一實體規(guī)範(fàn)和國際民事訴訟程式與國際商事仲裁規(guī)範(fàn)。（一）外國人的民事法律地位規(guī)範(fàn)外國人的民事法律地位規(guī)範(fàn)(rulesofcivilstatusofaliens)，是確定外國自然人、法人甚至外國國家以及國際組織在內(nèi)國民商事領(lǐng)域享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的規(guī)範(fàn)。它們既可以規(guī)定在一國憲法、民法、商法等國內(nèi)法中，也可以規(guī)定在雙邊或多邊國際條約中。這種規(guī)範(fàn)之所以成為國際私法的規(guī)範(fàn)，是因為它是產(chǎn)生國際私法問題的前提之一。（二）衝突規(guī)範(fàn)衝突規(guī)範(fàn)（conflictrules）,又稱法律適用規(guī)範(fàn)或衝突規(guī)則,是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的,指明某一國際民商事法律關(guān)係應(yīng)適用何種法律的規(guī)範(fàn)。（三）國際統(tǒng)一實體私法規(guī)範(fàn)國際統(tǒng)一實體規(guī)範(fàn)(rulesofuniformsubstantivelaw)，也稱為國際民商事統(tǒng)一實體規(guī)範(fàn)。（四）國際民事訴訟程式與國際商事仲裁規(guī)範(fàn)國際民事訴訟程式規(guī)範(fàn)(rulesofinternationalcivilprocedure)，是指司法機關(guān)在審理國際民商事案件時適用的專門程式規(guī)範(fàn)。國際商事仲裁規(guī)範(fàn)(rulesofinternationalCommercialArbitration)，是指仲裁機構(gòu)、仲裁當(dāng)事人以及仲裁參與人對發(fā)生在各種國際商事交易中的爭議進行仲裁解決時所遵循的專門規(guī)範(fàn)。二、國際私法的名稱及其定義國際私法自其產(chǎn)生以來，國內(nèi)外對其名稱就未形成統(tǒng)一，正如德國國際私法學(xué)者科恩所言，國際私法是一門從書名那一頁起就充滿爭議的法律學(xué)科。我們認為，“國際私法”這一名稱相對而言是比較合適的。由於對國際私法的調(diào)整對象、調(diào)整方法、範(fàn)圍等方面仍存在爭議，學(xué)者們給國際私法所下的定義也各不相同，歸納起來主要有這樣幾種類型：1．根據(jù)國際私法所調(diào)整對象的性質(zhì)來下定義。2．從解決國際民商事法律衝突的角度來下定義。3．從法律適用的角度來下定義。4．通過列舉國際私法的內(nèi)容或範(fàn)圍或規(guī)範(fàn)來給國際私法下定義。

法律淵源，亦稱法源，有廣義與狹義之分。廣義而言，法源是指法賴以確定的根據(jù)及法的表現(xiàn)形式，包括法的實質(zhì)淵源與形式淵源。狹義而言，法源僅指法的形式淵源，即法的表現(xiàn)形式。法的實質(zhì)淵源是人類的現(xiàn)實社會生活及植根於現(xiàn)實社會生活中的人的理念，是法理學(xué)的研究對象。一、國內(nèi)法淵源國際私法的國內(nèi)法淵源主要有國內(nèi)成文法和國內(nèi)判例兩種形式。（一）國內(nèi)立法在國際私法發(fā)展史上，國內(nèi)立法是國際私法規(guī)範(fàn)最為古老的淵源之一。歷史上，國際私法的國內(nèi)立法方式主要有以下3種模式：1.分散立法式，即將衝突規(guī)範(fàn)分散規(guī)定在民法典的有關(guān)章節(jié)中。2.專章專篇式，即在民法典或其他法典中以專篇或?qū)Ｕ?，比較系統(tǒng)地規(guī)定國際私法規(guī)範(fàn)。3.單行立法式，即以專門法典或單行法規(guī)的形式制定系統(tǒng)的衝突法規(guī)範(fàn)。當(dāng)代國際私法的國內(nèi)立法，不論在模式上，還是內(nèi)容上都有新的發(fā)展，呈現(xiàn)出下列特點和發(fā)展趨勢：1.在立法模式上呈現(xiàn)出法典化的發(fā)展趨勢。2.國際私法的調(diào)整對象逐漸擴大，適用範(fàn)圍愈加廣泛。3.彈性連結(jié)因素在立法中被廣泛採用，衝突規(guī)範(fàn)日趨靈活。4．政策定向和結(jié)果選擇的方法在法律選擇中受到重視。（二）國內(nèi)判例在英美法國家,法院的判決屬於法律創(chuàng)制,可以成為以後審理同類案件的依據(jù),判例因而構(gòu)成其法律的主要淵源。在大陸法國家,法官原則上只受成文法律約束,判例對其並無法律約束力,判例傳統(tǒng)上不構(gòu)成法律的淵源。但是,隨著兩大法系的逐漸融合,判例在大陸法系國家的司法實踐中發(fā)揮著越來越重要的作用。二、國際法淵源國際私法的國際法淵源有國際條約和國際慣例兩種形式。（一）國際條約國際條約是由兩個或兩個以上國際法主體締結(jié)的調(diào)整其相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)係的協(xié)議。作為國際私法淵源的國際條約，是指那些含有國際私法規(guī)範(fàn)的條約，其中既包括統(tǒng)一衝突法條約和統(tǒng)一實體法條約，又包括國際民事訴訟程式條約和國際商事仲裁條約；既包括專門規(guī)定國際私法規(guī)範(fàn)的條約，又包括部分內(nèi)容涉及國際私法規(guī)範(fàn)的條約；既包括雙邊條約，又包括多邊條約；既有普遍性的條約，也有區(qū)域性的條約。（二）國際慣例國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規(guī)範(fàn)，它只有經(jīng)過國家認可才有法律約束力。三、法理和學(xué)說法理和學(xué)說作為法律淵源由來已久。在古羅馬，查士丁尼（Justinian）主持編寫的《法學(xué)階梯》和摘錄權(quán)威法學(xué)家言論而編成的《學(xué)說匯纂》就被納入《國法大全》中，直接被奉為法律。中世紀，一些研究羅馬法權(quán)威學(xué)者的見解，也經(jīng)常被法院引為判決的依據(jù)。當(dāng)代，對於法理和學(xué)說是否為國際私法的淵源，學(xué)界還存在一定的分歧。儘管學(xué)說或一般法理不是國際私法的淵源，但權(quán)威學(xué)者的學(xué)說在國際私法的發(fā)展中所起的作用不容忽視。在我國，學(xué)界通常認為法理和學(xué)說不是法律的淵源，自然也不是國際私法的淵源。但是，權(quán)威國際私法學(xué)家的學(xué)說不僅在實踐中對法官和仲裁員的思維、判斷有重要影響，而且可以作為確定國際私法原則或規(guī)則的輔助資料。國際私法的基本原則是貫穿於國際私法各項制度中的共同的指導(dǎo)思想或理論原則，是制定和實施國際私法規(guī)範(fàn)、進行涉外民商事活動和解決涉外民事爭議所必須遵循的原則。至於哪些原則可以構(gòu)成國際私法的基本原則，國內(nèi)外尚有不同的認識，但以下的一些原則卻是當(dāng)今公認的指導(dǎo)國際私法實踐的最基本原則：尊重國家主權(quán)原則、平等互利原則和保護弱者原則。一、尊重國家主權(quán)原則國家主權(quán)獨立，彼此相互尊重，這是國際法的基本原則，同時也是國際私法的基本原則，是國家之間發(fā)展平等互利的國際經(jīng)濟、文化、民事關(guān)係的前提。具體說來，國家主權(quán)具有對內(nèi)的最高性和對外的獨立性。其表現(xiàn)在以下三個方面：1、主權(quán)獨立。2、主權(quán)平等。在國際私法領(lǐng)域的主權(quán)平等，最主要的是不同國家的法律位於平等基礎(chǔ)上。3、主權(quán)協(xié)調(diào)和合作。隨著各國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，科學(xué)技術(shù)的進步，國家之間的民商事交往日益緊密。當(dāng)然，應(yīng)該看到，強調(diào)必須把主權(quán)原則作為國際私法的首要的基本原則，並不意味著國家在處理涉外民商事關(guān)係時，可以為所欲為而不受任何限制或約束。二、平等互利原則平等互利原則是國際交往的基本原則，反映在主權(quán)國家之間則是國家不分大小、強弱等，在法律地位上一律平等，在經(jīng)濟關(guān)係中相互有利。國際私法中的平等互利原則要求在處理涉外民事關(guān)係時，應(yīng)從有利於發(fā)展國家間平等互利的經(jīng)濟交往關(guān)係出發(fā)。根據(jù)這一原則，首先要求各國民商法處於平等的地位，在可以而且需要適用外國法時就予以適用；其次，要求承認外國當(dāng)事人平等的地位，他們的合法權(quán)益受到同等保護。三、保護弱者原則這個原則系指國際私法在立法和司法過程中對處於弱勢一方當(dāng)事人的合法權(quán)益給予以平等保護。人類社會步入和諧發(fā)展的新時代，但民商事法律關(guān)係中的利益各方卻仍存在一定差距，堅持給予在交易中處於弱勢一方的當(dāng)事人提供特別保護原則具有法律和經(jīng)濟的雙重社會意義，也是社會進步的必然趨勢。國際私法的發(fā)展史，包含國際私法的學(xué)說史和國際私法的立法史。自13世紀至18世紀上半葉，國際私法處於法理學(xué)階段，有著近600年的學(xué)說史。自18世紀下半葉開始，才進入立法階段。國際私法學(xué)說包括法則區(qū)別說、國際禮讓說、法律關(guān)係本座說、既得權(quán)說、政府利益分析說、結(jié)果選擇說、最密切聯(lián)繫說等等。國際私法的立法史儘管短暫，但正在以較快的速度向法典化和統(tǒng)一化方向發(fā)展，海牙國際私法會議在國際私法的統(tǒng)一化方面碩果累累，極大地推動了各國國際私法的發(fā)展。一、法則區(qū)別說時代（一）義大利法則區(qū)別說（二）法國法則區(qū)別說（三）荷蘭法則區(qū)別說二、近代國際私法在國際私法發(fā)展史上,從18世紀下半葉到19世紀為近代國際私法時期。這一時期，歐美主要資本主義國家完成了工業(yè)革命，全球範(fàn)圍經(jīng)貿(mào)及其人員往來更加頻繁，不同國家間的法律衝突問題也日益凸顯。（一）英美學(xué)派相對歐洲大陸國家而言，英國的國際私法理論起步較晚，這是由英國特定的歷史、法律環(huán)境所造成的。戴西提出了著名的“既得權(quán)說（theTheoryofVestedRights）”，標誌著英國國際私法發(fā)展到一個新的階段。“既得權(quán)說”的核心是，一國法官在承認與執(zhí)行依據(jù)外國法有效的權(quán)利時，法官所做的既不是適用外國法，也不是承認外國法在內(nèi)國的效力，只不過是保護訴訟人根據(jù)外國法或外國判決已取得的權(quán)利。為美國國際私法學(xué)說奠定基礎(chǔ)的是哈佛大學(xué)教授、美國高等法院法官斯托裏。儘管斯托裏與胡伯的觀點有雷同之處，但兩者亦有顯著不同。（二）德國學(xué)派19世紀以前，德國的國際私法基本上承襲法則區(qū)別說，沒有自己的理論。19世紀中葉以後，德國逐漸完成了統(tǒng)一大業(yè)，資本主義經(jīng)濟迅速發(fā)展起來，成為後來居上者。與此同時，德國的對外經(jīng)貿(mào)交流也日益活躍，這就為國際私法的發(fā)展創(chuàng)造了條件，以致形成了德國學(xué)派。德國學(xué)派的代表性人物是柏林大學(xué)教授、歷史法學(xué)派法學(xué)家薩維尼（Savigny）。1849年，在其《現(xiàn)代羅馬法體系》（SystemdesheutigenR

mischenRechts）第8卷中，薩維尼提出了“法律關(guān)係本座”(SitzdesRechtsverh

ltnisses)理論。（三）義大利學(xué)派

自12世紀起，義大利一直處於分裂狀態(tài)中。隨著資本主義的發(fā)展，義大利的統(tǒng)一思潮日益高漲。三、當(dāng)代國際私法進入20世紀以來，尤其是二戰(zhàn)結(jié)束以後，國際政治經(jīng)濟形勢發(fā)生了重大變化。首先，世界殖民體系瓦解，許多原殖民地、附屬國擺脫了殖民統(tǒng)治，贏得了獨立，獲得了國際民事交往的主體資格。隨著發(fā)展中國家的崛起，許多發(fā)展中國家建立和健全了自己的國際私法。其次，隨著經(jīng)濟全球化的加深、科技的進步、交通的發(fā)達以及政治的協(xié)調(diào)使得人類的聯(lián)繫更加密切，跨國民商事交往空前密切。在新的歷史條件下，國際私法獲得飛速發(fā)展，當(dāng)代國際私法理論呈現(xiàn)出百家爭鳴的繁榮景象，不斷推動著國際私法立法和司法實踐的改革和創(chuàng)新。（一）英美國家1.本地法說（LocalLawTheory）2．政府利益分析說（GovernmentalInterestsAnalysis）3.優(yōu)先選擇原則（PrincipleofPreferenceTheory）4.最密切聯(lián)繫說（DoctrineoftheMostSignificantRelationship）（二）歐洲大陸國家1、巴蒂福的“協(xié)調(diào)論”2、弗朗西斯卡基斯的“直接適用的法”3、

比較國際私法學(xué)派

導(dǎo)致法律衝突的主要原因是各國民商實體法的歧異，衝突法便是解決各國法律衝突的一個部門法。各國衝突法的立法情況本書第一章概述的淵源部分有所介紹，此處不再予以展開。用衝突法的方法來解決各國法律衝突有其缺陷，解決法律衝突的各國衝突法本身也會因為互不相同而有衝突。通過締結(jié)國際條約的方式來統(tǒng)一和協(xié)調(diào)各國的不一致，就有可能更好地維護涉外民事關(guān)係的穩(wěn)定性。一、從事衝突法統(tǒng)一的國際組織

（一）海牙國際私法會議在此類國際組織中，最有成效、最富影響的當(dāng)首推海牙國際私法會議(HagueConferenceonPrivateInternationalLaw)。（二）泛美會議和美洲國家組織國際私法會議著名的以古巴法學(xué)家布斯達曼特的名字命名的《布斯達曼特法典》BustamanteCode)就是於1928年在哈瓦那召開的第六屆泛美會議上通過的。美洲國家組織國際私法會議也從1975年起先後通過了17個國際私法公約，另外還在1984年第三屆美洲國際私法特別會議上起草了3個公約，在1989年第四屆特別會議上還建議成員國考慮簽署、批準或加入4個國際公約。二、從事實體私法統(tǒng)一的國際組織通過國際社會的努力，在有關(guān)條約中制定的統(tǒng)一實體私法可稱為“統(tǒng)一私法”。（一）國際統(tǒng)一私法協(xié)會（二）聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會是根據(jù)1966年12月聯(lián)合國大會一致通過的決議設(shè)立的，其宗旨是進一步協(xié)調(diào)和統(tǒng)一國際貿(mào)易法。聯(lián)合國成立貿(mào)易法委員會展開對民商法全球性統(tǒng)一工作開始，為私法統(tǒng)一的一大突破，成為全球性民商法走向法典化的新里程碑。三、國際私法統(tǒng)一化運動的特點從當(dāng)今各重要國際私法會議通過的國際私法條約來看，較之早期的國際私法統(tǒng)一化運動，明顯表現(xiàn)出以下幾個方面的特點：從統(tǒng)一化的內(nèi)容來看，二戰(zhàn)以來，伴隨著經(jīng)濟一體化，國際私法統(tǒng)一化的努力，已經(jīng)越來越明顯地表現(xiàn)出工作重點的遷移，已經(jīng)從親屬法、繼承法等領(lǐng)域，逐漸擴大及於國際經(jīng)濟、貿(mào)易關(guān)係中的新領(lǐng)域，且有向更廣泛的領(lǐng)域鋪開的趨勢。從明朝末年以來，西方國家開始與中國接觸並且交往逐步加深。中國延續(xù)了幾百年甚至上千年的涉外法律制度開始受到來自西方的不同觀念的挑戰(zhàn)，被西方國家以各種理由、各種方法侵蝕著，涉外法律秩序發(fā)生著改變。直到鴉片戰(zhàn)爭以後，中國傳統(tǒng)的涉外法律秩序基本不復(fù)存在，在這種背景之下，中國的涉外法律制度開始了艱難的近代化進程，西方法學(xué)中的國際私法逐漸被引入中國。一、近代國際私法的引入（一）清末國際私法的最初譯介鴉片戰(zhàn)爭之後，一系列不平等條約的簽定，讓一部分有識之士開始認識世界，認識西方的法律。而中國對西方法學(xué)的瞭解實際上是從認識西方的國際法規(guī)則開始的，起初是國際法（時稱交涉公法），後來有了國際私法（時稱交涉私法）。（二）國際私法的全面輸入1894年的甲午戰(zhàn)爭和1895年的《馬關(guān)條約》之後，維新變法、變法圖存迅速演變成社會思潮。在這種變法思潮的鼓動下，西方法學(xué)輸入的主題發(fā)生了變化，由原來的公法交涉類為主演變?yōu)橥鈬▽W(xué)的全面輸入了。而作為法學(xué)理論和法學(xué)部門的國際私法也就是在這一時期進入中國的。（三）中國國際私法初步形成與《法律適用條例》的制定自十九世紀九十年代《各國交涉便法論》以來，中國學(xué)者所翻譯的國際私法著作，均譯自東瀛。中國的國際私法從基本理論到名詞術(shù)語，從研究方法到內(nèi)容體例無一例外來自日本國際私法。二、新中國成立後的中國國際私法新中國成立以後，國際私法的教學(xué)與科研在新的基礎(chǔ)上，歷經(jīng)了一個艱難曲折的發(fā)展歷程，大致可分為初建、停滯、初步繁榮三個階段。

（一）起步與初創(chuàng)階段（1949～1965年）新中國成立以後，廢除了帝國主義強加的所有不平等條約，取消外國人在華的一切特權(quán),為中國獨立自主地進行對外交往,乃至建立完善的國際私法制度創(chuàng)造了良好的條件。但是，由於受西方國家對我國的經(jīng)濟封鎖,我國的涉外民商事交往基本上處於停頓狀態(tài)。在這一歷史時期，中國涉外民事交往不多，更少有涉外民事案件發(fā)生。（二）停滯與曲折階段（1966－1976年）上世紀60年代，國際形勢發(fā)生巨大變化，美國繼續(xù)對中國採取封鎖政策，並阻撓中華人民共和國恢復(fù)在聯(lián)合國的合法席位。1969年的中蘇邊界的爭端，又使得中蘇的關(guān)係急劇惡化。中國承受了美、蘇兩個超級帝國的雙重壓力。在這樣的國際環(huán)境下，中國的外交步入了低谷，涉外民事交往的空間相當(dāng)狹小。（三）恢復(fù)與深入發(fā)展階段（1977－至今）從1977年起，為了加速中國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，黨的十一屆三中全會制定了對外開放的政策，並且確定為一項長期不變的基本國策。這便改變了經(jīng)濟、外交的量少、面窄和偏重為政治服務(wù)的格局；民間的對外交往也極為活躍，構(gòu)成了對外交往的重要一環(huán)。國際私法的主體是指國際民商事關(guān)係中享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律人格者，又稱涉外民商事關(guān)係的參加者或當(dāng)事人，具體包括自然人、法人、國家和國際組織?，F(xiàn)今，主體的權(quán)利享受和義務(wù)承擔(dān)更是涉外民商事法律關(guān)係廣泛建立、發(fā)展的前提保障，更能反映涉外民商事法律關(guān)係的複雜程度，以及相關(guān)國家法律制度的發(fā)展程度。外國人的民商事法律地位，是指外國人在內(nèi)國法律上享有民商事權(quán)利和承擔(dān)民商事義務(wù)的狀況。國際私法的調(diào)整對象是國際民商事法律關(guān)係，一國賦予外國人在內(nèi)國一定的民商事法律地位，則是國際民商事關(guān)係賴以產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)。在當(dāng)今國際社會，一個國家賦予外國人什麼樣的民商事法律地位，是其主權(quán)範(fàn)圍內(nèi)的事，別國無權(quán)干涉。但是，由於國家在國際社會中是獨立和平等的，一個國家為了在互相尊重主權(quán)和平等互利的基礎(chǔ)上進行國際交往，在確定外國人的法律地位時必須考慮三個因素：一是不能與本國所承擔(dān)的國際條約義務(wù)相違背。二是應(yīng)該考慮遵守國際法的基本原則和有關(guān)國際慣例。三是不能不考慮當(dāng)時的國際關(guān)係以及本國的國家利益和國民利益。一、國民待遇國民待遇（NationalTreatment）是指內(nèi)國給予外國人（主要是自然人和法人）與內(nèi)國國民同等的民事法律地位。即在同樣的條件下，外國人和內(nèi)國人享有同等的民事權(quán)利和承擔(dān)同等的民事義務(wù)。國民待遇最早起源於法國，1789年《人權(quán)宣言》中關(guān)於“人生而平等”的規(guī)定是這一原則的法理基礎(chǔ)。該原則於1804年被《法國民法典》正式確立下來，其後，國民待遇在全世界範(fàn)圍內(nèi)廣泛傳播，在當(dāng)代世界，國民待遇日漸成為當(dāng)今國際社會進行交往的基石，是各國給予外國人權(quán)利通行的法律形式。國民待遇原則存在過三種形式，即無條件國民待遇、有條件的國民待遇（也稱為互惠國民待遇）以及特定國民待遇。二、最惠國待遇最惠國待遇（MostFavored-nationTreatment）是指締約國之間，施惠國給予受惠國的待遇不低於其已經(jīng)給予或?qū)斫o予任何第三國的待遇。1978年7月聯(lián)合國國際法委員會起草的《關(guān)於最惠國條款的條文草案》第5條規(guī)定：“最惠國待遇是指施惠國給予受惠國或與之有確定關(guān)係的人或事的待遇不低於施惠國給予第三國或與之有同於上述關(guān)係的人或事的待遇?！痹趪H實踐中，某些情形下，施惠國可以將給予第三國（最惠國）的優(yōu)惠不提供給締約對方（受惠國），主要有：（1）一國給予鄰國的特權(quán)與優(yōu)惠；（2）邊境貿(mào)易和運輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠；（3）有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟關(guān)係的國家形成的特定地區(qū)的特權(quán)與優(yōu)惠；（4）經(jīng)濟集團內(nèi)部各成員國互相給予對方的特權(quán)與優(yōu)惠。世界貿(mào)易組織相關(guān)協(xié)議中，關(guān)於最惠國待遇的例外就有專門的規(guī)定。三、優(yōu)惠待遇優(yōu)惠待遇（PreferentialTreatment）是指一國在特定領(lǐng)域內(nèi)給予外國及其自然人和法人以特定優(yōu)惠的一種待遇。它既可以通過國內(nèi)立法，也可以通過國際條約加以規(guī)定。優(yōu)惠待遇一般是就某一具體事項給予外國或外國人以特定優(yōu)惠的待遇，在某些情況下，其優(yōu)惠程度甚至超過內(nèi)國自然人或法人享有的待遇。優(yōu)惠待遇與國民待遇相比有以下特點：第一，優(yōu)惠待遇是在條約或國內(nèi)立法中所規(guī)定的幾個有限領(lǐng)域給予外國和外國人的優(yōu)惠，而國民待遇則是在國內(nèi)立法或國際條約中概括性地給予外國人以本國人同等的待遇。第二，優(yōu)惠待遇給予外國人的待遇水準既可以高於本國人所享有的待遇，也可能低於本國人所享有的待遇，而國民待遇只能與本國人的待遇標準相同。四、普遍優(yōu)惠待遇普遍優(yōu)惠待遇（TreatmentofGeneralizedSystemofPreference）是指發(fā)達國家在進口發(fā)展中國家的製成品和半製成品時，單方面給予發(fā)展中國家以免征關(guān)稅或減征關(guān)稅的優(yōu)惠待遇。在國際經(jīng)濟交往中，由於發(fā)達國家和發(fā)展中國家實力過分懸殊，通過國民待遇原則和最惠國待遇原則並不能給發(fā)展中國家?guī)韺嶋H利益，而發(fā)達國家則可以利用這兩種原則撞開發(fā)展中國家的大門。從某種意義上看，這兩種原則是以形式上的平等掩飾了實質(zhì)上的不平等。在此背景下，發(fā)展中國家為了發(fā)展民族經(jīng)濟，維護國民利益，在建立國際經(jīng)濟新秩序的鬥爭中，向工業(yè)發(fā)達國家提出了實行普遍優(yōu)惠待遇制度的要求。五、不歧視待遇不歧視待遇（Non-discriminateTreatment），也稱無差別待遇（Non-differentialTreatment）是指有關(guān)國家約定互相不把低於內(nèi)國或其他外國的自然人和法人的待遇適用於對方國家的自然人和法人，或者說，不把沒有對內(nèi)國或其他國家的自然人和法人加以的限制或僅對個別國家的自然人和法人所加的限制加在對方國家的自然人和法人身上。不歧視待遇的對稱是歧視待遇，又叫差別待遇。一、自然人國籍衝突及其解決所謂自然人是指基於出生而取得民事權(quán)利義務(wù)主體資格的個人，包括內(nèi)國人、外國人及無國籍人。而要判斷一個自然人是內(nèi)國人，還是外國人，或是無國籍人，就需要借助國籍這一概念。國籍（nationality）是指一個自然人屬於特定國家的國民或公民的法律資格，它是區(qū)別一個人是內(nèi)國人還是外國人或無國籍人的標誌，也是判斷某一民商事法律關(guān)係是否屬於涉外民商事法律關(guān)係的重要因素。此外，由於有不少國家將本國法（即國籍國法）作為自然人的屬人法，國籍因而成為適用屬人法的一個重要連結(jié)點。（一）國籍積極衝突的解決對於自然人國籍的積極衝突，各國在實踐中主要採取如下方法加以解決：1．如果當(dāng)事人具有的兩個以上的國籍中有一個是內(nèi)國國籍，則國際上的通行做法是：內(nèi)國國籍優(yōu)先，以內(nèi)國法為其本國法，而不論當(dāng)事人的國籍是同時取得還是異時取得。2．當(dāng)事人所具有的兩個或兩個以上國籍均為外國國籍時，各國實踐存在較大分歧，概括起來，主要有以下幾種解決方法：（1）以取得在後的國籍優(yōu)先，如1898年《日本法例》第27條第1款規(guī)定：“如當(dāng)事人有兩個以上國籍，依最後取得國籍為其本國法?！?/p>

（2）以當(dāng)事人的住所或者慣常居所所在地國的國籍優(yōu)先。如前南斯拉夫《法律衝突法》第11條第2款規(guī)定：“對於非南斯拉夫公民並具有兩個或兩個以上外國國籍的人，在適用本國法時，應(yīng)以他既為其公民又在其領(lǐng)域有住所的那個國家的國籍為準?！保?）以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)繫的國家的國籍優(yōu)先，即依當(dāng)事人的“與之有最強聯(lián)繫的國家的國籍”決定其屬人法。3.對當(dāng)事人所具有的兩個或兩個以上的國籍不作內(nèi)國國籍和外國國籍的區(qū)分，僅以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)繫的國家的國籍為準。（二）國籍消極衝突的解決國籍的消極衝突可分為三種情形：一是生來便沒有國籍；二是原來有國籍後來因身份變更或政治上的原因才變得沒有國籍；三是屬於何國國籍無法查明。對於國籍的消極衝突，各國立法與實踐通常以當(dāng)事人住所地國家的法律為其本國法；如無住所或住所不能確定時，則以其居所地法為其本國法；如居所亦不能確定時，有的國家規(guī)定適用法院地法或要求當(dāng)事人歸化取得法院地國國籍而適用法院地法。（三）我國有關(guān)國籍及其衝突的規(guī)定根據(jù)1980年《中華人民共和國國籍法》和1988年最高人民法院《關(guān)於貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》，我國對自然人國籍確立了“一個國籍”原則，不承認中國公民具有雙重國籍?！渡嫱饷袷玛P(guān)係法律適用法》對於解決國籍的積極衝突和消極衝突均作出了規(guī)範(fàn)，其第19條規(guī)定：“依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)繫的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律?！钡?0條規(guī)定：“依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律?！倍?、自然人住所衝突及其解決一般認為，住所（domicile）是指一人以久住的意思而居住的某一處所。住所包括主觀和客觀兩方面的內(nèi)容：從主觀上講，當(dāng)事人在某一地有久住的意思；從客觀上講，當(dāng)事人在某一地有居住的事實。與住所相對應(yīng)的概念是居所(residence)，是指一個人在一定時間內(nèi)居住的處所。住所與居所的區(qū)別在於：住所是久住之處，而居所只是暫住或客居之地。在法律意義上，設(shè)定居所的條件比住所寬得多，不要求當(dāng)事人有久住的意思，只要有居住的事實即可。世界上有許多國家都以當(dāng)事人的住所地法為其屬人法，有些國家甚至以住所作為確定某些指定財產(chǎn)關(guān)係準據(jù)法的連結(jié)點。由於各國對住所的規(guī)定不同，也會發(fā)生一個人同時取得兩個或兩個以上的住所，即住所的積極衝突，或一個人無任何法律意義上的住所，也就是住所的消極衝突的情況。（一）住所積極衝突的解決對於住所的積極衝突，其解決原則大體與解決國籍的積極衝突相似：如內(nèi)國住所與外國住所之間發(fā)生衝突，以內(nèi)國住所優(yōu)先，而不論其取得的先後；如外國住所與外國住所之間發(fā)生衝突，異時取得的，一般以最後取得的住所優(yōu)先；同時取得的，一般以其居所或與當(dāng)事人有最密切聯(lián)繫的那個國家的住所為住所。（二）住所消極衝突的解決對於住所的消極衝突，各國在實踐中主要採取兩種解決方法：一是以居所代替住所，即以居所地法代替住所地法；二是以曾存在過的最後住所為住所，如無最後住所，則以居所代替住所。在當(dāng)事人居所也沒有的情況下，一般以當(dāng)事人的現(xiàn)在地法代替住所地法。（三）我國有關(guān)住所及其衝突的規(guī)定《民法通則》規(guī)定，公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所?？梢?，關(guān)於住所，我國法律只能指出什麼地方是公民的住所，並沒有為其下定義。關(guān)於住所的衝突，中國最高人民法院1988年《關(guān)於貫徹執(zhí)行

中華人民共和國民法通則

若干問題的意見（試行）》規(guī)定：“當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)係有最密切聯(lián)繫的住所為住所。”由此可見，我國在解決住所的積極衝突時，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)係有最密切聯(lián)繫的住所為住所。我國在解決住所的消極衝突時，則是以經(jīng)常居住地來代替住所。所謂經(jīng)常居住地，最高人民法院《關(guān)於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第5條規(guī)定：“公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外?！比?、自然人的居所 自然人屬人法的發(fā)展趨勢之一是在國籍、住所連結(jié)點之外增加了居所這一連結(jié)點。居所在解決國籍、住所衝突時亦屬一個非常重要的解決途徑。居所是指某人居住的處所。居所的設(shè)定條件沒有住所那麼嚴格，雖然也存在居住意圖、居住時間長短等問題，但居住的事實狀態(tài)是考慮的主要因素，在判斷事實居住時，各國實踐往往附加一定的時間性考慮，因此又有了“慣常居所”之稱，意在強調(diào)這一居所的“經(jīng)常性”。一、法人的國籍《德國民法典》中首先出現(xiàn)了法人的概念。法人（legalperson）是指按照法定程式設(shè)立，有一定的組織機構(gòu)和獨立的財產(chǎn)，並能以自己的名義享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的社會組織。法人具有以下三個特徵：（1）法人是一種依法成立的社會組織，這是法人與自然人的根本區(qū)別所在；（2）法人擁有自主經(jīng)營的財產(chǎn)，這是法人進行民商事活動的物質(zhì)基礎(chǔ)；（3）法人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，能獨立地享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，這是法人以自己的名義從事民商事活動的法律保證。確定法人的國籍在實踐中有不同的標準。概括起來，主要有以下幾種：（一）設(shè)立人國籍主義（二）設(shè)立地說（三）住所地說（四）準據(jù)法說（五）資本控制說（六）複合標準說二、法人住所（一）主事務(wù)所所在地說該說認為，法人的管理中心是法人的首腦機構(gòu)，它決定該法人活動的大政方針並監(jiān)督其施行，因此應(yīng)以法人的主事務(wù)所所在地為法人的住所地。（二）營業(yè)中心所在地說該說以法人實際從事營業(yè)活動的所在地為法人的住所地。（三）章程規(guī)定說該說主張法人的住所應(yīng)依其章程的規(guī)定來確定。其理由是：法人的登記，一般會在其章程中指明住所。（四）主要辦事機構(gòu)所在地說該說認為法人的住所為法人的主要辦事機構(gòu)所在地。這是兼采管理中心所在地說和營業(yè)中心所在地說的一種主張，因為主要辦事機構(gòu)所在地既可能是管理中心所在地，也可能是營業(yè)中心所在地。我國採取的是主要辦事機構(gòu)所在地說。1986年《中華人民共和國民法通則》第39條規(guī)定：“法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所?！?993年《中華人民共和國公司法》第10條規(guī)定：“公司以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所?！?/p>

三、外國法人的認可（一）外國法人的認可的概念外國法人的認可是指內(nèi)國法律承認外國法人在內(nèi)國具有法律人格，同時認可其在內(nèi)國所從事的民商事活動。它是外國法人進入內(nèi)國從事民商事活動的前提。需要指出的是，認可一個外國法人，並不是將其轉(zhuǎn)化成內(nèi)國法人，而僅意味著該外國法人在內(nèi)國也被認為有法人資格；換言之，這種認可是對已存在的外國法人的法律人格的確認，而不是重新賦予其法律人格。（二）外國法人的認可方式

1．國際立法認可方式，就是有關(guān)國家通過制訂國際條約保證相互認可對方國家的法人。2．國內(nèi)立法認可方式，就是內(nèi)國在本國法律中規(guī)定認可外國法人的條件，然後根據(jù)這些條件對具體的外國法人進行審查和認可。一、國家作為國際私法主體的特殊性在國際社會中，國家同自然人、法人一樣，可以以自己的名義，依據(jù)民商事法律，參加國際民商事活動，取得民商事權(quán)利，承擔(dān)民商事義務(wù)。這也就是說，國家也可以成為國際民商事法律關(guān)係的主體或國際私法的主體。在這種關(guān)係中，國家不是以主權(quán)者的身份出現(xiàn)，而是以平等的民事主體與其他自然人、法人發(fā)生民事交往。所以，國家也可以成為國際私法關(guān)係的主體。二、對國家及其財產(chǎn)豁免的理解國家及其財產(chǎn)豁免是當(dāng)代國際法中的一個重大理論和實踐問題。第二次世界大戰(zhàn)以後，國家對經(jīng)濟貿(mào)易控制越來越強，一國政府和外國私人之間的法律爭端大量增加，隨之出現(xiàn)了大量有關(guān)國家及其財產(chǎn)豁免的國內(nèi)司法判例、學(xué)術(shù)論著和一些國內(nèi)立法。在此背景下，國家及其財產(chǎn)豁免問題受到了廣泛關(guān)注。（一）國家及其財產(chǎn)豁免的概念國家及其財產(chǎn)豁免是國際習(xí)慣法上的一項重要原則。所謂國家及其財產(chǎn)豁免(immunitiesofstatesandtheirproperty)，簡稱為國家豁免(stateimmunity)，是指在國際交往中，一個國家及其財產(chǎn)未經(jīng)其同意免受其他國家的管轄與執(zhí)行措施的權(quán)利。就司法範(fàn)圍而言，一個國家及其財產(chǎn)未經(jīng)其同意，其他國家的法院不得對該國進行管轄，或者對其財產(chǎn)採取扣押、強制執(zhí)行或其他強制措施。在國際關(guān)係中，國家及其財產(chǎn)豁免原則既來源於國家主權(quán)原則，同時又維護和鞏固國家主權(quán)原則。（二）國家及其財產(chǎn)豁免問題的產(chǎn)生國家及其財產(chǎn)豁免問題是在國際民商事交往中產(chǎn)生的，在國家參加的國家民商事活動發(fā)生爭議時，就必然要提出國家在訴訟中的法律地位問題，亦即一個國家能否在外國法院被訴的問題以及國家財產(chǎn)能否在外國法院作為訴訟標的的問題。（三）國家及其財產(chǎn)豁免的根據(jù)

儘管長期以來，國家及其財產(chǎn)豁免原則已得到國際法學(xué)者、各國司法實踐、有關(guān)法律檔、政府意見以及聯(lián)合國國際法委員會的充分肯定，但對於在國際關(guān)係中國家及其財產(chǎn)為什麼享有豁免的問題，各國的理論與實踐則有不同的回答。歸納起來，主要有治外法權(quán)說、國際禮讓說、互惠說和國家主權(quán)說等。(四）國家及其財產(chǎn)豁免的內(nèi)容根據(jù)各國學(xué)者的一般理解以及國際社會的立法和司法實踐，通常將國家及其財產(chǎn)豁免的內(nèi)容一分為三：⒈司法管轄豁免。⒉訴訟程式豁免。⒊強制執(zhí)行豁免。三、國家及其財產(chǎn)豁免理論的發(fā)展關(guān)於國家及其財產(chǎn)豁免的理論是伴隨著在國際交往中國家及其財產(chǎn)豁免問題的出現(xiàn)和發(fā)展而產(chǎn)生的。傳統(tǒng)的理論有絕對豁免理論和限制豁免理論。第二次世界大戰(zhàn)以後，國際法學(xué)界出現(xiàn)了廢除豁免理論和平等豁免理論。前兩種理論在一些國家的實踐中得到了貫徹和支持，後兩種理論尚限於理論上的探討。1.絕對豁免論（TheDoctrineofAbsoluteImmunity）。該理論是最古老的國家豁免理論。其主要內(nèi)容是，凡是國家的行為，不論其行為的性質(zhì)如何，在其他國家享有絕對的豁免，除非該國放棄其豁免權(quán)。享有國家豁免的主體包括國家元首、國家本身、中央政府及各部、其他國家機構(gòu)、國有公司或企業(yè)等。2.限制豁免論（TheDoctrineofRelativeorRestrictiveImmunity）。限制豁免論又稱為相對豁免論或者有限豁免論。該理論產(chǎn)生於19世紀末，其主張把國家的活動分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為，或公法行為和私法行為。一個國家的主權(quán)行為在他國享有豁免，而非主權(quán)行為在他國不享有豁免。3.廢除豁免論（TheDoctrineofAbolishingImmunity）。該學(xué)說產(chǎn)生於20世紀40年代末，英國國際法學(xué)家勞特派特是該理論的創(chuàng)始人。廢除豁免論既反對絕對豁免論，也深刻批判限制豁免論，它主張從原則上廢除國家及其財產(chǎn)豁免，並確認國家不享有豁免是一般原則，在某種情況下享有豁免是例外。4.平等豁免論（TheDoctrineofEqualImmunity）。該理論最早由德國學(xué)者弗裏茲·恩德林（FritzEnderlein）於1979年提出，他在《對國家財產(chǎn)的外國管轄與執(zhí)行豁免：德意志民主共和國的理論與實踐》一文中提出，國家豁免權(quán)是從國家平等原則派生出來的權(quán)力，又是國家主權(quán)的一個實質(zhì)組成部分；由於國家主權(quán)不是絕對的，國家豁免權(quán)同樣不是絕對的。因此，國家不享有絕對豁免，只享有平等豁免。

一、國際組織作為國際私法主體的特殊性國際組織（internationalorganization）是世界交往發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，它是指世界各國基於一定的目的，以一定的協(xié)議形式設(shè)立的各種國際性機構(gòu)。國際組織都是基於特定的目的而設(shè)立的。為了實現(xiàn)其目的，國際組織除了需要維持其組織內(nèi)部的工作機能以外，還需要同外界發(fā)生聯(lián)繫，這就要求它必須具有一定的法律人格以行使其權(quán)利並承擔(dān)其義務(wù)。它不僅在成員國領(lǐng)域內(nèi)，而且在國際範(fàn)圍內(nèi)，都需要具有這種法律人格。所謂國際組織的法律人格，就是國際組織成為法律關(guān)係的主體，並獨立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的一種資格。國際組織的這種法律人格，是有別於其成員國法律人格的一種相對獨立的法律人格。二、國際組織的豁免國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)也及於政府間的國際組織。政府間國際組織的特權(quán)與豁免，是在一般外交特權(quán)與豁免的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。第二編管轄權(quán)第四章國際私法上的識別一、識別的定義及範(fàn)圍國際私法上的識別是指依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān)的事實構(gòu)成作出“定性”或“分類”，將其歸入一定的法律範(fàn)疇，並對有關(guān)的衝突規(guī)範(fàn)所使用的法律名詞進行解釋，從而確定應(yīng)當(dāng)適用哪一衝突規(guī)範(fàn)去援引準據(jù)法的認識過程。西方學(xué)者用於描述“識別”的術(shù)語頗多，例如德文中有Qua1ifikation，是鑒別和判斷的意思；法文為Qualification，是定性的意思；英文為Characterization，是賦予特性的意思。除此之外，西方學(xué)者也常常採用其他不同的術(shù)語來表示“識別”，例如Classification、Interpretation等。本書作者認為，在國際私法領(lǐng)域，識別只是法官適用衝突規(guī)範(fàn)之前的一種思維活動，即法官在一定法律概念的支配之下，將案件的事實構(gòu)成歸入特定的法律範(fàn)疇，從而確定所要適用的衝突規(guī)範(fàn)，以便最終依該衝突規(guī)範(fàn)援引某個國家的實體法來具體確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。二、識別的衝突識別衝突，是指由於不同國家（通常指法院地國和有關(guān)外國）的法律賦予衝突法中同一法律概念的內(nèi)涵不同，或者對同一法律事實作出的定性或分類不同，因而採用不同國家的法律觀念進行識別從而援引不同的衝突規(guī)則和適用不同準據(jù)法的法律現(xiàn)象。在國際私法中，識別衝突問題的產(chǎn)生，通常緣於以下幾種情況：1.對於同一事實，不同國家的法律賦予它不同的法律性質(zhì)，從而導(dǎo)致適用不同的衝突法規(guī)。2.不同國家對同一問題規(guī)定的衝突規(guī)範(fàn)具有不同的含義。3.不同國家的法律把具有相同內(nèi)容的法律問題劃分到不同的法律部門中。4.不同國家有時會有不同的法律概念或獨特的法律概念。三、識別衝突的解決由於各國的法律及其法律觀念不同，對於同一法律事實或問題或者對同一衝突規(guī)範(fàn)，用不同根據(jù)的法律觀點進行識別，有時就會得出不同的結(jié)論，而這種不同的結(jié)論又會直接影響到衝突規(guī)範(fàn)的適用，從而直接影響到當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的確定。因此，依據(jù)什麼法律進行識別關(guān)係重大。在國際上，各國的國際私法理論、立法及司法實踐所持觀點和立場並不一致，歸納起來，主要有如下幾種主張：（一）傳統(tǒng)的解決方法1.法院地法說該學(xué)說主張以法院地國家的實體法作為識別的依據(jù)。該說為康恩和巴丹所首倡，得到許多國際私法學(xué)者的支持，例如德國的齊特爾曼（Zitelmann）、努斯鮑姆和法國的尼波埃（Niboyet）、巴迪福（Batiff）等。同時，該學(xué)說也得到許多國家司法實踐的支持和採納，是目前各國採用最廣泛的一種識別制度。2.準據(jù)法說該學(xué)說認為用來解決爭議的準據(jù)法，同時就是對該爭議問題的性質(zhì)進行識別的依據(jù)。該說的首倡者是法國學(xué)者德帕涅（F.C.R.Despagnet），他認為識別的對象是法律關(guān)係，識別的依據(jù)則應(yīng)為該法律關(guān)係所應(yīng)適用的法律，即準據(jù)法。3.分析法學(xué)和比較法說分析法學(xué)與比較法說（theoryofanalyticaljurisprudenceandcomparativelaw）是由德國的拉貝爾（E.Rabel）和英國的貝克特（Beckett）提出來的。他們認為：在識別的標準上不能局限於一國的法律，而應(yīng)通過比較的方法分析與需要識別的法律事實有關(guān)的各國法律，尋找出一種各國都能接受的“普遍性概念”或“一般法律原則”，以此作為識別的標準。（二）解決方法的新發(fā)展隨著國際私法學(xué)說的發(fā)展，法院地法說、準據(jù)法說以及分析法學(xué)與比較法說等理論本身的弊端和局限性，在實踐中日益顯現(xiàn)。晚近學(xué)者試圖打破先前理論的桎梏，提出了新的識別衝突的解決方法，譬如個案識別說、功能定性說以及折中說等。1.個案識別說該學(xué)說是由前蘇聯(lián)學(xué)者隆茨、德國學(xué)者克格爾（G.Kegel）等提出。這種學(xué)說對於識別的依據(jù)問題不主張採取統(tǒng)一的解決方法，而主張按不同的案件分別依據(jù)不同的法律進行識別。2.功能定性說功能定性說是由德國學(xué)者紐伊豪斯（Netlhaus）於1962年提出的。紐伊豪斯認為，其他識別方法都是從“法律結(jié)構(gòu)上的定性”著眼，倘若能用“功能定性”取代“結(jié)構(gòu)定性”，則諸多識別問題就可以很容易地解決。3.折中說該說由加拿大學(xué)者法爾肯布裏奇（Falconbridge）首先提出，他試圖在法院地說和準據(jù)法說之間尋求一種折中的辦法。他主張法院在最後選擇準據(jù)法之前應(yīng)當(dāng)進行一種臨時或初步的定性;對任何有可能得到適用的法律規(guī)定，法院應(yīng)該從上下文的聯(lián)繫考慮那些規(guī)定。從它們的一致結(jié)論中決定應(yīng)該適用的衝突法和準據(jù)法。4.最密切聯(lián)繫說5.二級識別說四、我國關(guān)於識別問題的立法與實踐我國現(xiàn)行立法並未專門就識別問題作出規(guī)定。在國際私法學(xué)界，有學(xué)者認為，解決識別衝突最為理想的做法，是在立法和司法上結(jié)合運用比較法說、準據(jù)法說和新法院地法說這三種方法。而新法院地法說要求法官在處理具體的涉外民商事案件時不能只從本國國內(nèi)法的角度出發(fā)，而應(yīng)根據(jù)國際私法的目的，在準確分析案件事實及有關(guān)外國法律的性質(zhì)和功能的基礎(chǔ)上，對法院地衝突法中的類似概念做更為廣泛的解釋，以恰當(dāng)?shù)剡x擇相應(yīng)的衝突規(guī)範(fàn)。準據(jù)法說的作用在於儘量使已確定的準據(jù)法被用來處理與案件有關(guān)的各具體方面的問題，而僅對於個別的問題按照法院地的政策另外適用法律，或借公共秩序保留原則排除準據(jù)法的適用?？偠灾?，識別問題在國際私法上不是孤立存在的，而是與國際私法的整體框架結(jié)構(gòu)有密切的聯(lián)繫。只有首先從立法上致力於消除產(chǎn)生識別衝突的隱患，才不致於在司法實踐中引起太多難以解決的識別問題。第五章

國際民事案件的訴訟管轄權(quán)

引例日本公民山下優(yōu)子訴中國公民桂先生離婚案在日本的中國公民桂先生與日本籍女子山下優(yōu)子於2001年在美國夏威夷辦理了結(jié)婚登記手續(xù),並長期居住日本。2005年5月27日,日本籍女子山下優(yōu)子向上海市靜安區(qū)人民法院起訴與桂先生離婚。上海市靜安區(qū)人民法院受理了該案,經(jīng)審查認為，山下優(yōu)子與桂先生的婚姻關(guān)係是在美國夏威夷形成的，山下優(yōu)子又系日本籍人士,依照我國法律雙方已形成了涉外民事法律關(guān)係。儘管桂先生現(xiàn)人在日本，但他仍然具有中國公民身份。對於這起離婚案件,我國法院行使了管轄權(quán),作出一審判決。該案的離婚雙方是中國人和日本人,婚姻登記地在美國夏威夷,兩人的居住地在日本，那麼中國、美國、日本與該案均有一定的聯(lián)繫,根據(jù)管轄權(quán)的行使原則,三國法院都可以進行審理，那麼就不可避免地產(chǎn)生管轄權(quán)的衝突。本章將介紹在涉外民商事案件中的訴訟管轄依據(jù)及衝突的解決。在當(dāng)代國際社會中，各國人民間的聯(lián)繫更加密切，跨國民商事交往愈加頻繁，隨之而來的國際民商事爭議亦變得更為普遍。此等跨國民商事法律關(guān)係的大量存在，無疑更為各國民商事管轄權(quán)的確定和法律適用問題的解決提出了更高的要求。相對於法律適用問題而言，管轄權(quán)的確定問題更容易受當(dāng)事人主觀能動性的影響。當(dāng)事人或協(xié)議選擇法院、或原告單方面選擇到特定國家法院起訴、或為否定宣告之訴、或出庭僅對管轄權(quán)提出抗辯、或申請法院發(fā)佈禁訴命令、甚或請求有管轄權(quán)的法院放棄管轄權(quán)，如此行為皆極大地影響著法院對案件管轄權(quán)的行使。一、國際民商事訴訟管轄權(quán)的概念所謂國際民商事訴訟管轄權(quán)，簡單地說，即指對某一特定的國際民商事爭端何國法院享有裁判的權(quán)力。這裏的“國際”一詞需作廣義理解，無論爭訟所涉法律關(guān)係含有跨國因素、權(quán)利請求涉外，或是訴訟程式的某一環(huán)節(jié)涉外，諸如司法文書和司法外文書的域外送達、域外取證、判決域外承認與執(zhí)行等，均符合國際性的要求。二、管轄權(quán)的分類

司法管轄權(quán)可依不同標準區(qū)分為不同的類別。

（一）對人管轄權(quán)與對物管轄權(quán)

在普通法系國家，可依管轄權(quán)拘束力的效力基礎(chǔ)和範(fàn)圍將管轄權(quán)區(qū)分為對人管轄權(quán)和對物管轄權(quán)。所謂對人管轄權(quán)(personaljurisdiction,alsoinpersonamjurisdiction)是法院裁判訴訟當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，並對當(dāng)事人作出有人身拘束力的判決的權(quán)力。法院對人管轄權(quán)的行使或以屬地管轄權(quán)為依據(jù)，或以被告與法院地間的聯(lián)繫為基礎(chǔ)。所謂對物管轄權(quán)(inremjurisdiction)則指法院以被告的財產(chǎn)在法院地國境內(nèi)為基礎(chǔ)而由法院所享有的，即使法院對相應(yīng)的人並無管轄權(quán)，仍可就該物所涉之利害關(guān)係人作出有拘束力的判決的權(quán)力。此種管轄權(quán)以法院地國能對該物實施控制為基礎(chǔ)。1、英國有關(guān)對人管轄權(quán)和對物管轄權(quán)的實踐2、美國有關(guān)對人管轄權(quán)和對物管轄權(quán)的實踐（二）一般管轄權(quán)和特殊管轄權(quán)

從確立管轄權(quán)的要求和行使管轄權(quán)的結(jié)果出發(fā)，可將管轄權(quán)（特別是對人管轄權(quán)）區(qū)分為一般管轄權(quán)和特殊管轄權(quán)。一般管轄權(quán)(generaljurisdiction)即指受案法院以被告與法院地國之間的聯(lián)繫為根據(jù)，而非以爭議事實或權(quán)利請求與法院地國之間的聯(lián)繫為根據(jù)所享有的，就任何針對被告的權(quán)利請求予以裁判的權(quán)能。（三）屬地管轄與屬人管轄以受案法院確立管轄權(quán)的依據(jù)側(cè)重於爭議案件或當(dāng)事人與管轄法域之間人身上，抑或地域上聯(lián)系之不同，可以將管轄權(quán)區(qū)分為屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)?；秾俚刂鳈?quán)觀念，受案法院可以就在其境內(nèi)發(fā)生的，或起因於有關(guān)地域範(fàn)圍內(nèi)的事件、行為或標的物享有管轄權(quán)，此種管轄權(quán)從行駛管轄權(quán)的基礎(chǔ)而言具有一定的屬地性，因而通?？煞Q為屬地管轄權(quán)。相反，受案法院以國籍等人身聯(lián)繫為基礎(chǔ)確立管轄權(quán)的實踐課稱之為屬人管轄權(quán)。（四）專屬管轄和任意管轄以受案法院確立管轄權(quán)的根據(jù)有無強制性，可以將管轄權(quán)區(qū)分為專屬管轄權(quán)和任意管轄權(quán)，如果一國就某類爭議案件享有專屬管轄權(quán)，即可以無條件地就爭議案件行使管轄權(quán)。專屬管轄權(quán)在實踐中的效果是，一方面對當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄權(quán)法院的效力予以限制或排除，而另一方面是在有關(guān)國家享有專屬管轄權(quán)的情形下，對其他國家受案法院所作的判決裁決予以拒絕承認或執(zhí)行。（五）協(xié)議管轄與法定管轄從當(dāng)事人在確立管轄權(quán)過程中的主觀能動性的發(fā)揮及其受案法院確立管轄權(quán)依據(jù)出發(fā)，可以將管轄權(quán)區(qū)分為協(xié)議選擇管轄和法定管轄。通常而言，在上述幾類管轄依據(jù)中，處於最高位階的是專屬管轄權(quán)，其次是協(xié)議選擇管轄權(quán)，再次是一般管轄權(quán)和特殊管轄權(quán)。三、確定管轄權(quán)的意義

國際民事訴訟中管轄權(quán)的確定，無論在理論還是在實踐中都具有重要的意義。在國際民商事爭議解決中，有關(guān)管轄權(quán)的確定不僅僅是確定管轄地點，及有關(guān)管轄法院對當(dāng)事人是否方便等方面的問題，事實上，管轄權(quán)的確定直接制約著國際民商事爭議的有效解決及其爭議解決結(jié)果。無論是爭議案件的法律適用，抑或是相關(guān)程式規(guī)則的援引，都深受管轄法院之所在的影響。

（一）確定適當(dāng)?shù)墓茌牱ㄔ菏遣门袊H民商事案件的先決條件

從事國際民事交往的當(dāng)事人在爭議發(fā)生後，甚或在爭議發(fā)生前，選擇在何國（包括哪一法域）進行訴訟是首先必須面對的難題。（二）管轄法院的確定直接影響著法律的適用當(dāng)代各國法律體系中，很少有國家堅持一旦由本國法院審理國際民商事爭議案件，及需適用該有關(guān)國家的內(nèi)國法對爭議所涉實體予以處理，相反也很少存在受案法院因爭議案件不適用內(nèi)國法而拒絕受理案件的情形（三）管轄權(quán)的確定制約著判決的承認與執(zhí)行

幾乎世界各國法院在承認和執(zhí)行外國民商事判決時，都要對判決作出國法院的管轄權(quán)予以審查。之所以在判決承認與執(zhí)行階段需就管轄權(quán)行使問題加以審查，除了因為各國管轄制度有所不同之外，在一定意義上也是維護承認與執(zhí)行國相關(guān)特殊利益的需要。（四）過度管轄權(quán)的存在為管轄權(quán)的確定提出了現(xiàn)實需要

所謂過度管轄權(quán)(exorbitantjurisdiction)，是指一國對與之沒有相當(dāng)關(guān)係的事件行使的裁判管轄權(quán)。一國確立國際民商事管轄權(quán)的基本理論，將從根本上影響到國家有關(guān)國際民商事管轄權(quán)的立法規(guī)定和法院對具體案件管轄權(quán)的行使。傳統(tǒng)各國在很大程度上將國際民商事案件管轄權(quán)的行使確立在主權(quán)觀念之上，國家作為主權(quán)者既可對其境內(nèi)的人、事件和行為行使屬地管轄權(quán)，又可對位於本國之外的本國人行使屬人管轄權(quán)，還可對發(fā)生於本國之外而其後果及於本國國家或臣民利益的域外行為行使保護性管轄權(quán)。一、權(quán)力理論（一）權(quán)力理論的基本概念所謂管轄權(quán)行使中的權(quán)利理論，是指受案法院以地域主權(quán)觀念為基礎(chǔ)，以能夠?qū)Ρ桓娈?dāng)事人施以有效控制為前提而確立管轄權(quán)的一種理論。(二)權(quán)力理論析辯權(quán)力理論在厘定管轄權(quán)的一個基本特徵是很少注入公平性的衡量。依權(quán)力理論，一國法院不僅可以通過在域內(nèi)給被告送達傳票而取得對人管轄權(quán)，而且還可以通過扣押財產(chǎn)而行使各種各樣的對物管轄權(quán)。以有形權(quán)力(physicalpower)作為法院行使管轄權(quán)之基礎(chǔ)的權(quán)力理論，將其管轄權(quán)確立在被告人或第三人或財產(chǎn)在管轄區(qū)內(nèi)“出現(xiàn)”的基礎(chǔ)之上的權(quán)力理論觀念，在當(dāng)爭議中之人或財產(chǎn)為自然人和有形財產(chǎn)之時通常無論在實踐中或是在理論上都易於合理運作。然當(dāng)如將此種理論適用於法人和無形財產(chǎn)時則引發(fā)了一些頗為棘手的問題。諸如法人或無形財產(chǎn)出現(xiàn)於何地?在何種程度下一國可對其行使主權(quán)權(quán)力?類似的問題在對諸如婚姻關(guān)係等涉及兩個或多個自然人的複雜的法律關(guān)係行使管轄權(quán)的情形下也會遇到。二、公平理論(一)公平理論的基本概念與權(quán)力理論依據(jù)權(quán)力事實上所指向的對象而將管轄權(quán)區(qū)分為對人管轄權(quán)和對物管轄權(quán)不同，公平理論強調(diào)以爭議事實與法院地國之間的聯(lián)繫為基礎(chǔ)，或以被告與法院地國之間的聯(lián)繫為基礎(chǔ)而將管轄權(quán)區(qū)分為特殊管轄權(quán)和一般管轄權(quán)。(二)公平理論析辯與權(quán)力理論以屬地主權(quán)為基礎(chǔ)而以事實控制為依據(jù)確立管轄權(quán)的實踐不同，依公平理論，在確立管轄權(quán)時應(yīng)以平衡多方利益和體現(xiàn)多元訴訟程式價值為基點的複合因素為依據(jù)而確立管轄權(quán)。一、概述

儘管各國因為歷史文化傳統(tǒng)和社會發(fā)展?fàn)顩r的差異，確立管轄權(quán)的依據(jù)和方法有所不同，但就整體而言，受案法院確立管轄權(quán)的根據(jù)無外乎以下幾個：當(dāng)事人特別是被告當(dāng)事人與管轄法域之間的聯(lián)繫；案件爭議事實或訴因與管轄法域之間的聯(lián)繫，由此被告之住所、慣常居所、標的物所在地、爭議事實發(fā)生地等因素就成為了法院確立管轄權(quán)的基本依據(jù)，此外在合同或財產(chǎn)權(quán)益之爭中，當(dāng)事人還可通過合同協(xié)議選擇管轄法院。二、確立管轄權(quán)的依據(jù)

（一）國籍（二）當(dāng)事人的住所或居所住所是一個人的歸宿，通常人之一切法律關(guān)係，莫不與住所相關(guān)聯(lián)。一般認為，個人既於某地設(shè)置住所，即有服從該地法律之意思，實際上其也受該地法律的保護。因此住所無論在英美普通法系國家還是在大陸法系國家，都被確立為行使一般管轄的根據(jù)。問題是各國法律有關(guān)住所這一概念的認識頗為不同，因而住所概念在近年來的國際國內(nèi)立法司法實踐中有被居所或慣常居所加以代替的趨勢。（三）被告財產(chǎn)所在地如果被告在該國無住所或居所，但若有財產(chǎn)在該國境內(nèi)，即使該項財產(chǎn)與被告的訴訟無關(guān)，不論該財產(chǎn)是有形的還是無形的，也不論該財產(chǎn)的價值如何，該國法院也可以根據(jù)該國是被告的財產(chǎn)之所在地而對被告實施管轄。德國、奧地利、丹麥、芬蘭、冰島、挪威和瑞典等國以及英國的蘇格蘭等均承認這一管轄根據(jù)。（四）在法院地國送達傳票英美諸國，法院在對人訴訟中，可以被告在法院地國境內(nèi)出現(xiàn)並能對其依法送達傳票為根據(jù)而行使管轄權(quán)。無論被告在其境內(nèi)出現(xiàn)的時間長短如何，只要該被告身在法院地國就滿足這種管轄規(guī)則的要求。這一規(guī)則只有在被告被騙入或強制拉入境內(nèi)時才可因濫用程式而有所例外。

（五）在管轄區(qū)內(nèi)從事營業(yè)活動從事營業(yè)(商事或商業(yè))活動的觀念最初是適應(yīng)普通法系國家對管轄範(fàn)圍內(nèi)的法人以有形到場（出現(xiàn)）為管轄根據(jù)的需要而發(fā)展起來的。因為法人從不會象自然人一樣出現(xiàn)在法院地，於是法院為了克服這個困難而把注意力集中於以外國公司在法院地從事經(jīng)濟活動這一基礎(chǔ)為根據(jù)來取得管轄權(quán)。至於怎樣才構(gòu)成從事商事活動要依具體情況而定，且英美各國實踐不盡相同。

（六）出庭或同意

在沒有其他管轄根據(jù)的情況下，一個人自願服從法院的管轄即使得受案法院對其取得管轄權(quán)。然被告專門為了對管轄權(quán)提出抗辯而在法院的特別出庭並不構(gòu)成法院行使管轄權(quán)的根據(jù)。關(guān)於在何時、通過何種方式提出抗辯才構(gòu)成特別出庭的問題，歐共體法院初步闡明該種抗辯必須在提出實質(zhì)抗辯之前提出。英美諸國確認，法院除了可依法院選擇條款取得管轄權(quán)外，還可因當(dāng)事人的行為而取得管轄權(quán)。在英國當(dāng)事人僅僅對管轄權(quán)表示反對而不提出拒絕管轄申請將被認為他服從法院的管轄，只有在當(dāng)事人表明其出庭行為僅是為抗辯法院管轄權(quán)所必須或惟一方法時才不構(gòu)成管轄依據(jù)。由此，對於原告在英國主動提出訴訟而遭致的基於同一訴因的反訴案件，法院自然有權(quán)管轄。申請終止程式可能被認為服從管轄，申請駁回部分訴訟請求將被推定為接受管轄，同時當(dāng)被告簽署司法文書和通過律師對實質(zhì)爭議申請禁令時亦將被推定為服從英國法院管轄。（七）合同締結(jié)地或履行地

在英美法系和大陸法系國家都有以合同行為地為根據(jù)來行使管轄權(quán)的實踐，但各國的具體作法卻難能相同。僅僅是合同在管轄範(fàn)圍內(nèi)成立而沒有其他更多聯(lián)繫因素時，在美國這並不構(gòu)成行使管轄權(quán)的充分根據(jù)，英國卻與此相反。英格蘭管轄規(guī)則，置當(dāng)事人的居所、合同履行地、管轄範(fàn)圍內(nèi)從事商業(yè)活動的程度和適用於合同的法律於不顧，僅僅是合同在英格蘭“訂立”的惟一事實就構(gòu)成法院行使管轄權(quán)的充分根據(jù)。

在美國為了確定管轄權(quán)也存在著合同場所化的問題。一個典型的案例是ParkeBernetGalleries,Inc.v.Franklin案，該案中，住在佛吉尼亞的被告，通過電話介入紐約的一個拍賣活動，結(jié)果被認為被告“把自己投向拍賣室”參與出價的活動等於在紐約從事“持續(xù)和實質(zhì)的商業(yè)交易”，從而使紐約法院取得管轄權(quán)。（八）侵權(quán)行為地

各國法律普遍確認侵權(quán)行為地法院對侵權(quán)案件具有管轄權(quán)，然而這項規(guī)則適用起來並不是沒有困難的，在如何確定侵權(quán)行為地問題上，各國存在著不同的實踐。在侵權(quán)行為地的確定上基本有三種不同的理論，即（1）所有導(dǎo)

致訴訟原由的行為必須都發(fā)生在管轄法院地國內(nèi)；（2）引起訴訟的最後行為必須發(fā)生在法院地國內(nèi)；（3）必須是被告的侵權(quán)行為發(fā)生於法院地國。（九）最低聯(lián)繫

美國最高法院於1945年InternationalShoeCo.v.Washington一案中創(chuàng)立了對人管轄的新標準——最低聯(lián)繫論，即被告與法院地之間的“最低聯(lián)繫”是依正當(dāng)程式條款行使管轄權(quán)的充分根據(jù)。法院稱只要被告與法院地州之間有最低聯(lián)繫，以保證對被告進行訴訟不致違反“傳統(tǒng)的公平和正義的觀念”，法院地州對該非居民行使管轄權(quán)便符合正當(dāng)程式。

三、涉網(wǎng)案件管轄權(quán)的確定互聯(lián)網(wǎng)等網(wǎng)路技術(shù)手段的廣泛應(yīng)用與發(fā)展，在極大地增進國際民商事交往並日漸豐富國際民商事法律關(guān)係內(nèi)容的同時，也給國際民商事爭議的解決帶來新的疑問。在涉網(wǎng)案件爭議解決中，以地域主權(quán)觀念為基礎(chǔ)所構(gòu)建的傳統(tǒng)國際民商事爭議解決規(guī)則，因為涉網(wǎng)法律關(guān)係所具有的虛擬性、全球性、發(fā)散性及交互性等獨特法律性質(zhì)的原因，正經(jīng)受著嚴峻的衝擊與挑戰(zhàn)。涉網(wǎng)爭議案件自身行為的發(fā)散性和超國界性等特質(zhì)，自然要求更加注重對爭議案件管轄權(quán)行使的合理性，特別是需更多地注重當(dāng)事人對有關(guān)行為的針對性以及對有關(guān)法院行使管轄權(quán)的可預(yù)見性。與此相適應(yīng)，諸如當(dāng)事人利益中心等某些較為靈活的管轄規(guī)則，逐步得到某些國家或地區(qū)司法實踐的認可。由於國際民事訴訟的跨國性，對同一訴訟標的和相同訴訟當(dāng)事人，各國往往可依自己的管轄規(guī)則主張競爭性管轄權(quán)，而只要各國管轄規(guī)則不同，當(dāng)事人總是傾向於尋求一個對己有利的法院為訴訟行為。可以說當(dāng)事人盡其可能地選擇於己有利的法院進行國際民事訴訟，是當(dāng)事人在進行國際民事訴訟中必須考慮到的。由此國際民事管轄衝突便不可避免地產(chǎn)生著。一、確立合理的管轄根據(jù)雖然各國有自行確定管轄根據(jù)的自由，然而當(dāng)一國所採取的管轄根據(jù)與案件間的聯(lián)繫甚為微弱或不具有任何實質(zhì)聯(lián)繫，或者任意擴大專屬管轄權(quán)的行使時，自然地遭到了其他國家的抵制，即使該法院作出了判決，也有可能得不到他國的承認與執(zhí)行。特別是國際社會越來越出現(xiàn)了限制過度管轄的趨勢。因此確立合理的管轄根據(jù)無疑是至關(guān)重要的。二、非方便法院規(guī)則

非方便法院規(guī)則是指一國法官以外國法院是審理案件的適當(dāng)法院或當(dāng)?shù)胤ㄔ菏欠沁m當(dāng)?shù)姆ㄔ憾芙^行使管轄權(quán)的一項普遍的自由裁量的權(quán)力。非方便法院規(guī)則最早源起於蘇格蘭，在早期的判例中被稱為“非有管轄權(quán)法院”(forumnoncompetens)。但在19世紀後半葉，更能反映問題實質(zhì)的更為準確的現(xiàn)代詞語“非方便法院”(forumnonconveniens)得以採用。非方便法院規(guī)則是隨著阻止挑選法院和其他濫用法院選擇程式、避免因原告選擇一個非方便法院而給被告造成過於艱難的情勢而發(fā)展起來的。作為原告，有著可能會選擇一個有利於原告而不利於被告，或?qū)Ρ桓娑园嘿F且負擔(dān)過重的法院提起訴訟的自由。對該案件享有管轄權(quán)的法院，依其自由裁量和應(yīng)被告的請求，可通過自由裁量以拒絕行使管轄。法院出於公平和方便的利益考慮，在主要利益阻卻管轄之時，將把案件交由另一更為適當(dāng)?shù)姆ㄔ汗茌?。三、訴訟競合

（一）放棄管轄或中止訴訟雖然有相當(dāng)多的國家以解決訴訟競合問題為由而採取一定的措施以放棄管轄或中止訴訟，然而各國所確立的具體規(guī)則卻難得統(tǒng)一。1、先訴法院規(guī)則2、承認預(yù)斷3、未決訴訟規(guī)則（二）限制外國訴訟程式的進行

法院除了限制自己管轄權(quán)的行使之外，雖不能中止外國訴訟程式或通過禁令強迫外國法院中止訴訟，但可應(yīng)一方當(dāng)事人的申請而向?qū)Ψ疆?dāng)事人搶先發(fā)出被動宣告，或?qū)?nèi)國法院享有對人管轄權(quán)的當(dāng)事人一方發(fā)出命令禁止到外國法院參加訴訟或執(zhí)行外國法院判決，由此以限制外國訴訟程式的進行。1、否定宣告之訴2、禁訴命令在英國基本的規(guī)則是管轄權(quán)應(yīng)由適當(dāng)?shù)姆ㄔ簽楸苊獠还?，或?dāng)外國之訴訟程式違反公平與良知時行使，此外法院也可以外國訴訟在正常觀念上是壓迫性的或煩擾性的為由而發(fā)佈禁令。對於非方便法院規(guī)則與禁訴命令的關(guān)係，樞密院在Aerospatiale一案中確認，禁訴命令比非方便法院規(guī)則有更高的標準，通常地，僅當(dāng)在外國法院進行訴訟將是困擾性或壓迫性之時，法院方可禁止原告在外國法院進行訴訟。四、法院選擇協(xié)議(條款)

在商事交易中，當(dāng)事人經(jīng)常在爭議發(fā)生之前或發(fā)生之後明確地接受由一個特定的法院來解決彼此間的爭議。特別是在國際商事交易中，當(dāng)事人通過法院選擇協(xié)議，為他們間可能發(fā)生的爭議之解決途徑予以明確，無疑增強了對彼此間複雜法律關(guān)係的可預(yù)見性和穩(wěn)定性（一）引入法院選擇協(xié)議(條款)的合理性（二）各國對法院選擇協(xié)議效力的確定（三）選擇法院協(xié)議（條款）的有效性、解釋及其效力（四）選擇法院協(xié)議（條款）的法律適用（五）海牙2005年《協(xié)議選擇法院公約》我國有關(guān)國際民商事訴訟管轄權(quán)的規(guī)定主要集中規(guī)定在民事訴訟法之中。此外，最高人民法院針對有關(guān)事項所發(fā)表的司法解釋在實踐中也有著重要意義。一、管轄根據(jù)（一）普通管轄根據(jù)我國民事訴訟法所認可的管轄根據(jù)頗為寬泛，既有被告住所地、代表機構(gòu)所在地法院可行使一般管轄權(quán)的規(guī)定，也有合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機構(gòu)住所地法院可行使特殊管轄權(quán)的規(guī)定，同時我國立法與德國等國家的實踐相類似，還確認了通過扣押財產(chǎn)而行使管轄權(quán)的做法。（二）協(xié)議選擇管轄（三）接受管轄（四）專屬管轄二、涉外民商事案件的集中管轄制度為提高涉外司法審判的品質(zhì)，最高人民法院於2001年12月專門發(fā)佈司法解釋就涉外民商事案件的管轄權(quán)在國內(nèi)法院的劃分問題予以限制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)於涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄：（一）國務(wù)院批準設(shè)立的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院；（二）省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院；（三）經(jīng)濟特區(qū)、計畫單列市中級人民法院；（四）最高人民法院指定的其他中級人民法院；（五）高級人民法院?！比⒐茌牂?quán)衝突的解決決問題在立法層面並未有所規(guī)定。甚至就協(xié)議選擇管轄法院的效力似乎也難以認在立法層面，我國除了明確了專屬管轄權(quán)的優(yōu)先地位外，對管轄權(quán)衝突的解定其自身即具有排他性，不過依據(jù)由來已久的來自羅馬法的一句格言“有示其一及排除其他”的基本法律解釋規(guī)則分析，該種協(xié)議應(yīng)具有排他性，這樣似乎也忠實於該條之規(guī)定的目的。第一節(jié)仲裁管轄權(quán)和訴訟管轄權(quán)的關(guān)係一、概述與強調(diào)國家權(quán)力行使要素的訴訟管轄權(quán)不同，國際商事仲裁管轄權(quán)主要指國際商事仲裁機構(gòu)、仲裁庭以及仲裁員就特定爭議案件予以審理並作出有拘束力之裁決的判案依據(jù)。簡單地說，仲裁管轄就是仲裁機構(gòu)或仲裁庭及仲裁員所享有的可據(jù)以裁判爭議案件的依據(jù)。二、兩種管轄權(quán)的比較（一）管轄權(quán)的權(quán)力屬性與管轄依據(jù)不同（二）管轄權(quán)的劃分狀況不同（三）管轄事項與管轄範(fàn)圍不同三、仲裁管轄與訴訟管轄的衝突與協(xié)調(diào)一、確立仲裁管轄權(quán)的依據(jù)——仲裁協(xié)議（一）仲裁協(xié)議的概念及類型仲裁協(xié)議是當(dāng)事人自願把彼此間業(yè)已發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的特定爭議交付仲裁解決的共同意思表示。根據(jù)仲裁協(xié)議存在方式之不同，可將其區(qū)分為四種類型。1．仲裁條款2．仲裁協(xié)議書3．其他檔中包含的仲裁協(xié)議4．?dāng)?shù)據(jù)電文中的仲裁協(xié)議（二）仲裁協(xié)議的形式一項有效的仲裁協(xié)議必須具備合法的形式。各國立法雖然對仲裁協(xié)議的形式要求不盡一致，但絕大多數(shù)國家立法都規(guī)定仲裁必須採用書面形式。英國1996年《仲裁法》法國民事訴訟法、瑞士國際私法、我國《仲裁法》等國內(nèi)立法都規(guī)定，仲裁協(xié)議必須是書面的。1958年《紐約公約》亦要求，尋求在他國承認與執(zhí)行的有關(guān)仲裁協(xié)議必須採用書面形式。而哥倫比亞、西班牙等國的法律甚至要求仲裁必須用公證的形式作成。（三）仲裁協(xié)議的內(nèi)容關(guān)於一份完整有效的仲裁協(xié)議應(yīng)包括那些內(nèi)容，各國立法及有關(guān)國際條約的規(guī)定並不完全相同。分析起來，仲裁協(xié)議的內(nèi)容一般應(yīng)包括仲裁地點、仲裁機構(gòu)、仲裁規(guī)則、裁決的效力和提交仲裁的事項等幾個基本方面。（四）仲裁協(xié)議的效力所謂仲裁協(xié)議的效力，是指一項有效的仲裁協(xié)議對當(dāng)事人和有關(guān)機構(gòu)的作用或拘束力。關(guān)於仲裁協(xié)議的效力，學(xué)理及各國立法規(guī)定的認識基本是一致的。1．對當(dāng)事人的效力2．對仲裁機構(gòu)的效力3.對法院的