國際商法第二章：國際商事合同法

1第二章國際商事合同法2第一節(jié)概述

一、合同及國際商事合同的定義

合同是指“設立做或不做某一特別事情的協(xié)議”?！皣H商事合同”是指商人之間的國際合同和(或)交易具有商事性質(zhì)的國際合同。其中：“商人”是指從事經(jīng)營活動的自然人或具有法律人格的組織；“商事性質(zhì)”不限于買賣等狹義的商業(yè)活動，而是包括金融、投資、租賃等各種以營利為目的的活動；“國際”則是跨國因素的泛指，即主體、客體、訂立、變更或履行等行為與國外有牽連的商事合同。3二、調(diào)整國際商事合同關系的法律規(guī)范

(一)調(diào)整國際商事合同關系的國際法規(guī)范

1國際法規(guī)范的立法進程（1）在銷售代理、貨物買賣、運輸和票據(jù)等合同領域都出現(xiàn)了有許多國家參加的國際公約。（2）某些領域存在國際慣例：《國際貿(mào)易術語解釋通則》等。（3）不存在合同領域的國際條約或公約，但國際商事合同統(tǒng)一慣例已經(jīng)形成，比如國際統(tǒng)一私法協(xié)會《國際商事合同通則》

2國際法規(guī)范的應用狀況因參加或認可的國家有限、當事人明示排除及這些規(guī)范自身在某些方面的缺漏等，在很多場合下，國際商事合同當事人之間的權利與義務的確定不是依靠國際法規(guī)范而只能根據(jù)有關國家的國內(nèi)法。4(二)調(diào)整國際商事合同關系的國內(nèi)法規(guī)范1大陸法系如法國《民法典》的第三卷和德國《民法典》的第二篇等。隨著社會關系發(fā)展的需要，大陸法系中的某些國家也制定了適用于國內(nèi)和國際商事合同的單行法，如德國1976年的《普通合同條款法》。2英美法系判例仍為規(guī)范國內(nèi)和國際商事合同的主要法律形式。但也制定了一些單行法。如英國的《貨物買賣法》、《海上貨物運輸法》、《海上保險法》，美國各州廣泛采用的涉及八大類合同的《統(tǒng)一商法典》。3社會主義國家我國和其他社會主義國家目前都仿效國際上多數(shù)國家的做法，制定了統(tǒng)一的合同法，適用于國內(nèi)合同和國際商事合同。5三、國際商事合同的基本原則

1．當事人意思自治原則

2．誠實信用和公平原則

3．當事人恪守合法合同原則

4．合同遵守強行法原則6

違背誠實信用和公平原則的案例

在一份關于供應和安裝某一特殊生產(chǎn)線的合同中，有這樣一個條款：賣方A就該生產(chǎn)線的技術所做的任何改進，A均有義務告知買方B。一年后，B了解到A有一項重要的技術改進未得到A的通知。對此A不能以“A已經(jīng)不再負責這種特定型號生產(chǎn)線的生產(chǎn)，生產(chǎn)已轉(zhuǎn)由A的全資子公司C承擔”為由拒絕承擔告知義務。

A這樣做違背了公平交易原則，因為A為了規(guī)避對于B的合同義務，特定設立了一個獨立的實體C，由C來承擔這種生產(chǎn)線的制造。7第二節(jié)國際商事合同的成立

國際商事合同的成立一般包含以下各項基本要素：

(1)當事人意思表示一致；

(2)當事人意思表示真實；

(3)當事人具有訂立國際商事合同的能力；

(4)協(xié)議內(nèi)容合法；

(5)協(xié)議形式合法。在英美法系國家，多數(shù)國際商事合同還必須具有另一要素——對價(Consideration)。

8一、意思表示一致

當事人意思表示一致在法律上可以被分解為一方的要約(offer)和對方的承諾(acceptance)。

(一)要約

1．要約的定義及其特征要約是一方向另一方或不特定的多數(shù)人發(fā)出訂立合同的肯定和明確的建議。要約包含以下特征：

(1)要約是關于訂立合同的肯定建議。

9哈威訴富賽案（1893）

原告(哈威)向被告(富賽)發(fā)出一項詢電：“你方愿意向我們出售巴布·赫爾筆嗎?——電告最低價?！北桓婊仉姡骸鞍筒肌ず諣柟P現(xiàn)金最低價900英鎊?！痹媪⒓窗l(fā)出一份加急電報：“我們同意按你方要求的900英鎊購買巴布·赫爾筆?！焙髞硪虮桓婢芙^提供巴布·赫爾筆而與原告發(fā)生爭議。英國法院認為，被告的復電僅僅是提供一項售價信息而不構(gòu)成要受之約束的要約。10(2)要約是關于訂立合同的明確建議。是指要約應包含足以確定要約人與受要約人之間主要權利和義務的內(nèi)容。一般的國際商事要約最少應包含標的、價格或確定價格的方法、數(shù)量或確定數(shù)量的方法三項內(nèi)容。對存在市價的交易也可以沒有價格條款，但對不存在市價的交易，特別是一些服務貿(mào)易而言，價格條款至關重要。11Baird紡織品控股公司訴marksandSpencer

原告和被告有持續(xù)三十年的交易關系，但一直沒有明示的合同。被告有意維持這種狀態(tài)的目的是不希望將來必須承擔提交訂單的任務。1999年被告毫無警告地終止了所有和原告供應安排。原告主張雙方之間存在默示的合同，被告不應當在沒有合理通知的情況下終止該合同。法院認為：雙方的權利義務自始至終都是不確定。雙方之間的長期生意關系不能擴展為更廣的合同關系。12坎特雷有限公司訴特拉納有限公司案T(特拉納有限公司)與建筑承包商C(坎特雷有限公司)達成一項協(xié)議：如果C介紹某人來投資，T將以公平合理的價格來雇傭C為承包商。后來，T卻將承包工作授予其他企業(yè)而與C發(fā)生爭執(zhí)。美國法院認為，建筑合同的價格條款為一基本務款，當事人對該價格或該價格的確定方法未作約定，因此，原告C與被告T之間并不成立一項有約束力的合同關系，也就談不上被告違反什么合同。受要約人可以是不特定的主體

卡里爾訴卡布利可公司案（英國）

被告是一家制藥公司，發(fā)明一種叫噴氣球的藥品，被告通過廣告大力宣傳該藥品，并宣稱愿意向任何使用該藥品后仍患流感的人賠償100英鎊。為表達誠意，被告還聲稱，他在某銀行存入1000英鎊準備用于支付賠償。原告使用了被告的藥品后仍患流感，為此訴求100英鎊賠償。被告辯稱其賠償允諾是針對不特定人的，不是要約，因此拒絕賠償。但法庭認為向不特定的人發(fā)出廣告，如果其文字表達明確肯定。表明廣告人愿意受其表達內(nèi)容的約束，可以視為要約。13142．要約的生效時間

絕大多數(shù)國家的法律規(guī)定，要約到達受要約人時生效。但何為對達，各國法院的觀點很不一致。有些國家認為，要約與受要約人發(fā)生某種聯(lián)系時即視為到達；另一些國家則認為將要約送達到受要約人處并且出現(xiàn)被受要約人知曉甚至理解狀態(tài)時才視為到達。

《通則》中重申了多數(shù)國家要約到達生效的原則規(guī)定，并規(guī)定：口頭要約，口頭傳達給受要約人生效；其他要約則于被遞送于受要約人或其授權的代理人營業(yè)地或通訊地址時生效。我國《合同法》采用到達生效原則。

15A與B買賣糾紛案

某年3月28日，A向B發(fā)出了出售某種貨物的要約，卻忘了注明要約日期。幾經(jīng)周折，該要約于5月2日上午才到達B處。B于5月2日下午用電報答復表示接受。A收到答復很詫異，A因認為B不接受要約而于4月28日將貨物低價賣予他人。為此，B訴諸法院，控告A違約。英國法官認為，A應承擔違約責任，只有在以下情形下B的承諾因違反誠信原則而無效：A注明要約日期、其要約信件上可清晰辨認出發(fā)信日期或者其他能讓B知悉要約日期的。B向本法官展示的卻是一嶄新的要約信件，一般的，善意的收信人都會認為該信是幾天前才發(fā)出的。根據(jù)要約生效原則，A的要約于5月2日上午才生效，B于5月2日下午表示接受并沒有超過有效承諾所需的合理期限。163．要約的約束力

要約的約束力問題是指要約到達生效之后，受要約人尚未承諾而成為有效合同之前，要約能否被撤銷？（1）大陸法系要約在其有效期內(nèi)不可被撤銷；（2）英美法系只要受要約人尚未接受要約，要約人可以隨時撤銷其要約。對上述原則規(guī)定了很多例外，主要包括：

a有對價支持的要約；

b受要約人有合理理由信賴要約是不可撤銷的并采取了某種實質(zhì)性的行為或不行為。（3）《通則》和我國及其他國家與地區(qū)采納了與英美法系國家一樣的觀點。17

不可撤銷的要約

明示不可撤銷：要約人在要約中表示“我們堅持我們的要約直到收到貴方的答復”。就表明要約是不可撤銷的。

受要約人基于對要約的信賴行事：未參與一個項目的投標，A讓B在規(guī)定期限內(nèi)提出要約。B向A提出要約，A在投標時即以B的要約為基礎計算投標價格。在B的要約期限屆滿前，B卻通知A，聲稱不愿意遵守其要約。由于A在投標時信賴了B的要約，因此該要約在期限屆滿前是不可撤銷的。

18合同是否成立1999年10月1日，中國上海某公司(以下簡稱A)向日本三林株式會社(以下簡稱B)發(fā)出一份函電：現(xiàn)出售中國一級大米1000公噸．FOB上海2200元人民幣／2噸，12月裝船，不可撤銷即期信用證付款。10月8日，A又郵寄一封撤回通知給B。10月11日，B收到A于10月1日發(fā)出的函電，并立即用電報發(fā)出接受通知。10月15日，B又郵寄一份確認書，確認他于10月11日發(fā)出的接受電報。10月20日，B收到A郵寄的撤回通知。雙方對合同是否成立產(chǎn)生爭議。194．要約的失效

要約的失效是指要約對要約人或受要約人不再具有約束力的情形。要約失效的原因很多，主要有以下幾種情況：

(1)要約過了有效期限；

(2)要約被有效撤回或撤銷；

(3)要約發(fā)出后變?yōu)榉欠ǎ?/p>

(4)要約人失去履行要約的能力，如要約人破產(chǎn)等；

(5)要約被受要約人拒絕。20(二)承諾1．承諾的定義及有效條件承諾是指受要約人聲明或以其他行為同意要約的意思表示。除法律或要約有相反規(guī)定，要約一經(jīng)有效承諾，合同自承諾生效時即告成立，對當事人各方均有約束力。承諾有效的條件是：

(1)承諾必須由受要約人或其授權的代理人作出。

(2)承諾必須在要約有效期內(nèi)作出。若要約未規(guī)定承諾的期限，則承諾應在合理的時間內(nèi)作出并送達要約人。超出有效期作出接受要約的表示屬于逾期承諾范疇,被視為一項新要約，非經(jīng)原要約人及時承諾，無合同產(chǎn)生。但是，受要約人以外的其他原因?qū)е掠馄诔兄Z，除非要約人及時作出相反表示，該逾期承諾為有效承諾。21(3)承諾必須是無條件地接受要約。

包括美國、中國在內(nèi)的一些國家及《通則》規(guī)定，即要約人如果沒有及時相反的表示，在符合承諾其他有效條件的前提下，含非實質(zhì)性變更要求的答復仍可以構(gòu)成一項有效承諾。不過，美國《統(tǒng)一商法典》和《通則》等對何謂“實質(zhì)性變更”并沒有進行定義和列舉。22荷蘭H公司訴英國E公司案

E是一家英國的航空公司。一日，E公司為售出某臺機器而向H空中服務公司要約：售X機器一臺，請匯5000英鎊。H公司立即回電：接受你方要約，已匯5000英鎊至你方銀行賬戶，在交貨前該筆款項將由銀行代為你方保管，請立即交貨。E公司卻將X機器高價售予第三人。H公司便訴至英國法院控告E公司違約。英國法官判H公司敗訴，理由之一即：被告要約中規(guī)定的付款是無條件的，原告在回電中卻變更為付款以交貨為前提，這樣，原告盡管在回電中使用“接受”一詞，也不能構(gòu)成一項有效的承諾。23

實質(zhì)性的變更

1978年2月20日，被告寄給原告一份報價單。其中寫道：印第安納石灰公司愿意向路德工程公司提供7萬噸石灰石，每噸價格10美元。本價格包括運費。貨物將在1978年至1979年間發(fā)運。

1978年6月1日，原告（路德公司）向被告發(fā)出一份購買7萬噸石灰石的訂單。原告在訂單中要求被告從1978年6月24日開始發(fā)貨，每天發(fā)1500噸。按照這一要求，貨物應在1978年11月運完。由于種種原因，被告未能在這一期限內(nèi)發(fā)運完這批貨。實際上，原告收到最后一批貨的時間是1978年8月。原告向法院起訴，稱被告未能在合同規(guī)定的期限內(nèi)履行合同義務，要求被告賠償由于延誤了原告的工程建設而導致的損失78萬美元。法院判決：被告2月20日寄出的報價單是要約，被告的訂單意圖做出承諾，但被告的訂單實質(zhì)性地改變了要約，不是有效的承諾。因此雙方并沒有就交貨進度達成協(xié)議。雙方的合同是由于實際交收貨物而成立的。被告在合理期限內(nèi)交運這批貨物的，因而并沒有違反合同。

非實質(zhì)性的變更

A向B訂購一臺機器，準備在其房屋基地上安裝調(diào)試。在接受訂單時，B聲明接受要約條款，但增加了B希望參加調(diào)試機器的條款。該添加的內(nèi)容不構(gòu)成對要約的實質(zhì)性變更，因此將成為合同的一部分。除非A毫不遲延地拒絕。24(4)承諾必須以聲明或行為的方式表示。承諾一般應該以聲明或者叫通知方式作出，但根據(jù)的要約要求或交易習慣，承諾也可以用作出某種行為的方式表示。如買方向產(chǎn)品制造者的代銷商發(fā)出要約訂單，產(chǎn)品制造者可以根據(jù)雙方以前的交易習慣而繼續(xù)采用發(fā)貨的方式表示承諾?？傊?，承諾必須以積極聲明或行為的方式作出，緘默或不行為本身不構(gòu)成承諾，《通則》中也這樣規(guī)定。252．承諾的生效時間英美法系

(1)不論是否到達受要約人，按要約采用的方式和手段作出的承諾，于該承諾脫離受要約人擁有時生效（郵箱規(guī)則）；

(2)要約中明示或暗示承諾手段的，承諾于受要約人采用該承諾手段時生效；

(3)對面對面要約和其他類型的要約，承諾自到達要約人時生效。日本《民法典》

隔地人間之契約，于發(fā)承諾通知時生效。這就意味著，日本對隔地受要約人的承諾通知采用發(fā)出生效的原則?！锻▌t》我國、多數(shù)大陸法國家對以聲明或通知方式的承諾采用到達生效的原則，即聲明或通知到達的時間為承諾的生效時間；以行為方式表示承諾的生效時間為行為作出的時間。26

英美法中上述第一項原則即是著名的“郵箱規(guī)則”(mailboxrule)，按此原則，承諾一旦脫離受要約人之手，合同即告成立，受要約人不再能將之撤回，即使承諾在途中遺失，要約人也不能否定合同存在。不過，英美法中的上述原則都是在要約中沒有相反規(guī)定時適用的，要約中若另有規(guī)定，則依要約的規(guī)定。若要約人雖然委托郵局傳遞要約，但卻規(guī)定受要約人必須將承諾通知送達要約人，則承諾通知不是在投郵時而是在到達時生效。27郵箱規(guī)則的起源Adamsv.Lindsell（1818年）在此案中，被告于9月2日致函原告，要約出售一批羊毛于原告，并要求對方于9月7日前回函。由于被告將原告地址寫錯，以至于其要約遲至9月5日方抵達原告之手，原告于9月5日當即致函被告，接受其要約，并將其承諾信函交給郵局寄給被告，被告于9月9日方收到信函。被告因原告于9月7日未將回復信函寄達，而將該批羊毛于9月8日出售給他人。原告因而控告被告違約。法院判決被告違約。法院認為雙方之間的契約，于原告將承諾信函交郵，契約即告成立。其理由是：如果要約人是通過郵電機關發(fā)出函札或電報者，他就等于默示地指定該等機關作為他收受承諾通知之代理人。交給郵局電報局就如同交到要約人一樣在當時就發(fā)生法律效力。28郵箱規(guī)則的理論依據(jù)

英美法一般認為，凡是以信件電報作出承諾的，承諾的函電一經(jīng)投入郵筒或交給電報局發(fā)出，承諾就生效。即使郵寄過程中遺失或延誤，但只要受要約人能證明他已經(jīng)在函電上寫明收件人姓名地址，付足郵資并交到電報局，合同即可成立。這一規(guī)則的理論依據(jù)是：

1英美法認為，如果要約人是通過郵局電報局發(fā)出要約，他就等于默示地指定郵局電報局作為他接收承諾通知的代理人。交給郵局電報局就如同交到要約人一樣在當時就發(fā)生法律效力。

2《美國合同法重述》規(guī)定，除非另有規(guī)定，承諾采用要約規(guī)定的方法和傳遞工具發(fā)出即能生效，而不論要約人是否收到承諾。其目的在于縮短要約人撤銷承諾的時間，因為要約人不受要約的約束，可以在承諾生效前隨時撤銷，如果在承諾到達要約人時才生效，那么要約人在受要約人作出承諾至承諾到達要約人前仍可撤銷要約，這樣對要約人是不利的。因此用投郵主義來調(diào)和雙方的矛盾。29Henthornv.Fraser1892年被告把一封以750英鎊出售房屋的要約當面交予原告。由于原、被告分別居住在不同城市，被告就為要約附了有效期14天。要約有效期內(nèi)，有第三人出價760英鎊買該房屋，被告決定售予第三者，同時致函原告撤銷要約。該撤銷要約的信函尚未寄達至原告手中前，原告已經(jīng)指示其律師發(fā)信承諾購買。被告收到原告之承諾通知后，拒絕出售該房屋，并認為雙方之間無契約存在。被告進一步抗辯稱：要約由現(xiàn)場發(fā)給原告，原告卻以信函方式承諾，不能適用承諾采用發(fā)信主義原則而構(gòu)成契約。法院認為被告的要約雖然親手交予原告，但原告居于其他城市，要約既未指明承諾需用某一特定方式，則原告以信函承諾，符合一般交易之常理。故原告將信函投入郵筒，承諾就生效即構(gòu)成契約。30

英美雖采用投郵主義，但此發(fā)信承諾并非構(gòu)成契約之唯一方式。要約人在其要約內(nèi)，有權指示受要約人以某種特定方式為承諾，受要約人有遵從義務。如不采用指定承諾方式，雖其承諾于期限內(nèi)送達要約人，要約人仍能以受要約人違反承諾方式為由，主張無契約只存在。

31承諾的方式承諾之方式可以分指定和未指定兩種：

1指定方式之承諾要約人在要約內(nèi)指定承諾的方式及時間，承諾人按其指示方式為承諾者，契約即成立。在實務中，倘若要約人在其要約內(nèi)，嚴格規(guī)定承諾須依照此規(guī)定未承諾，否則不生效力時，則承諾人必須嚴格遵守要約的要求作出承諾。倘要約人雖規(guī)定承諾以某種方式，但未規(guī)定非得如此不可，在此情形下，一般認為其他承諾方式較要約人之指定方式更為方便或快捷到達要約人時，則此承諾應認為是有效承諾。比如要約以郵寄方式，并要求承諾也用郵寄，承諾人以郵寄或電報回復，契約都成立，因為電復比信更快無損要I約人利益。如果要約為電報形式，承諾亦應是電報，如果用信函，則契約就不成立。

32承諾的形式必須符合要約的要求

承諾與要約一樣，也可以采用口頭、書面或行為等方式。但承諾之方式一定要符合要約所規(guī)定的形式。如果要約人對承諾方式有明確要求，若承諾人以要求方式之外的其他方式作出承諾，此承諾即為無效。

Eliasionv.Henshaw案：甲（E）向乙（H）要約購買面粉若干數(shù)量，要約中要求乙之承諾必須交由甲遞送要約之馬車原車帶回。乙未照甲之要求辦理，自己以為如用信函為承諾反而更快到達甲手中，結(jié)果適得其反，乙之承諾信函比馬車更晚到達，而甲之面粉已經(jīng)另外處理。乙主張契約存在，法院則認定無契約存在。其理由除乙之承諾遲于甲之要約規(guī)定之承諾期間到達外，而其承諾方式更違反甲之規(guī)定，上述判例原則，即承諾人之承諾方式必須依照要約人指示為之的原則至今未變。要約人之要約內(nèi)容，有事要求承諾人以履行某種行為為承諾方式時，則必須由承諾人完成要約人于要約中所規(guī)定之履行行為時，契約方可成立。單方契約最為明顯：甲丟波斯貓一只，提出要約，對送回其愛貓之人，給予報酬若干。乙知悉甲的尋貓要約，設法找到該貓并送還甲，乙的行為即為承諾，作出行為時契約成立。332未指定方式的承諾此時承諾人可根據(jù)往昔交易習慣商業(yè)慣例及當時之情形以適當方式為之。

Qv.C案中，甲以郵寄方式向乙要約一樁買賣，乙反要約以電報發(fā)送給甲，甲立即以郵寄方式表示承諾。當甲的承諾信函到達乙手中時，乙改變主意，不愿接受甲才承諾。甲主張契約存在，法院判決不存在契約。因為乙的反要約以電報送達甲之手中，具有默示推定甲欲承諾，應以電報回復的默示條件。甲未按照默示方式承諾，則契約不存在。34承諾的生效時間

英美法系的承諾生效時間，分別采用到達主義和發(fā)信主義。雖然承諾采發(fā)信主義為英美法之特色之一，但在實務中，絕大多數(shù)交易仍以承諾人之承諾以到達要約人生效為主。

1到達主義雙方當事人以對話為要約和承諾時，承諾人之承諾必須使要約人聽到后方可生效。在1955年的Ev.M案，鄧寧法官舉例說，兩人在兩岸邊協(xié)商。要約人講完要約，相對人大聲回答，但適逢飛機飛過頭頂，要約人不能聽到或聽清，此情形下，自無契約可言。如欲締結(jié)契約，須待飛機飛過，再重新大聲回答。讓要約人聽到承諾內(nèi)容后，方可成立契約。因此，以對話承諾，須到達要約人使其知曉，方生效力。雙方以電話、電傳打字機、傳真等方式傳遞要約和承諾時，在此情況下，承諾人之承諾必須清楚傳到要約人之手，否則不生效力。如打電話承諾過程中，通話突然中斷，或傳真承諾時對方紙帶突然用完。就必須重新承諾，內(nèi)容必須清晰到達對方，方生效力。352發(fā)信主義發(fā)信主義的承諾，只適用于郵寄承諾以及電報承諾兩種方式。郵寄承諾指信件投入郵筒或交給郵政人員，電報承諾是指電文交給電報局。承諾采發(fā)信主義，及結(jié)果對承諾人有利。承諾信件在途中延誤、遺失都不影響承諾效力。但承諾人為承諾時，必須合理使用發(fā)信方式，否則不生效力。在Bv.VS案中，承諾人明知郵局罷工，仍將承諾郵件交由郵局送遞，因不當使用發(fā)信承諾原則，故其承諾不生效力。美國對異地人之承諾，亦采發(fā)信主義，但美國契約法強調(diào)，承諾信函須貼足郵票正確書寫要約人之地址后，投交郵政機關，方足以構(gòu)成有效承諾而締結(jié)契約。英美法系承諾采發(fā)信主義，目前仍為有效原則。但承諾人以信函承諾后而改變心意不欲締約的，而以更快方式如電話電報撤回承諾，此等撤回行為無效。發(fā)信主義雖至今有效，但在日常事務中，要約人若在要約中規(guī)定，承諾必須到達要約人手中方生效力，則發(fā)信主義被排除，須到達才生效。

36二、當事人（代理人）具有訂立國際商事合同的能力

國際商事合同的訂約能力可以分為權利能力和行為能力。訂約人分商事組織和自然人。自然人的訂約能力自然人未經(jīng)特許一般不能以特許服務提供者的身份簽訂特許類國際商事合同。未成年人、禁治產(chǎn)人或精神病患者具有簽訂國際商事合同的權利能力，但沒有相應的行為能力，則在需要時由他們的監(jiān)護人代簽這樣的合同.

未成年人簽署的純獲利的國際商事合同具有法律效力。商事組織的訂約能力有些特殊的商品或服務（金融、保險、會計、法律、進出口等）依照各國法律只能由具有特殊資格的商事組織提供，該類合同只能由該類有資格商事組織簽訂才有效。其他合同則可以由其他商事組織簽訂。37國別行為能力訂約能力合同效力中國不滿十周歲未成年人不能辨別自己行為的精神病人無無效年滿十周歲的未成年人不能完全辨認自己行為的精神病人受限制，訂立與自己年齡、智力、精神狀況相應的合同有效德國未滿7歲的兒童、處于精神錯亂狀態(tài)不能自由決定意志者、禁治產(chǎn)者無無效年滿7歲的未成年人受限制，經(jīng)過法定代理人同意有效法國未解除親權的未成年人受法律保護的成年人無無效英美未成年人無無效38

各地法定最低結(jié)婚年齡：中國大陸：男22歲，女20歲;

中國香港：16歲;

中國臺灣：16歲;

伊朗：9歲;

荷蘭：12歲;

俄羅斯：14歲(2002年前為16歲);

菲律賓：男16歲，女14歲;

韓國：法定結(jié)婚年齡：男18歲、女16歲以上。未滿20歲者，要申請結(jié)婚時必須有父母的同意。女子在婚姻六個月內(nèi)不能申請再婚，但有醫(yī)生的妊娠診斷證明可作例外處理。日本：男18歲、女16歲;

巴西：16歲;

澳大利亞：男21歲，女18歲;

英國：16歲;

德國：18歲;

意大利：男16歲，女14歲;

西班牙：男14歲，女12歲;

法國：男18歲，女15歲;

希臘：男14歲，女12歲;

美國：統(tǒng)一結(jié)婚法規(guī)是18歲，但美國各洲不一，部分州規(guī)定男21歲，部分州規(guī)定，如雙方未滿成年人年齡，須經(jīng)父母同意方可結(jié)婚，有的州規(guī)定男子不滿18歲、女子不滿16歲者，即使父母同意也不能結(jié)婚。愛達荷、密西西比、新澤西和華盛頓等州則允許年滿14歲的男孩、年滿12歲的女孩結(jié)婚。39三、對價

對價是英美法系合同法中的重要概念。英美學者認為，合同有兩大基礎，其一為意思表示一致，其二即對價。

(一)對價的含義及其類型對價通常是指為換取某一允諾(apromise)而付出的具有法律價值的代價。作出允諾后雙方分別稱為允諾人和受允諾人。受允諾人為了使允諾對允諾人具有約束力，必須向允諾人付出對價。并不是受允諾人在任何時候付出的對價都能使允諾對允諾人具有約束力。允諾是否具有約束力取決于對價發(fā)生的時間。根據(jù)對價發(fā)生的時間，對價分為以下三種：過去的對價已履行的對價待履行的對價作出允諾時間40

肯尼迪訴JOY制造公司案肯尼迪作為馬爾科公司的股東兼副總裁與JOY公司簽訂協(xié)議，對馬爾科公司的欠款提供擔保，Joy制造公司則繼續(xù)賒銷貨物給馬爾科公司。不久馬爾科公司申請破產(chǎn)，拒絕償還JOY公司債務。

JOY公司就要求肯尼迪承擔擔保責任?？夏岬现鲝埶鶕５氖菂f(xié)議前的債務，不能作為其承諾的對價，其承諾因沒有對價而沒有約束力。法院認為肯尼迪的主張是錯誤的，JOY制造公司下繼續(xù)向馬爾科公司賒銷貨物的允諾就是肯尼迪允諾的對價。41(二)關于對價的基本規(guī)則

1對價必須來自于受允諾人。

2過去的對價不是對價。

3對價必須具有法律上的充分性。

4對價的適當性（交易的公平性）由允諾人自己決定。

5對價必須合法。421對價必須來自于受允諾人AB向B作出允諾對價必須來源于BC來源于C的對價不能使允諾具有約束力相對人被代理人代理人允諾對價保險人受益人投保人允諾對價付款人持票人出票人允諾對價開證行出口商進口商允諾對價四種例外情形下，來自受允諾人之外的對價也能使允諾生效432過去的對價不是對價（過去的對價不是能使允諾具有約束力的對價）只有已履行或者待履行的對價能使允諾具有約束力。對價在支出時就是為了使允諾生效。有效的對價與允諾之間有明確的因果關系。因此，可以把對價區(qū)分為允諾前的對價和允諾后的對價。比如：B向A提供幫助（對價）后，A向B表示要付1000美元酬勞（允諾），由于該對價發(fā)生于允諾之前，不是為得到允諾而發(fā)生的，因此不能使允諾具有約束力。44什么是過去的對價

甲是乙公司的高級職員。某年5月，甲獲得為期三周的帶薪休假去歐洲旅游。旅游期間結(jié)識一個新客戶，為本公司促成一筆交易。甲結(jié)束休假回公司后發(fā)現(xiàn)，該交易已經(jīng)完成并使本公司獲利25萬美元。乙公司董事長丙對甲大為贊賞，許諾要給甲一萬美元獎勵。但過后甲去領取該獎金時遭到丙的拒絕。甲起訴公司，要求公司履行支付一萬美元獎勵的允諾。法院沒有支持甲。理由是丙做出許諾前，甲為公司促成交易的行為已經(jīng)完成，屬于過去的對價。這種對價不能構(gòu)成以后獲取報酬的依據(jù)。

453對價必須具有法律上的充分性（1）受允諾人法律上受損包括：a做或允諾去做先前并無法律義務去做的事情（因此推斷：前存義務不是對價（案例），但判例沒有固守之一規(guī)則（案例））

b不做或允諾不去做先前并無法律義務去戒除的事情（2）允諾人法律上受益

這一規(guī)則的新發(fā)展：例外情況下的“不得自食其言原則”為了適應當代商事發(fā)展的需要，英美法對對價采取了越來越靈活的態(tài)度：

1關于改變現(xiàn)存合同的協(xié)議，即使沒有對價也具有約束力。

2如果允諾人在做出允諾時，應當合理地預料到受允諾人會信賴其允諾而做出某種實質(zhì)性的行為或者放棄去做某事，并已在事實上引起了這種結(jié)果，只有強制執(zhí)行該項允諾才能避免產(chǎn)生不公平的后果，那么即使該項允諾缺乏對價，亦應予以強制執(zhí)行（案例）。

46前存義務不是對價——斯蒂克訴馬立克案(1809)

船舶在航海途中有兩名船員逃走，船長代表船方允諾：如果剩余船員能將船舶盡力開到目的港，逃走船員的工資分給他們。剩余船員盡力開到目的港后，船方拒絕將逃走船員的工資加給他們。船員訴至法院，要求船方履行船長代為表示的允諾。英國法官認為，船舶開航前的雇傭合同規(guī)定：在一般例外的情況下船員應盡力而為。本案中只有兩名船員逃走，應視為僅僅發(fā)生了一般例外的情況，將船舶盡力開到目的港并沒有超出原雇傭合同的義務范圍，因此，船長代為表示的允諾因缺乏對價而不予支持。47Williams訴Roffey兄弟公司案

前存義務也可以作為對價

被告承擔了業(yè)主的公寓建設工程，把其中的木工活包給原告。原告被告協(xié)議按20000英鎊完成木工活，并約定了完工日期。原告完成80%并收到16000英鎊后發(fā)現(xiàn)原定價格太低，陷入財務困難。被告擔心原告不能按時完工而向業(yè)主承擔違約金，就許諾多付10000英鎊以確保原告按時完工。事后，被告拒絕多付10000英鎊。法院認為，雖然原告按時完工的行為沒有超過原合同（屬于前存義務），但是在本案條件下卻存在多付10000英鎊工錢的新合同，雙方都受益于這一新合同：原告所提供的對價使被告免于向業(yè)主承擔違約金。原告所提供的這種對價屬于新對價。被告作出多付10000英鎊的許諾時沒有受到任何欺詐或脅迫，在這種情況下允許其反言是不公平的。48霍夫曼訴紅鷹連鎖店案——“允諾禁止反悔”

原告霍夫曼是威斯康星州沃特瑪市的一家面包店店主，紅鷹連鎖店是一家連鎖超級市場。為了取得紅鷹連鎖店的特許經(jīng)營權，霍夫曼與紅鷹連鎖店的代表進行了接觸和洽商?；舴蚵鼡碛?．8萬美元資本，紅鷹連鎖店的代表說這筆錢足夠開一家連鎖店了。談判進行了兩年多，霍夫曼在紅鷹連鎖店代表的勸說下，先是賣掉了自己的面包店，購買了一家小雜貨店；此后又在吉爾頓市租了房子準備開紅鷹特許店。紅鷹連鎖店的代表多次向他保證他一定能得到特許經(jīng)營權。后來，紅鷹方告訴霍夫曼開店得要2．4萬美元，接著又說要2．6萬美元，當霍夫曼想盡方法籌夠2．6萬美元時，紅鷹方又說非3．4萬美元不可。霍夫曼拒絕投資，并起訴紅鷹方違反協(xié)議。初審法院判決霍夫曼勝訴，紅鷹連鎖店不服，提起上訴。霍夫曼訴紅鷹連鎖店案中紅鷹連鎖店方雖然允諾給予霍夫曼特許經(jīng)營權，但這一允諾是缺乏對價的。因此，從對價角度來看，此項允諾沒有法律約束力。但是，上訴法院認為，本案可以適用“允諾禁止反悔”原則，盡管缺乏對價和確定性，紅鷹連鎖店應對其允諾負責。494對價的適當性由允諾人自己決定

一個獨居的老太太擁有一處莊園。因年老體弱，生活自理不便，而她的親戚不愿意照料她。老太太通過報紙廣告招聘一個鄉(xiāng)村姑娘為女傭。該女傭照顧周到老太太非常感激，便有意在自己去世后將莊園送給女傭，但又擔心親戚找女傭的麻煩。律師建議老太太將莊園賣給女傭。雙方于是立下買賣莊園的契約：女傭繼續(xù)照顧老太太，并每年支付一英鎊價款，直至老太太去世。五年后，老太太去世，女傭支付了最后一期價款（共五英鎊）。老太太的繼承人為剝奪女傭?qū)ηf園的產(chǎn)權，起訴到法院，認為這筆買賣無效。法院判定這筆買賣合同有效。女傭的五英鎊就是對價。50(三)兩種特殊債務安排允諾的對價規(guī)則

1．減輕債款允諾的對價規(guī)則如果債款數(shù)額是確定的，因缺乏對價而使減輕債款的允諾歸于無效，債權人仍有權要求償足原債務總額。但是，當事人有時對債款數(shù)額存在爭議，這種情況常出現(xiàn)于協(xié)議對價格未加規(guī)定的場合。前已指出，對無市價的協(xié)議，任何一方當事人可以欠缺明確性而主張無約束力的合同存在.

然而，根據(jù)意思自治原則，當事人各方當然也可以一致承認合同的存在，其中一方當事人已履行了自己在協(xié)議中的允諾，對方當事人也接受了這種履行，只是將債款數(shù)額爭議交給法官處理。英美法的司法實踐表明，如果債權人接受債務人聲稱為全額的款項，就不可再要求債務人償付爭議的余額。

51E公司訴緬因野越橘公司案（1996）

原、被告簽訂一項買賣1990年生長的野越橘協(xié)議，卻未規(guī)定價格，原告(E公司)交完野越橘后，雙方對應付的價格發(fā)生爭議，被告方(緬因野越橘公司)向原告寄了一張支票及信函，稱：此支票為最終的付款。原告兌現(xiàn)了支票后即訴至法院。美國緬因州最高法院最后判定：法律賦予原告按被告條件接受支票或退還支票的選擇權；既然原告通過兌現(xiàn)方式接受了支票，就應禁止得到任何補償。522．豁免安排允諾的對價規(guī)則發(fā)生了侵權行為后，侵權人常會作出若受害人免除追究其進一步責任即付給一定數(shù)量金錢的允諾，如果受害人認為該筆錢款足以償付自己的一切損失并簽署書面的豁免文件，日后即使能證明所遭受的損失遠遠超出該筆錢款，受害人也不能得到更多的賠償。不過，豁免安排(Release)允諾具有下列特征時才是有效的：

(1)符合誠信原則；

(2)書面簽署；

(3)存在對價。53怎樣使豁免債務的允諾具有法律約束力？

甲答應乙只需償還300美元就可以免除欠自己的500美元的債務，但由于少收200美元缺少對價，所以甲的允諾是沒有約束力的。為此，英美法規(guī)定，如果甲向乙提出，免去其200美元債務的前提是乙能在規(guī)定期限前還款，乙對此表示同意，則這項新的允諾就是有約束力的。

【分析提示】

按照英美法的規(guī)定，當事人雙方在簽訂合同之后，若要更改原合同，會因為缺少對價而不能進行。即便是債權人想要免除債務人的債務(releaseofdebt)，也將成為不能(如上案例)。新允諾之所以具有約束力，因為它是以提前付款為對價的。這種對條件的改變雖然非常細微，但法律效果明顯。54第三節(jié)當事人意思表示的真實性

合同有效不但需要各方當事人意思表示一致，還需要意思表示真實。意思表示不真實包括：誤解(Mistake)；受到欺詐(Fraud)；脅迫(Duress)；或不當影響(UndueInfluence)。

55一、誤解(一)誤解的定義和特征誤解是指在合同訂立時對已存在的事實或法律所作的不正確的假設。誤解在合同法上具有兩大特征：

1．對已存在的事實或法律存在不正確的看法。

2．當事人的誤解發(fā)生在訂立合同之時。56(二)各國法律關于誤解的分類當事人訂立合同之時發(fā)生的誤解能引起合同無效或得以撤銷的法律后果。1大陸法系本質(zhì)性誤解和非本質(zhì)性誤解必須是本質(zhì)性的誤解才能導致合同無效或得以撤銷。2英美法系單方誤解和共同誤解兩類。單方誤解通常不能導致合同無效或得以撤銷（案例）。

若對方當事人知道或應當知道誤解者發(fā)生了錯誤，則合同可以撤銷。雙方誤解的，任何一方當事人都可以解除合同（案例）3《通則》可以宣告合同無效的誤解情形和不能宣告合同無效的誤解。572英美法系英美法系國家一般將誤解區(qū)分為單方誤解和共同誤解兩類。單方誤解通常不能導致合同無效或得以撤銷。如果無錯誤一方不知道也沒有理由知道對方的錯誤，該合同對錯誤方仍有約束力。若各方當事人都存在共同的錯誤，以至于當事人之間根本沒有達成真正的協(xié)議，并且從事實角度來看都情有可原，則雙方都可以主張解除。單方誤解

A打算以9500英鎊的價格將車子賣給B，A在其要約信中卻寫成了5900英鎊，B若接受了A的要約，則A的這種錯誤不能使之免除按5900英鎊價格向B交付車子的義務。不過，這一規(guī)則也有例外，即若對方當事人知道或應當知道誤解者發(fā)生了錯誤，則合同可以撤銷。58GreatPeace船運有限公司訴Tsavliris施救有限公司案（2002年）被告的船舶面臨沉船。被告委托其經(jīng)紀人找一艘附近的船，其經(jīng)紀人以為原告的船舶在遇難船附近就告知被告。根據(jù)經(jīng)紀人提供的信息，被告于原告簽訂了救助雇傭原告該船舶5天的協(xié)議。后來被告才知道原告的船在幾百英里之外。被告就取消合同并拒付租金。原告則主張取得5天的租金，法院支持原告。因為只有被告自己發(fā)生誤解。59瑞福斯訴維切豪斯案——雙方誤解

原、被告簽訂了一份買賣從孟買出發(fā)的一艘叫“Peerless”船舶上棉花的合同，原告(瑞福斯)期望賣的是12月份從孟買出發(fā)的Peerless上的棉花，被告(維切豪斯)卻期望買的是10月份從孟買出發(fā)的Peerless上的棉花。結(jié)果，原告試圖以Peerless后一期運輸?shù)拿藁ń桓侗桓鏁r遭拒絕。英國法官認為，原、被告雙方之間不存在有約束力的合同，因為雙方對基本條款有不同的理解，屬于對事實的共同誤解；當雙方當事人在誤解的情況下簽訂合同，從客觀的觀點來看，他們屬于合理地相信某一事實是真實的，這樣，任一方當事人都不受此合同約束。60（三）《通則》中對誤解的分類《通則》關于誤解的規(guī)則較為詳盡，其主要內(nèi)容涉及可以宣告合同無效的誤解情形和不能宣告合同無效的誤解情形兩個方面。1．可以宣告合同無效的誤解情形可以宣告合同無效的誤解情形有下列三類：

(1)當事人共同發(fā)生或造成的一個通情達理的人知道事實真相，而不簽合同或簽不同合同的重大誤解；

雙方簽訂買賣一輛車的合同時，沒有認識到這輛車已經(jīng)被盜。

(2)在另一方當事人知道或應當知道的情況下，違背公平交易的商業(yè)合理標準，使誤解的當事人一直處于錯誤狀態(tài)之中而發(fā)生了(1)中所述的重大誤解；

買方聽別人說賣方的產(chǎn)品性能非常好，就向賣方詢問。賣方明知自己的產(chǎn)品沒有那么好，但對買方的詢問不置可否，導致買方?jīng)Q定購買。

(3)另一方當事人尚未依其對合同的信賴行事前所發(fā)現(xiàn)的誤解。

612．不能宣告合同無效的誤解情形出現(xiàn)下列情形的，當事人不得以誤解為由宣告合同無效：

(1)當事人自己的重大疏忽造成的誤解。

(2)誤解與某事實相關聯(lián)，而對于該事實所發(fā)生的風險已被設想到或考慮相關情況，該誤解的風險應當由誤解的當事人承擔。

購買鉆石的原石的買方以為能雕琢出精美鉆石而購買原石，屬于有誤解但應當自擔風險的。

(3)情況表明，當事人對不履行合同可以或本來可以提供救濟。在國際商事交易中，很多情況下，發(fā)生誤解的當事人可以或本來可以采用一些補救措施使合同得到履行，若出現(xiàn)了這種情況，誤解的當事人不應以誤解為由簡單地宣告合同無效，而應積極地予以救濟使合同得到履行，否則必須承擔不履行合同的責任。

《通則》中的以上規(guī)定表明，當事人以誤解作為宣告國際商事合同無效的理由是受到嚴格限制的。62二、受到欺詐

(一)欺詐的定義和特征欺詐是一方當事人為引誘對方當事人訂立合同而對事實所做的欺詐性陳述或沉默地隱瞞事實真相的行為。欺詐在合同法上有兩大特征：

1．欺詐由對事實的欺詐性陳述或沉默行為所構(gòu)成。欺詐性陳述包括欺詐性語言說明，而且包括欺詐性做法。

2．欺詐的目的在于引誘對方當事人訂立合同。63(二)欺詐的法律后果根據(jù)《通則》、我國《合同法》及一些有代表性的國家立法和司法實踐，欺詐可導致合同無效或得以撤銷，在發(fā)生損害的情況下，受欺詐的當事人還有權要求賠償。不過，欺詐也必須具備一定的條件才能引起如此法律后果。641．欺詐性陳述應具備的條件（1）《通則》及多數(shù)大陸法系國家

《通則》及多數(shù)大陸法系國家的民法典一般只簡單規(guī)定，欺詐與締結(jié)合同具有因果關系時，受欺詐的當事人就可以宣告合同無效或撤銷合同。但是，根據(jù)很多大陸法系國家的《票據(jù)法》等規(guī)定，簽訂合同之后，若出現(xiàn)了善意的第三人，則受欺詐的當事人不能以欺詐對抗善意的第三人(詳見后面的第三、第四、第七章等)。此外，在大陸法系國家，受欺詐的當事人若尋求賠償，則必須同時證明損害的存在。65（2）英美法系

英美法系的國家的司法實踐一般承認，導致合同無效或得以撤銷及承擔賠償責任的欺詐性陳述應具備以下三個條件：

(1)欺詐性陳述與簽訂合同具有因果關系。

(2)陳述者存在過錯并導致了無辜的當事人損失。其中的“過錯”包括故意和過失兩個方面。但如果虛假陳述非出于故意或過失，那么受害方只能宣告合同無效或撤銷合同，而不能要求賠償。

(3)受欺詐的當事人信賴該欺詐性陳述屬于情理之中（反欺詐能力）。66

奧茨加有限公司訴威廉姆案(1965)

被告(威廉姆)將其車子賣給原告(奧茨加有限公司)時，稱該車為1948年車型。該車實際上是1939年車型，當原告了解真相后，便以被告作出欺詐性陳述為由要求賠償。英國法官認為，原告是一家專門的汽車交易商，在了解真相方面和被告處于同樣良好的位置甚至比被告處于更好的位置，原告相信被告的陳述是違背合理常情的，因此，原告的賠償請求被予以駁回。672．沉默性欺詐的構(gòu)成條件

在沉默性欺詐的構(gòu)成條件方面，大陸法系國家和英美法系國家的規(guī)定大體一致，即：

(1)法律或合同規(guī)定有說明義務的，當事人沉默而不披露實情。

(2)沉默與訂立合同有因果關系。也就是說，隱瞞性沉默是簽訂合同的關鍵性因素。68三、脅迫

脅迫是指以非法威脅的方法使對方當事人產(chǎn)生恐懼而被迫與之訂立合同的行為。脅迫也可以被受脅迫的當事人援引為宣告合同無效或撤銷合同的理由，受脅迫的當事人在行使上述權利時必須證明以下三點：

1．脅迫采用的是非法威脅的方法。

2．脅迫使用的手段非常緊急、嚴重，以致受脅迫者無其他合理選擇。

3、脅迫將影響聲譽或經(jīng)濟利益。69

根據(jù)法國《民法典》第1115條、我國《合同法》第五十五條和英美的一些判例，脅迫發(fā)生后，若受脅迫者以明示或默示方式放棄行使合同撤銷權的，則無權撤銷合同。

北大西洋船舶公司訴海威汀造船廠案(1978)

被告(海威汀造船廠)同意按固定價為原告(北大西洋船舶公司)建造一艘船舶。在交付前被告要求加付1O％的款項，鑒于自己急需船舶，原告被迫同意加價。船舶交付后，原告繼續(xù)竹款直至原合同價款與被迫同意增加的款項全部付清。后來，原告以脅迫為由，向法院提出撤銷加價承諾，要求被告退還多收的價款。英國法官認為，交付船舶后，被告不再擁有脅迫手段，原告仍然將加價部分付清這一事實表明，原告以默示方式放棄了行使對加價合同的撤銷權。70四、不當影響

不當影響是英美合同法中一個常見的概念，《通則》第3．10條也有規(guī)定。它是指一方當事人違背誠信原則，利用對方當事人的某種依賴關系、缺乏遠見、無知、無經(jīng)驗或缺乏談判技巧等，誘使其簽訂合同的行為。

不當影響經(jīng)常發(fā)生在存在特殊關系的當事人之間：律師和委托人、醫(yī)生和病人、老師和學生、牧師和信徒等。不過，《通則》要求，受不當影響所訂立的合同只有在對另一方當事人過分有利的情況下，才可以被宣告無效。71第四節(jié)合同的內(nèi)容和形式

一、合同的內(nèi)容

(一)合同的內(nèi)容構(gòu)成

前已指出，法律本身不能創(chuàng)造合同，如果當事人協(xié)議中明示條款太少或太含混，以致法官或仲裁員無法依法確定當事人的權利和義務時，該協(xié)議將因太不明確而不能成為有約束力的合同。但是，這并不意味著合同的內(nèi)容僅由當事人明確議定的條款所構(gòu)成，實際上，合同的內(nèi)容是由明示條款和未用及不能用明示條款排除的暗示條款或默示義務共同構(gòu)成的。根據(jù)《通則》和很多國家合同法的共同規(guī)定，其中的暗示條款主要有三種。721．當事人之間的交易習慣2．民商事慣例

與合同中明示條款不相沖突的民商事慣例為該合同的組成部分。3．法定的暗示條款法定的暗示條款有兩類：

(1)強制性暗示條款這類條款當事人不能用明示條款加以排除。很多國家法律規(guī)定：產(chǎn)品的賣方不得在合同中排除其產(chǎn)品導致的人身傷亡責任。

(2)任意性暗示條款。用以彌補實踐中某些合同中的明示條款之不足。若當事人沒有用明示條款加以排除，它們則自動進入合同而成為合同的一部分。73(二)合同內(nèi)容的合法性1．內(nèi)容違反法律強制性規(guī)定的合同2．內(nèi)容違反社會善良風俗的合同很多民族歷史悠久，形成了不少的善良風俗，違反此種善良風俗的協(xié)議也是不能執(zhí)行的。3.內(nèi)容違反公共政策的合同一般是指體現(xiàn)社會公共利益的基本政策，如禁止拐賣人口的政策、婚姻自由政策、契約自由的政策等。非法違反這些政策的合同也是無效的。就現(xiàn)代各國契約自由的政策而言，某些合理的競業(yè)禁止的合同還是被允許的。74本杰明訴凱伯爾案(1995)

原告(本杰明)是一名律師，被告(凱伯爾)則是原告簽約的律師事務所。雙方達成的協(xié)議規(guī)定：對從原告推薦客戶處收取的費用，被告應付給原告1／3。協(xié)議履行過程中，雙方發(fā)生了爭議。被告認為，原告沒有按州律師注冊法注冊登記，因此向原告付費會違反公共政策。美國紐約州最高法院1995年判決認為：鑒于20世紀70年代末兩位數(shù)的通貨膨脹和高失業(yè)率，1981年實施的紐約州律師注冊法明確表明其目的是要“產(chǎn)生估計175萬美元的財政收入”，該法的修訂也表明其只有提高財政收入的基本目的，如該法的1990年修正案將注冊費提高3倍時即規(guī)定了對這項財政收入的分配。上述情況表明，該律師注冊法并不屬于以保護公共健康、倫理道德或防止欺詐為目的的公共政策法，因此，原、被告之問的協(xié)議是可以執(zhí)行的，被告應按該協(xié)議的規(guī)定履行其義務。75

紐約州最高法院在以上案件中并沒有認定原告不注冊繳費行為是合法的，實際上，原告不注冊繳費行為肯定是非法的，但這應另當別論，如紐約州律師注冊署可以對原告的行為進行罰款等。76二、合同的形式

各國現(xiàn)代的合同法對多數(shù)合同形式采取自由的態(tài)度。1．缺乏特定形式而無效的合同現(xiàn)代各國只對極少數(shù)類別的合同從合同成立要素的角度或者從合同效力角度作出特殊形式的要求，當事人之間的協(xié)議不符合有關特殊形式要求的，在法律上即是無效的。如很多國家的不動產(chǎn)法規(guī)定，不動產(chǎn)買賣合同不僅要書面達成，而且要采取公證形式，不少國家還要求辦理過戶手續(xù)，當事人簽署買賣位于這些國家的不動產(chǎn)協(xié)議時，若未采用上述規(guī)定的形式，則協(xié)議中的買方在法律上永遠也未得到產(chǎn)權。除不動產(chǎn)交易外，很多國家對船舶、飛機等買賣及有關財產(chǎn)的抵押等協(xié)議要求書面簽署并公證和／或登記，未采用規(guī)定形式的無效。772．缺乏特定形式而不能強制執(zhí)行的合同如果法律僅是從證據(jù)角度對合同形式作出特殊要求，則缺乏這種形式的協(xié)議仍然是有效的，但不能通過法院要求強制執(zhí)行，因為法院無法證明該合同的存在。如A與B口頭簽訂5萬美元國際貨物買賣合同的同時，又口頭約定選用美國《統(tǒng)一商法典》作為合同的準據(jù)法，如果A與B雙方皆全面履行了各自的義務，任何國家的法院也不能根據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》中關于500美元以上買賣合同應具有書面證據(jù)形式的規(guī)定，判決A與B之間不存在有效合同，雙方所進行的履行是非法的。但是，如果A或B任一方在否定合同的存在，另一方將因缺乏書面證據(jù)證明合同存在而不能要求法院強制執(zhí)行。

78缺乏特定形式而不能強制執(zhí)行的合同

上訴人約翰遜與杰伯沃克樂隊商定，請該樂隊從1977年11月23日到1978年1月17日在上訴人經(jīng)營的夜總會演奏。上訴人后來聲稱，該樂隊的老板在合同訂立之前曾答應她，如果該樂隊演奏得不好，上訴人可以解除合同。只要她提前兩個星期發(fā)出解除合同的通知。這個有關合同解除的協(xié)議沒有寫入雙方訂立的書面合同。后來，該樂隊沒有像上訴人所期望的那樣把老主顧吸引來，于是，上訴人在這個樂隊演出到第四個星期的時候通知該樂隊解除合同，并在后來解雇了這個樂隊。該樂隊在地區(qū)法院起訴，要求上訴人賠償損失。地區(qū)法院判樂隊勝訴。約翰遜提起上訴。79

約翰遜在其上訴狀中聲稱，雙方訂立的書面合同只是雙方達成的協(xié)議的一部分；法院應當接受雙方事先達成的允許約翰遜解除合同的協(xié)議，該樂隊則認為，口頭證據(jù)通常不能用來改變雙方協(xié)議的書面條款；雙方的書面協(xié)議已明確規(guī)定了雇傭該樂隊的期限，關于約翰遜可以提前解除這一雇傭關系的口頭證據(jù)改變了雙方的書面協(xié)議，因而是無效的。問題：書面協(xié)議之外的口頭協(xié)議的效力如何認定?

本案例反映了合同的訂立可以采取各種形式，包括口頭形式、書面形式和其他形式，但是雙方如采取口頭形式，一旦發(fā)生糾紛，往往會導致一方因缺乏證據(jù)而無法得到法律的支持。80第五節(jié)合同的效力、履行和解除

一、合同的效力合同的效力是合同對當事人約束力的簡稱。在意思表示一致且真實、訂約能力、形式或內(nèi)容等要素方面有缺陷的合同一般是無效的或可以撤銷的，對當事人自始無約束力或經(jīng)撤銷而無約束力。此外，當事人因特殊需要而對合同的約束力作出特別的條件或時間規(guī)定。另一方面，為了維護社會關系的穩(wěn)定和促進經(jīng)濟的發(fā)展，很多國家對一些特殊合同或特殊的合同條款的效力作出了特別規(guī)定。這里只簡述這些特殊合同或特殊的合同條款的效力規(guī)則。

81(一)附條件或期限的合同1．附條件的合同“條件”是指將來可能的事件，其發(fā)生或不發(fā)生會引發(fā)合同下法律義務的履行或現(xiàn)存義務的終止。可見，“條件”是一種將來并不肯定就能發(fā)生的事件。分成附生效條件的合同和附解除條件的合同兩類。當事人為自己的利益不正當促成條件成就的，視條件不成就；不正當阻止條件成就的，視條件成就。

2．附期限的合同附生效期限的合同和附解除期限的合同兩類，它們分別對應于大陸法系國家《民法典》中的附始期的合同行為和附終期的合同行為。82(二)格式條款合同的效力根據(jù)《通則》，格式條款是指一方為通常和重復使用目的而預先準備并在實際使用時未與對方談判的條款。格式條款合同是指全部內(nèi)容或主要內(nèi)容為格式條款的合同。如果格式條款未根據(jù)公平原則制定，另一方即便予以接受，事后法院也會將該合同視為無良心的合同而允許該另一方解除合同。此外，根據(jù)《通則》，所有進入合同的格式條款應是對方當事人所能合理預見的，否則無效。非格式條款有時與同一合同中的格式條款相沖突，對此，《通則》和各國的共同規(guī)定是，與非格式條款相沖突的格式條款無效。83(三)免責條款的效力免責條款是指合同中規(guī)定的免除一方當事人違反合同或侵權損害責任的條款。違反公共利益的免責條款如免除債務人造成人身傷亡責任或故意或重大過失導致財產(chǎn)損害，這樣的免責條款不僅損害個人的人身或財產(chǎn)安全，也威脅著社會正義，因而很多現(xiàn)代的國家宣告其無效。不過，也有些免責條款因是合理的、很少涉及公共利益、對方當事人應自行小心保管等原因而在法律上被承認是有效的。為了鼓勵某些較高成本的冒險，一些國際公約或國內(nèi)法還明確承認某些類別的免責條款(可參見第六章和第十一章等)。84

Andreson訴McOskar公司案原告參加被告的體能訓練俱樂部。參加俱樂部時，原告被要求閱讀免責條款。原告簽訂免責條款后開始訓練。在訓練中因被告的訓練師的疏忽大意而受傷。兩審法院均判被告免責。法院認為：免責范圍模糊或者旨在免除受益人的故意或放肆形式為的免責條款無效。但免責范圍清晰且只針對疏忽行為的免責條款，如果雙方談判力量均衡，并且該免責條款的執(zhí)行不會損害到社會公共利益，該免責條款就是有效的。85二、合同的履行

(一)基本原則

1．全面履行明示和默示義務原則。按照《通則》，確定當事人默示義務的因素有：(1)合同的性質(zhì)與目的；(2)各方當事人之間確立的習慣做法和慣例；(3)誠實信用和公平交易原則；(4)合理性。

2．合作原則。無論國內(nèi)還是國際商事交易，一方當事人在很多情況下只有靠對方當事人的配合才能履行自己的義務。如果一方當事人履行其義務時，有正當理由期待對方當事人合作，對方當事人即應予以合作。86(二)獲得特定結(jié)果或盡最大努力義務的合同履行規(guī)則

若某國際商事合同將一方當事人義務規(guī)定為獲得（完成）某一特定結(jié)果，則該方當事人有義務通過履行（使對方）獲得此特定結(jié)果。如國際工程承包合同規(guī)定，承包方的義務為建成一座能開工的工廠，即承包方必須向發(fā)包方交付這樣的工廠。有些國際商事合同只規(guī)定某方當事人在做某事時應盡力而為，如某一國際銷售代理合同并未規(guī)定代理人要取得多少銷售數(shù)量的結(jié)果，而只是要求：“代理人應盡最大努力在約定的銷售區(qū)內(nèi)擴大產(chǎn)品的銷售?！绷x務方應履行一個與其具有同等資格、通情達理的人在相同情況下應盡的義務。87獲得特定結(jié)果或盡最大努力的識別：(1)合同中明確規(guī)定義務的方式；義務詳盡具體，不需對方合作即能完成的義務應是獲得特定結(jié)果的義務；(2)合同的價格及合同的其他條款；收費很高，并和實現(xiàn)某種結(jié)果掛鉤的義務也多為獲得特定結(jié)果的義務；(3)獲得預期結(jié)果時通常所涉及的風險程度；風險較大，獲得特定結(jié)果可能性定數(shù)較小的義務通常應是盡最大努力義務，如大多數(shù)的訴訟代理義務；(4)另一方當事人影響義務履行的能力。很大程度上受對方影響和局限的義務一般也是盡最大努力義務，如受對方派出人員水平限制的技術培訓義務等。88(三)有關事項未明確約定的合同履行規(guī)則1．履行的質(zhì)量義務規(guī)則根據(jù)《通則》，如果合同對質(zhì)量或確定質(zhì)量的標準無明確規(guī)定，那么義務方應使其義務履行的質(zhì)量達到合理的標準，并且不得低于此情況下的平均水平。892．履行的價格標準規(guī)則

《通則》規(guī)定了較為詳盡的價格標準的履行規(guī)則。

(1)由一方當事人定價的合同履行規(guī)則。餐飲等業(yè)及少部分的貨物買賣合同或租賃合同等規(guī)定由一方當事人定價，而定價的當事人很多情況下又是在對方當事人已經(jīng)接受了服務、貨物，使用了租賃物后才提出具體價格，該價格有時令對方當事人大吃一驚。根據(jù)《通則》，在由一方當事人確定合同價格的情況下，該方當事人的定價明顯不合理的，該定價一概無效，義務方僅有義務按合理價格履行。

(2)由第三人定價的合同履行規(guī)則。根據(jù)《通則》，對應由第三人定價而該第三人不能或不愿確定價格的合同，義務方應按合理價格予以履行。

90(3)規(guī)定了定價參照因素的合同履行規(guī)則。按照《通則》，規(guī)定了定價參照因素而參照因素不存在、不再存在或不可獲取的合同，義務方應按最近似的替代因素確定的價格予以履行。

(4)價格或確定價格方法不明確的合同履行規(guī)則。根據(jù)《通則》，若沒有其他任何相反表示，則義務方應按訂約時可比較的相關貿(mào)易中進行此類履行時一般應支付的價格履行；若沒有可比較價格的，則按合理價格履行。913．履行時間的確定規(guī)則對當事人未明確約定履行時間的，大陸法系、中國：義務人可以隨時履行，權利人也可以隨時要求義務人履行，但必須給義務人必要的準備時間。英美法系、通則：在合同無明確規(guī)定的情況下，權利人只能要求對方當事人在合理的時間內(nèi)履行合同義務。4．履行地點的確定規(guī)則各國關于履行地點的確定規(guī)則較為一致，即如果合同無相反規(guī)定，付款義務的履行地便為權利人的營業(yè)地，其他義務的履行地為義務人的營業(yè)地。5．履行費用的確定規(guī)則包括我國在內(nèi)的很多國家合同法和《通則》規(guī)定，當事人無明確約定的，履行費用由義務方承擔。92(四)涉及第三人合同的履行規(guī)則1．為第三人設定權利合同的履行規(guī)則包括我國在內(nèi)的很多國家允許當事人在保險、票據(jù)、財產(chǎn)信托及信用證結(jié)算等合同中為第三人設定權利，并賦予第三人直接請求義務人履行合同義務的權利。但第三人只有在符合下列三個條件下，才擁有此項直接的履行請求權：

(1)當事人確有為第三人設立直接的履行請求權的意圖。若合同只是附帶地使第三人有潛在的好處，而當事人并沒有賦予第三人得到該好處的意圖，則第三人不能向義務人直接行使請求權。93

(2)當事人在合同中對第三人直接的履行請求權未作出任何保留。若當事人在合同中對第三人直接的履行請求權有明示或默示的保留，則該保留可以對抗第三人。如票據(jù)的承兌人只作了限制承兌，后手的履行付款的請求權即受到該限制承兌約束。

(3)此種直接的履行請求權的設定不為法律所禁止。除美國外，很多其他的英美法系國家只承認代理、保險、信托等少數(shù)幾種為第三人設定權利的合同，其他的合同即使明確設定了第三人直接的履行請求權，這些國家也宣布其無效。我國也承認代理、保險、票據(jù)和信用證等合同為第三人設定的直接履行請求權。

94卡絲沃爾訴祖亞國際公司案

被告(祖亞國際公司)租了一家商店，出租人在租約中規(guī)定：被告應投保以保護和補償出租人和承租人因財產(chǎn)使用所遭受的一切主張（補償或賠償損失的要求）。被告卻一直未投保。原告(卡絲沃爾)作為顧客在通過商店內(nèi)部通道上的一活板門時摔倒。在得知被告未投保后，原告立即向法院起訴。美國法官認為，由于被告與出租人合同中的保險條款只打算讓簽約雙方受益，根本沒有讓原告直接受益的意圖，因此原告無權直接向法院主張其在該合同下的利益。952．為第三人設定義務合同的履行規(guī)則買賣、票據(jù)等國際商事合同常常為第三人規(guī)定了義務。如進出口合同規(guī)定，由買賣雙方以外的第三人(銀行)向賣方開出信用證。各國的通例是，當事人對合同以外的第三人沒有要求履行義務的直接請求權，若第三人不履行合同中規(guī)定的義務，合同中的義務人則應向權利人承擔違約責任。如在匯票關系中，付款人若拒絕向受款人付款，出票人則應向受款人承擔違反匯票合同的責任。

96APL有限公司訴UK有限公司案承運人的船舶因承運貨物破漏而遭受損失。承運人向收貨人主張賠償，被法院駁回。97三、合同的解除（終止）

合同的解除是指合同由于某種原因而歸于消滅。導致合同解除的原因主要有以下幾種。

1．履行履行是合同解除的最正常原因。被全面適當履行后，當事人之間除非達成了新的合同，否則即不存在任何合同關系。

2．協(xié)議（解除）合同因當事人協(xié)議而產(chǎn)生，當然也可以基于當事人的協(xié)議而解除。前已指出，在英美法系國家，一方當事人履行了義務后，與對方當事人達成協(xié)議免除后者的合同義務常因缺乏對價而無效，但英美法系國家普遍允許當事人在任何一方尚未履行合同的情況下，共同廢棄合同。有時，當事人在合同中約定了合同解除的時間或條件，時間屆至或條件成就致使合同解除的，也屬于協(xié)議解除合同的類型。98

3．違約（1）大陸法系違約常被區(qū)別為預期違約、延遲的違約及其他違約等。

預期違約是指履行期到來前，一方當事人的財產(chǎn)明顯減少而難以履行的情形。很多大陸法系國家的合同法規(guī)定，遇到對方當事人難以履行的，當事人只能暫停履行自己的義務。當事人的這一暫停行為又稱不安抗辯權。難以履行的對方當事人若不能在適當時間內(nèi)履行或提供擔保，另一方當事人則可以解除合同。對延遲違約，大陸法系國家一般規(guī)定，不影響自己訂約時的根本目的，經(jīng)催告對方在合理期限履行而合理期限屆至時對方仍未履行的，當事人才可以解除合同。對其他違約，很多大陸法系國家允許當事人選擇決定采用解除合