勞務(wù)派遣中如何確定“無工作期間”的工資數(shù)額

典型典型案例案例：勞務(wù)派遣中如何確定“無工作期間〞的工資數(shù)額案情介紹王小姐畢業(yè)于麻省理工大學(xué)商學(xué)院，畢業(yè)后應(yīng)聘進(jìn)入上海某外資投資公司〔以下簡(jiǎn)稱：投資公司〕工作。投資公司在向王小姐發(fā)出的“offer〞中承諾，王小姐在進(jìn)入公司后，每月將獲得50,000元人民幣的薪資，另有季度和年終獎(jiǎng)金。但是當(dāng)王小姐正式與公司簽約時(shí)發(fā)現(xiàn)，勞動(dòng)合同變成了“勞務(wù)派遣合同〞，用人單位也變更為上海某某人力資源效勞公司〔以下簡(jiǎn)稱：效勞公司〕。王小姐就該問題詢問投資公司時(shí)，公司人事答復(fù)說：公司為了減少人事管理的本錢，采取了人事效勞的外包，所有公司招聘的員工都通過勞務(wù)派遣的方式進(jìn)行使用。該方式并不會(huì)影響王小姐的相關(guān)待遇。于是王小姐和效勞公司簽訂了勞務(wù)派遣合同，被派遣至投資公司工作，合同期限為2008年1月1日至2010年12月31日。隨著金融危機(jī)的到來，投資公司產(chǎn)生了巨額虧損。其于2008年10月16日通知王小姐，不再與其繼續(xù)用工關(guān)系，將其退回到效勞公司。效勞公司在同一天也解除與王小姐之間的勞動(dòng)合同。王小姐不服投資公司的決定，向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，并支付恢復(fù)期間的工資?？墒墙Y(jié)果確讓王小姐非常疑惑和失望，經(jīng)過一年多的仲裁與訴訟，終審判決雖然支持了王小姐恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的主張，卻沒有按照王小姐50,000元的月工資判決效勞公司或投資公司向其支付恢復(fù)期間的工資，而是判決效勞公司自恢復(fù)之日起以“每月960元〞的標(biāo)準(zhǔn)向王小姐支付恢復(fù)期間的工資。爭(zhēng)議焦點(diǎn)關(guān)于勞務(wù)派遣中的“無工作期間〞目前沒有定性的結(jié)論。一般有兩種解釋：〔1〕“結(jié)果說〞，只要被派遣勞動(dòng)者被用工單位退回，又尚在與勞務(wù)派遣單位的勞動(dòng)合同期限內(nèi)，且未被勞務(wù)派遣單位派遣到其他用工單位工作的期間，就屬于“無工作期間〞；〔2〕“原因說〞，即基于被派遣勞動(dòng)者的派遣期限屆滿，或者被派遣勞動(dòng)者存有《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的原因，用工單位依法將其退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位尚未將其被派遣到其他用工單位工作的期間。而本案件的焦點(diǎn)在于：被勞務(wù)派遣的員工在“無工作期間〞的工資該如何計(jì)算。案例分析針對(duì)本案有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《上海市用人單位工資支付方法》第23條規(guī)定，“用人單位單方解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，引起勞動(dòng)爭(zhēng)議，經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁部門或人民法院裁決撤消單位原決定的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者在仲裁、訴訟期間的工資。〞其標(biāo)準(zhǔn)為：用人單位作出決定之時(shí)該勞動(dòng)者所在崗位前12個(gè)月的月平均工資乘以停發(fā)月份。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。所以本案中，投資公司毫無理由將王小姐退回，而效勞公司立即將王小姐解除的行為屬于違法解除，應(yīng)當(dāng)按其原標(biāo)準(zhǔn)50,000元向其支付恢復(fù)期間的工資。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《上海市用人單位工資支付方法》第23條的規(guī)定只能適用一般的勞動(dòng)關(guān)系。因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》規(guī)定被派遣勞動(dòng)者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。本案中，在仲裁和訴訟期間，王小姐并未實(shí)際履行勞動(dòng)合同，屬于法律規(guī)定的“無工作期間〞，所以法院的判決并無錯(cuò)誤。目前上海市的處理一般按照第二種觀點(diǎn)進(jìn)行裁決或判決。但是筆者認(rèn)為，不分情形的適用“無工作期間〞的規(guī)定，容易導(dǎo)致用人單位惡意使用“勞務(wù)派遣〞的工具，以到達(dá)違法解除的目的。根據(jù)上海市的現(xiàn)實(shí)情況，多數(shù)外資公司或代表處都習(xí)慣通過人力資源效勞公司進(jìn)行勞務(wù)派遣的方式用工，往往被派遣勞動(dòng)者都是高級(jí)白領(lǐng)或“金領(lǐng)〞等高薪工作者，其工資遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于上海市平均工資的三倍。當(dāng)遭遇違法解除時(shí)，高薪工作者無一例外的，會(huì)采取要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系并支付恢復(fù)期間工資的訴訟策略，以便為更多爭(zhēng)取自己的權(quán)益。在一般勞動(dòng)關(guān)系中，隨著恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系訴請(qǐng)的支持，仲裁和法院會(huì)同時(shí)支持勞動(dòng)者恢復(fù)期間的工資〔按原工資標(biāo)準(zhǔn)〕，但是同樣的情況發(fā)生在勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動(dòng)者卻只能接受上海市最低工資的待遇標(biāo)準(zhǔn)，這樣巨大的反差，使人質(zhì)疑法律的公平與合理。何況，此“無工作期間〞是因用人單位的違法解除導(dǎo)致的？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)原因界定“無工作期間〞，在用人單位違法情形下，應(yīng)當(dāng)不認(rèn)定“無工作期間〞，只有在無過錯(cuò)情形下，才能認(rèn)定“無工作期間〞，也只有這樣才能真正發(fā)揮勞務(wù)派遣“蓄水池〞的作用，而不會(huì)成為用人單位違反和躲避法律的工具。專家專家錦囊2013年7月1日施行的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法>的決定》；2013年7月1日實(shí)施的《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施方法》；2014年3月1日實(shí)施的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對(duì)很多勞務(wù)派遣中的種種問題做了闡釋與明確。特別是2014年1月26日人力資源和社會(huì)保障部發(fā)布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》是目前第一部專門規(guī)制勞務(wù)派遣制度的法律條文，用人單位對(duì)勞務(wù)派遣制度的適用也將揭開新的一頁。用人單位假設(shè)想借助于勞務(wù)派遣制度來為自身開展開源節(jié)流，則必須要充分了解該規(guī)定的特點(diǎn)。一、確立輔助性崗位的認(rèn)定方式：民主程序、公示程序2013年7月1日開始實(shí)施的新《勞動(dòng)合同法》第66條明確規(guī)定勞務(wù)派遣用工是我國(guó)用工形式的補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性崗位上適用，并且對(duì)勞務(wù)派遣崗位“臨時(shí)性、輔助性、替代性〞做出了進(jìn)一步規(guī)定，但還明顯缺乏，“臨時(shí)性〞和“替代性〞易于界定，但“輔助性〞在司法實(shí)踐中如何界定，是一大難題。輔助性崗位在不同行業(yè)、不同單位差異很大，用人單位哪些崗位屬于主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位，哪些崗位屬于非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位，對(duì)于用人單位外部人員來說，在實(shí)際操作中確實(shí)很難保證界定準(zhǔn)確，這就導(dǎo)致了輔助性崗位有被勞務(wù)派遣單位與用工單位濫用的趨勢(shì)。而此次《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第3條不僅再次重申了勞務(wù)派遣崗位的“三性〞原則，其中第3款還明確了輔助性崗位的認(rèn)定程序，即用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，需要經(jīng)過職工代表大會(huì)或者全體職工的討論，并且與工會(huì)或職工代表協(xié)商確定，突破性地賦予了工會(huì)和職工代表大會(huì)協(xié)商確定輔助性工作崗位的權(quán)利，包括可以與用工單位協(xié)商本單位哪些崗位確定為輔助性崗位、哪些輔助性崗位需要實(shí)行勞務(wù)派遣用工、輔助性崗位列表是否科學(xué)、合法等，解決了輔助性工作崗位在不同用人單位不同行業(yè)可能不同的實(shí)踐難題，以及解決了法官在審判過程中的如何認(rèn)定的依據(jù)問題，同時(shí)進(jìn)一步加大了工會(huì)和職工代表大會(huì)的作用，大大遏制了之前輔助性崗位因缺少認(rèn)定程序和標(biāo)準(zhǔn)而被用工單位所濫用的現(xiàn)象，具有重大立法意義，是《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的一大亮點(diǎn)。二、嚴(yán)控勞務(wù)派遣用工比例：“三性〞崗位÷用工總量≤10%“勞動(dòng)派遣〞，是指派遣機(jī)構(gòu)與被派遣勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，而后將勞動(dòng)者派遣到實(shí)際用工單位，在實(shí)際用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動(dòng)的一種用工形式。勞務(wù)派遣一方面滿足了勞動(dòng)者對(duì)靈活多樣化就業(yè)方式的需求，促進(jìn)了就業(yè)；另一方面使用人單位用工制度更加靈活。用人單位可以根據(jù)生產(chǎn)需要隨時(shí)增加或減少用工，從而可以減少用人單位“應(yīng)雇而未雇〞或“應(yīng)多雇而少雇〞現(xiàn)象的發(fā)生，提高雇工效率。但是作為一個(gè)健康的用工環(huán)境，勞動(dòng)合同制用工應(yīng)為主流，而勞務(wù)派遣用工只能處于補(bǔ)充性的輔助地位，并且近些年來勞務(wù)派遣用工被非法地用于逃避簽訂無固定期限勞動(dòng)合同等法律義務(wù)，甚至有些用人單位利用這一制度違法降低用工本錢，因此，控制主要實(shí)行勞動(dòng)合同制的用人單位使用勞務(wù)派遣用工，顯得尤為重要。此次，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》在用人單位勞務(wù)派遣用工比例上做出明確的限定，即：用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。其中，用工總量是指用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)與使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和。計(jì)算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的用人單位，而不是勞務(wù)派遣單位。雖然《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第4條明確了勞務(wù)派遣用工所占用工總量的比例，但是《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第25條也對(duì)用工比例限定做了例外規(guī)定，即外國(guó)用人單位常駐代表機(jī)構(gòu)和外國(guó)金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)等使用被派遣勞動(dòng)者的，以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國(guó)際遠(yuǎn)洋海員的，不受臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位和勞務(wù)派遣用工比例的限制。第4條與第25條的規(guī)定結(jié)合起來，既嚴(yán)格限制了一些用工單位為了自身利益濫用勞務(wù)派遣工的情形，又有利于一些特殊行業(yè)的開展。三、明確工傷認(rèn)定主體，保障工傷認(rèn)定工作順利進(jìn)行勞務(wù)派遣用工的一大特點(diǎn)就是用人單位與用工單位分立，在此情況下，被派遣勞動(dòng)者在工作中發(fā)生工傷或者罹患職業(yè)病的，就會(huì)面臨一個(gè)很重要的問題，那就是應(yīng)當(dāng)由誰來辦理工傷認(rèn)定手續(xù)或者職業(yè)病診斷、鑒定手續(xù)。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十條首次明確了勞務(wù)派遣中工傷認(rèn)定主體，規(guī)定被派遣勞動(dòng)者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)工傷認(rèn)定，用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查核實(shí)工作。職業(yè)病診斷、鑒定與工作環(huán)境、勞動(dòng)保護(hù)密切相關(guān)，職業(yè)病診斷、鑒定過程中，不僅需要病人的臨床表現(xiàn)和輔助檢查結(jié)果，更需要調(diào)查分析病人的職業(yè)史、職業(yè)病危害接觸史以及工作場(chǎng)所職業(yè)病危害因素等情況。而勞動(dòng)者無法提供職業(yè)病診斷所需的這些資料，大量與職業(yè)危害相關(guān)的材料都需要由用工單位來提供，因此為了理順關(guān)系、提高效率，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十條規(guī)定在職業(yè)病診斷、鑒定程序中，用工單位則處于主導(dǎo)地位，負(fù)責(zé)處理職業(yè)病診斷、鑒定相關(guān)事宜，并如實(shí)提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動(dòng)者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場(chǎng)所職業(yè)病危害因素檢測(cè)結(jié)果等資料，在此過程中，作為用人單位的勞務(wù)派遣單位則應(yīng)當(dāng)提供被派遣勞動(dòng)者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第十條還對(duì)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的歸屬進(jìn)行了規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)承當(dāng)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但勞務(wù)派遣單位可以與用工單位約定補(bǔ)償方法，只是這種雙方約定的補(bǔ)償方法不能對(duì)抗被派遣勞動(dòng)者直接向勞務(wù)派遣單位主張工傷補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。四、完善退回機(jī)制，用工單位不得隨意退工《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第12條完善了勞務(wù)派遣用工中的退回機(jī)制，明確了在哪些情況下用工單位可將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，如：“有以下情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位：〔一〕用工單位有勞動(dòng)合同法第四十條第三項(xiàng)、第四十一條規(guī)定情形的；〔二〕用工單位被依法宣告破產(chǎn)、撤消營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營(yíng)期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的；〔三〕勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。〞〔注：《勞動(dòng)合同法》第六十五條還規(guī)定了“被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。〞〕并且還規(guī)定了在被派遣勞動(dòng)者被退回后不能解除勞動(dòng)合同的情形下，勞務(wù)派遣單位如何安置被退回勞動(dòng)者的問題，即被派遣勞動(dòng)者退回后在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。而第13條則規(guī)定了用工單位不得依據(jù)第12條將被派遣勞動(dòng)者退回的情形?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》分別對(duì)被派遣勞動(dòng)者可以被退回、不得被退回的情形以及被退回后的安置做出了明確的規(guī)定，不僅保證了被派遣勞動(dòng)者