【淺析互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新中的刑法風險9000字（論文）】

淺析互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新中的刑法風險目錄TOC\o"1-2"\h\u7023互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的刑法規(guī)制 116032關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融刑事風險刑法規(guī)制謙抑性 132598引言 111465一、互聯(lián)網(wǎng)金融的概述 119040（一）互聯(lián)網(wǎng)金融的內(nèi)涵 125974（二）互聯(lián)網(wǎng)金融的主要特征 228236（三）互聯(lián)網(wǎng)金融的基本模式 3869二、互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的刑事風險 512859（一）涉嫌擅自設立金融機構(gòu)罪 59353（二）涉嫌非法經(jīng)營罪 613730（三）涉嫌非法吸收公眾存款罪 623800（四）涉嫌集資詐騙罪 724324三、互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的路徑 86377（一）堅持刑法的謙抑性原則 929323（二）以行政監(jiān)管為主、刑法規(guī)制為輔 914697結(jié)語 10摘要:由于創(chuàng)新勢頭之迅猛與相關立法不及時、行政監(jiān)管不到位之間的矛盾，互聯(lián)網(wǎng)金融在發(fā)展過程存在諸多的法律隱患，甚至存在極大的刑事風險。因此，如何加強對互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的法律監(jiān)管和完善刑法規(guī)制，對保護互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，引導其健康可持續(xù)發(fā)展具有重大意義?；诖吮疚墓卜譃槿糠郑旱谝徊糠种饕榻B互聯(lián)網(wǎng)金融的內(nèi)涵、特征和基本模式；第二部分分析互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的刑事風險，以涉嫌擅自設立金融機構(gòu)罪、非法經(jīng)營罪、非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪四者為例，通過理論結(jié)合實例的研究方法，闡明涉嫌犯罪的原因；第三部分提出相應的刑法規(guī)制對策。關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融刑事風險刑法規(guī)制謙抑性引言我國經(jīng)過幾十年的改革開放，雖然金融體系取得了長足穩(wěn)定的發(fā)展，但是由于金融領域的參與主體不夠多元化，金融模式缺乏靈活性，效率低，整個金融體系呈現(xiàn)僵化的態(tài)勢。伴隨著網(wǎng)絡技術與信息技術的進步，互聯(lián)網(wǎng)金融的迅速發(fā)展打破我國現(xiàn)有金融體系的壟斷與惰性，拓展了中小企業(yè)的融資渠道，提升了資金配置率和金融服務覆蓋率，為金融體系的供給服務于實體經(jīng)濟的需求提供了巨大的強力。然而，創(chuàng)新是一件有風險的事。近幾年，一些違法分子假借互聯(lián)網(wǎng)金融的名義實施非法集資、詐騙等各類違法犯罪活動，行為更加隱蔽，吸收資金速度更快，金額更大，危害更嚴重。其中，P2P網(wǎng)絡借貸平臺是互聯(lián)網(wǎng)金融風險爆發(fā)重災區(qū)，大量的平臺接連暴雷、倒閉或跑路，導致了數(shù)以萬計的投資者損失慘重，給社會造成了極其嚴重的危害性。因此，面對互聯(lián)網(wǎng)金融的風險和亂象，刑法應該如何正確處理好金融創(chuàng)新與風險防范的關系，發(fā)揮其作為保障法的功能，是當前亟需考慮和解決的重要問題。緣此，撰寫本文，期望能夠?qū)で蠡ヂ?lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的刑法規(guī)制路徑。互聯(lián)網(wǎng)金融的概述互聯(lián)網(wǎng)金融的內(nèi)涵顧名思義，互聯(lián)網(wǎng)金融是現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術與傳統(tǒng)金融業(yè)務相結(jié)合的產(chǎn)物。在20世紀60年代，互聯(lián)網(wǎng)技術首次在美國誕生。之后，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的高速發(fā)展并不斷成熟，其互聯(lián)（互相聯(lián)接）不同計算機設備的功能愈加強大，間接影響著金融行業(yè)對互聯(lián)網(wǎng)技術的廣泛運用，直到今天形成互聯(lián)網(wǎng)金融這一新模式。具體操作上，互聯(lián)網(wǎng)金融通過社交網(wǎng)絡、搜索引擎、云計算等互聯(lián)網(wǎng)技術，生成、檢索、處理和傳輸金融信息，以此完成資金融通、支付和信息中介的金融服務。在這里互聯(lián)網(wǎng)是平臺、媒介、渠道、工具，而金融業(yè)務仍是互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)。目前，互聯(lián)網(wǎng)金融的主體既包括傳統(tǒng)的金融機構(gòu)，如銀行、證券公司、保險公司；也包括互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，如騰訊、阿里巴巴。兩者都是借助互聯(lián)網(wǎng)這一新技術開展相關的金融業(yè)務，不同的是，一個為金融機構(gòu)主體，另一個為非金融機構(gòu)主體。其中，主體為金融機構(gòu)的這一模式，只是在繼承傳統(tǒng)金融模式的基礎上進行形式的創(chuàng)新，并未發(fā)生內(nèi)容的變化，其開展的業(yè)務還是原先屬于自己的金融業(yè)務，未有創(chuàng)增。而主體為非金融機構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，卻參與開展金融業(yè)務，無疑是金融行業(yè)的重大創(chuàng)新和突破。因此，本文主要以后者為研究對象。互聯(lián)網(wǎng)金融的主要特征1.基于大數(shù)據(jù)的運用互聯(lián)網(wǎng)金融不同于以往以物理營業(yè)網(wǎng)點存在的傳統(tǒng)金融，其在向客戶提供金融服務的過程中，大量地使用互聯(lián)網(wǎng)技術收集、整理、篩選和處理海量的信息，從而有針對性地滿足金融服務在信息挖掘和信用風險管理上的需求黃慶安,黃雅丹.互聯(lián)網(wǎng)金融緩解小微企業(yè)融資難問題研究[J].科技和產(chǎn)業(yè),2015,15(2):170-174.。例如，在金融借貸中，我們需要對借款對象進行資信的審核，知道借款對象是不是守信，收入支出是不是正常，并對整個借款風險作出評估和控制。這個時候，互聯(lián)網(wǎng)金融就可以通過搜索引擎和云計算等技術，對社交網(wǎng)絡生成的關于借款對象財產(chǎn)狀況、消費習慣、信譽行為等個人信息，進行收集、整理和處理，形成一篇完整的信用資質(zhì)和盈利前景的信息報告。而傳統(tǒng)銀行，在做這件事的時候，需要借款對象提供一堆資料，由信貸員進行審核，有時候還要上門去現(xiàn)場收集核對信息。這種方式速度慢、時間長、費用高、效率低。而通過互聯(lián)網(wǎng)的方式收集客服信息，速度更快，收集的信息更全面、更準確。黃慶安,黃雅丹.互聯(lián)網(wǎng)金融緩解小微企業(yè)融資難問題研究[J].科技和產(chǎn)業(yè),2015,15(2):170-174.2.具有普惠金融的屬性普惠金融是指金融服務惠及到普通民眾，讓原本沒有機會獲得金融服務，比如說沒有辦法貸到款的那些人，也能獲得金融服務。簡單的講，普惠金融就是讓普通老百姓享受金融服務。傳統(tǒng)銀行，具有嫌貧愛富的特點，它只會錦上添花，不會雪中送炭，這決定了它不可能具有普惠金融的屬性。而互聯(lián)網(wǎng)金融以中小微企業(yè)和普通消費者為主要服務對象，注重發(fā)展這些分散的、大量的長尾客戶。例如，支付寶推出的余額寶，余額寶其實是購買基金的投資行為。以往，我們要去銀行購買基金理財，它是有門檻的，需要達到多少多少萬以上才能參與。但是余額寶出現(xiàn)之后，我們有一塊錢就可以去購買基金，讓普通老百姓也可以享受到金融理財?shù)姆?。再比如，支付寶推出的螞蟻花唄，中小微企業(yè)和普通消費者可以根據(jù)組織或個人的信用資質(zhì)很輕松的貸到款，這就是普惠金融。3.服務更加高效便捷互聯(lián)網(wǎng)金融突破了時空限制，不再受傳統(tǒng)物理網(wǎng)點營業(yè)局限性的限制，可以實現(xiàn)24小時任何地點地為客戶提供金融服務。客戶只要有電腦有手機，就可以隨時隨地享受金融服務，不需要前往營業(yè)網(wǎng)點，節(jié)省了排隊等候的時間，也提高了業(yè)務辦理的速度，用戶體驗更好。第二，互聯(lián)網(wǎng)金融提供批量化的金融服務，與傳統(tǒng)一個人一個人的服務模式不同，該模式可以實現(xiàn)多個人同時獲得金融服務，同時完成金融服務，大大提高了服務效率。4.服務更加低成本化第一，互聯(lián)網(wǎng)金融不需要像傳統(tǒng)銀行開設很多分行支行，它的機構(gòu)更少，人員更少，可以節(jié)省大量的運營成本。第二，傳統(tǒng)的金融機構(gòu)在發(fā)放貸款的前中后過程中，需要進行人對人一個客戶一個客戶的仔細審查，這個過程費時費力，成本很高。而互聯(lián)網(wǎng)金融就可以通過網(wǎng)絡化的形式解決，節(jié)省了信息審查的成本。第三，消費者利用電腦、手機就可以享受金融服務，不僅省時省力，還提高了產(chǎn)品信息的透明度，相比原來的傳統(tǒng)方式，成本明顯降低?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的基本模式1、支付模式支付模式，即第三方支付。從廣義理解，第三方支付可以分為兩種：一種是獨立的第三方支付模式（也稱移動支付），是指交易雙方為了終止債權(quán)債務關系，以移動通信設備（比如智能手機和平板電腦）為載體，通過無線通信網(wǎng)絡實現(xiàn)貨幣轉(zhuǎn)移的行為盛張杰.網(wǎng)絡時代下,對互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的思考[J].經(jīng)貿(mào)實踐,2016(7):171-173.。這種模式的第三方支付平臺不具備擔保功能，其完全獨立于電商網(wǎng)站，只為用戶提供支付的功能服務。另一種是為保證網(wǎng)上交易的安全而服務于電商平臺承擔擔保功能的模式，這也是真正意義上的第三方支付。在這種模式中，第三方支付平臺是為電商平臺服務而存在的，具有工具價值。買家在電商平臺上挑選好商品之后，通過第三方支付平臺支付貨款。此時，第三方支付平臺以強大的實力和良好的信用為保障，在買家和賣家之間扮演擔保中介的角色，暫時保管這筆交易貨款并提醒賣家及時發(fā)貨，而不會直接把交易貨款打給賣家。等到買家收到所選購的物品并確認收貨后，第三方支付平臺才將貨款轉(zhuǎn)交給賣方，從而消除網(wǎng)上異步交易的風險，實現(xiàn)公平自由的等價交換。目前，市場上的第三方支付平臺，絕大多數(shù)都同時具備支付功能與擔保功能。以支付寶為最典型代表，其產(chǎn)生的初心，是為了保證和促進淘寶的交易安全和交易便捷。如今，支付寶已經(jīng)演變成人們生活中必不可少的電子支付手段。盛張杰.網(wǎng)絡時代下,對互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的思考[J].經(jīng)貿(mào)實踐,2016(7):171-173.2.融資模式（1）P2P網(wǎng)絡借貸P2P網(wǎng)絡借貸，是指以傳統(tǒng)民間借貸的模式為基礎，通過建立第三方網(wǎng)站作為中介平臺，幫助借貸雙方確立借貸關系并完成相關交易手續(xù)。具體流程如下：首先，有融資需求的個人或組織向中介平臺提出借款申請，由平臺對他們的身份信息、信用等級以及借款內(nèi)容進行審核，審核通過后，平臺便將其借款需求的信息公布在網(wǎng)站上。其次，有投資理財需求的出借人，通過瀏覽網(wǎng)站的借款信息，尋找適合自己的放貸項目并進行投標。最后，平臺對投標成功的出借人與對應的借款人進行信息匹配，撮合雙方形成直接的借貸關系并簽訂電子借款合同。同時，平臺將出借人充值到賬戶的出借金額轉(zhuǎn)至借款人的賬戶，完成交易。在整個借貸的過程中，平臺不實質(zhì)參與到借貸關系之中，其只扮演信息中介的角色，并收取相應的服務費。但是，隨著P2P行業(yè)的發(fā)展，借貸平臺逐漸脫離信息中介的運行模式，演變成違法的異化模式，下文將詳細講到。（2）眾籌眾籌，是指擁有創(chuàng)造能力但缺乏資金的個人或組織，利用互聯(lián)網(wǎng)和社交網(wǎng)站的傳播特性，向公眾展示他們在眾籌平臺發(fā)布的創(chuàng)意項目（包括但不限于創(chuàng)業(yè)、公益、藝術、設計、發(fā)明），以此來尋求爭取大家的關注和支持，從而獲得所需的資金援助張培培.重回“部落”?——互聯(lián)網(wǎng)社群興起的原因及其可能意義[J].東岳論叢,2017,38(12):180-186.。支持者通常是對發(fā)起人的創(chuàng)意項目或承諾回報感興趣的普通民眾，而非公司、企業(yè)或者風險投資人。眾籌項目完成后，根據(jù)眾籌模式的不同，支持者將獲得不同形式的回報。獎勵眾籌和預購眾籌張培培.重回“部落”?——互聯(lián)網(wǎng)社群興起的原因及其可能意義[J].東岳論叢,2017,38(12):180-186.3.理財模式互聯(lián)網(wǎng)金融的理財模式，本質(zhì)上是互聯(lián)網(wǎng)基金銷售。與傳統(tǒng)的基金銷售不同，該模式以互聯(lián)網(wǎng)為媒介、工具，充分利用互聯(lián)網(wǎng)的超越時空限度的特性，在投資者和基金管理機構(gòu)之間搭建直接交流的網(wǎng)絡虛擬平臺，代替只能通過門店、銀行等物理網(wǎng)點的傳統(tǒng)基金銷售方式，克服因物理網(wǎng)點所附帶的銷售地域局限性和銷售時間局限性，進而大大提高了理財效率，降低了理財成本與銷售費用。在這種理財模式下，基金管理機構(gòu)通過與擁有海量客戶群體的互聯(lián)網(wǎng)公司合作，大大拓展了業(yè)務范圍，實現(xiàn)基金的多元化銷售。同時，互聯(lián)網(wǎng)公司為普通投資者提供了理財平臺，打破理財產(chǎn)品高門檻的限制，使金融理財進入大眾的視野。互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的刑事風險涉嫌擅自設立金融機構(gòu)罪擅自設立金融機構(gòu)罪所保護的法益是國家關于金融機構(gòu)設立的管理秩序。本罪所稱的“金融機構(gòu)”是以實質(zhì)開展金融業(yè)務為特征，并非需要具備金融機構(gòu)的的名稱、組織、人員等形式特征鄭旭江.互聯(lián)網(wǎng)金融的法律分析[J].西華大學學報(哲學社會科學版),2014,33(6):68-75.。因此，未經(jīng)批準而設立具備名稱、組織、人員等外形特征的金融機構(gòu)但未開展金融業(yè)務的，則不宜認定構(gòu)成此罪。相反，如果非金融機構(gòu)參與開展金融業(yè)務，即使其外觀上不具備金融機構(gòu)的形式特征，也可能構(gòu)成擅自設立金融機構(gòu)罪，典型的代表有余額寶，拍拍貸。鄭旭江.互聯(lián)網(wǎng)金融的法律分析[J].西華大學學報(哲學社會科學版),2014,33(6):68-75.涉嫌非法經(jīng)營罪當前，我國提供互聯(lián)網(wǎng)金融服務的機構(gòu)大多數(shù)是不具有開展相關金融業(yè)務資質(zhì)的非金融機構(gòu)，其經(jīng)營合法性還有待官方認證于健寧.我國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中的問題與對策[J].人民論壇,2014(8):104-106.。從實際開展的業(yè)務來看，這些非金融機構(gòu)所提供的互聯(lián)金融服務涉及到支付、借貸、基金、融資等金融業(yè)務。一般情況下，該類金融業(yè)務只能由具有資質(zhì)的金融機構(gòu)來實施。因此，如果非金融機構(gòu)在沒有取得國家有關主管部門頒發(fā)的運營資質(zhì)的情況下參與開展這些金融業(yè)務，則很可能涉嫌非法經(jīng)營罪。以余額寶為例，余額寶是由天弘基金公司推出的增利寶基金產(chǎn)品包裝而成的理財產(chǎn)品，簡單的講，余額寶就是增利寶基金。天弘基金公司與支付寶公司合作，通過支付寶平臺嵌入余額寶的形式，向支付寶用戶銷售基金。由于支付寶用戶只要將支付寶賬戶的錢轉(zhuǎn)入余額寶，就相當于購買了增利寶基金。所以，支付寶公司在整個關系中其實扮演著第三方基金代銷的角色。然而，支付寶公司只是具有第三方支付的能力，并不具備代銷基金的資質(zhì)。其在未經(jīng)國家有關主管部門批準，即未取得基金銷售牌照的情況下，與天弘基金公司合作開發(fā)余額寶進行基金銷售，實際上存在涉嫌非法經(jīng)營罪的可能。于健寧.我國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中的問題與對策[J].人民論壇,2014(8):104-106.涉嫌非法吸收公眾存款罪根據(jù)《刑法》第176條的規(guī)定及最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條至第3條的闡述，非法吸收公眾存款罪的成立應具備“四性”：一是非法性，即未經(jīng)有關部門依法批準；二是公開性，即公開宣傳；三是利益性，即承諾還本付息；四是廣延性，即向不特定的社會公眾吸收資金。在互聯(lián)網(wǎng)金融領域，一些融資平在公開宣傳并開展業(yè)務的過程中常常未經(jīng)批準，通過虛構(gòu)借款項目或形成資金池的形式，向不特定的社會公眾吸收資金并承諾還本付息。因此，當這些行為符合上述成立非法吸收公眾存款罪的“四性”時，就可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。以P2P網(wǎng)絡借貸為例，P2P網(wǎng)絡借貸大致可以分為傳統(tǒng)“信息中介”式的網(wǎng)絡借貸和“異化”的網(wǎng)絡借貸兩大模式。在傳統(tǒng)“信息中介”式的P2P網(wǎng)絡借貸中，平臺只是在出借人和借款人之間扮演中介的角色，負責為雙方提供信息審核、信息公布、信息匹配等其他促成交易完成的服務。本身并不參與吸收和管理資金，更不為出借人提供任何形式的擔保。因此，該傳統(tǒng)“信息中介”式的P2P網(wǎng)絡借貸，并沒有超出其資質(zhì)的經(jīng)營范圍開展業(yè)務，不具備成立非法吸收公眾存款罪的“非法性”要素，故而未涉嫌非法吸收公眾存款罪。但是，由于制度規(guī)范的缺失和行政監(jiān)管不到位，國內(nèi)的P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)進入野蠻生長期。很多P2P網(wǎng)絡借貸平臺在開展業(yè)務過程中，為了擴大經(jīng)營和提升行業(yè)競爭力，不斷打破“信息中介”這一固定的經(jīng)營模式。在未經(jīng)相關部門批準的情況下，以開展自融業(yè)務或形成資金池為手段，擅自向社會不特定公眾吸收資金、管理資金。由此，該脫離“信息中介”的運營模式，符合構(gòu)成非法吸收公眾存款罪非法性、公開性、利益性和廣延性四大要件，存在重大的犯罪風險。除此之外，有的P2P網(wǎng)絡借貸平臺沒有對借款人盡到相應的審查義務，明知借款人必然或可能利用合法的中介平臺實施非法的融資行為，而放任這種結(jié)果的發(fā)生。這種情形下，P2P網(wǎng)絡借貸平臺很可能構(gòu)成非法吸收公眾存款的共犯。涉嫌集資詐騙罪首先，在論述互聯(lián)網(wǎng)金融存在涉嫌集資詐騙罪的刑事風險之前，有必要先弄清楚什么是集資詐騙罪和集資詐騙罪的構(gòu)成要件。而通過比較集資詐騙罪與相似罪名則是解答此問題最淺顯易懂的方法。集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪區(qū)別在于主觀上具有非法占有為目的；與詐騙罪的區(qū)別在于，被騙對象的公眾性和欺騙手段的融資性。如果行為人僅僅向特定的對象實施集資詐騙行為，則不宜認定為集資詐騙罪，可以詐騙罪定罪。又或者，行為人向社會公眾實施非集資詐騙行為，也不宜認定為集資詐騙罪。因此，主觀上具有非法占有目、犯罪對象公眾性和犯罪手段集資性是集資詐騙罪的核心構(gòu)成要件。也正因如此，在傳播速度快、涉眾范圍廣、集資手段多的互聯(lián)網(wǎng)金融領域，極其容易引發(fā)集資詐騙罪。在P2P網(wǎng)絡借貸平臺中，如果用資人以非法占有為目的，通過借貸平臺發(fā)布借款項目向不特定的出資人籌集資金，則符合集資詐騙罪的三性，可能構(gòu)成犯罪；同時，如果P2P網(wǎng)絡借貸平臺明知用資人具有非法占有為目的，實施集資詐騙行為而放任、縱容甚至提供幫助，自然也可能構(gòu)成集資詐騙罪的共犯。除此之外，一些突破“信息中介”模式，以開展自融業(yè)務或形成資金池的P2P網(wǎng)絡借貸平臺，如果具有非法占有的目的，也可能構(gòu)成集資詐騙罪。另外，若眾籌平臺通過發(fā)布虛假的眾籌項目，從支持者手中吸收大量的資金并挪作他用，則主觀上具備非法占有的目的，客觀上也向不特定的社會公眾實施集資詐騙行為，涉嫌構(gòu)成集資詐騙罪?；ヂ?lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的路徑如今，我國的金融業(yè)處于生長階段，還沒有成熟運作模式，不能有效地服務于實體經(jīng)濟。銀行作為金融行業(yè)的重要組成部分，一直延續(xù)著以抵押、質(zhì)押為擔保的當鋪思想，喜歡給好企業(yè)、大企業(yè)、有資產(chǎn)的企業(yè)貸款。而那些最需要錢的中小企業(yè)卻很難從銀行獲得融資，即使融到資金，也要以企業(yè)的全部資產(chǎn)作為抵押，壓力非常大，壓力大了以后動作就容易變形。所以，現(xiàn)有以銀行為基礎的金融體系，是無法滿足目前實體經(jīng)濟的需要和支持未來金融發(fā)展的需求。我們不僅需要銀行這樣的大江大河，更需要小溪小河，需要各種各樣的沼澤地?；ヂ?lián)網(wǎng)金融作為新興的金融模式，借助大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈等現(xiàn)代信息技術，建立起以信用體系為基礎的普惠、綠色、可持續(xù)的金融體系正好滿足現(xiàn)在我國實體經(jīng)濟發(fā)展的供給需要，順應時代發(fā)展的趨勢，值得我們的肯定與支持。盡管互聯(lián)網(wǎng)金融活動存在較大的刑事風險，威脅到金融穩(wěn)定和金融安全，但是我們應該清楚地認識到，創(chuàng)新與風險共生并存是永恒不變的道理，不存在沒有風險的創(chuàng)新?；ヂ?lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新一定會存在刑事風險的，問題不是因為這種風險而將互聯(lián)網(wǎng)金融逐個取締或全盤否定，而是發(fā)現(xiàn)風險之后能不能完善創(chuàng)新、堅持創(chuàng)新。創(chuàng)新作為互聯(lián)網(wǎng)金融的最明顯表現(xiàn)和最大特征，給社會公眾帶來了更多的選擇和便利以及給金融行業(yè)帶來了高效和革新，我們應該為互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新提供寬松的環(huán)境，以開放、包容的態(tài)度尊重互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新。面對互聯(lián)網(wǎng)金融活動的刑事風險，我們應該堅持刑法的謙抑性原則，以行政監(jiān)管為主、刑法規(guī)制為輔，合理適度地介入刑法，保護創(chuàng)新，從而促進互聯(lián)網(wǎng)金融向普惠、綠色、可持續(xù)的方向發(fā)展。堅持刑法的謙抑性原則所謂刑法的謙抑性原則，又稱必要性原則，是指刑法作為行為規(guī)范的最嚴厲手段，涉及對人身自由和生命的限制與剝奪。因此，刑法在適用的時候應當保持謹慎與謙虛的態(tài)度，只有當民事、經(jīng)濟、行政等其他法律不能充分規(guī)范違法行為并保護合法權(quán)益時，刑法才有介入的必要性。在互聯(lián)網(wǎng)金融領域，堅持刑法的謙抑性原則尤其重要。就目前而言，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新所涉嫌的刑事風險，其主要原因是因為來不及制定相應的法律法規(guī)和形成有效的行政監(jiān)督管理。而根據(jù)刑法謙抑性的要求，在未經(jīng)過其他手段對互聯(lián)網(wǎng)金融風險進行規(guī)范之前，不宜直接發(fā)動刑法干預。由此，除非一些互聯(lián)網(wǎng)金融明顯構(gòu)成犯罪的，比如融資方以非法占有為目的，通過眾籌平臺或P2P網(wǎng)絡借貸平臺發(fā)布虛假項目，向不特定的公眾吸收資金實施集資詐騙行為的，應當遵循罪刑原則進行定罪之外。其他的一般違法行為，不宜直接認定為犯罪。特別是那些不具備運營資質(zhì)而開展金融業(yè)務的互聯(lián)網(wǎng)公司，更不能武斷予以非法經(jīng)營罪處理。而是應當優(yōu)先考慮采用民事、行政這種緩和的、高效的、低成本的方法進行調(diào)整，以最小的支出獲得最大的社會效益。以行政監(jiān)管為主、刑法規(guī)制為輔堅持刑法的謙抑性原則從宏觀上闡述了刑法調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)金融活動的基本方向，而“以行政監(jiān)管為主、刑法規(guī)制為輔”的策略則是刑法謙抑性原則的自然延伸和具體表現(xiàn)，主要從微觀上說明行刑結(jié)合的具體措施。首先，應當通過對互聯(lián)網(wǎng)金融所從事的業(yè)務類型進行定位，根據(jù)業(yè)務類型的不同，來決定該互聯(lián)網(wǎng)金融活動的監(jiān)管主體，以此明確不同監(jiān)管主體的監(jiān)管職能，加強之間的分工與合作。一般而言，互聯(lián)網(wǎng)金融活動的業(yè)務類型，主要劃分為以下三類：一是以支付寶為代表的第三方支付業(yè)務，二是以余額寶為代表的基金銷售業(yè)務，三是以P2P網(wǎng)絡借貸、眾籌為代表的融資業(yè)務劉憲權(quán),金華捷.論互聯(lián)網(wǎng)金融的行政監(jiān)管與刑法規(guī)制[J].法學,2014(6):8-16.。根據(jù)上述的劃分，我們可以將支付寶、眾籌為代表的這兩類業(yè)務主要交由銀監(jiān)會監(jiān)管，而將從事基金銷售的余額寶這類業(yè)務交由證監(jiān)會進行監(jiān)管。劉憲權(quán),金華捷.論互聯(lián)網(wǎng)金融的行政監(jiān)管與刑法規(guī)制[J].法學,2014(6):8-16.其次，要設置互聯(lián)網(wǎng)金融的準入標準，加強對互聯(lián)網(wǎng)金融活動的事前審查和事中監(jiān)管。眾所周知，非金融機構(gòu)參與開展金融業(yè)務是互聯(lián)網(wǎng)金融的最明顯表現(xiàn)，也是最大的特征，這些非金融機構(gòu)在參與開展相關金融業(yè)務時往往缺少經(jīng)營資質(zhì)，且自身的抗風險能力有限。因此，為了確保非金融機構(gòu)參與金融業(yè)務的合法性與正當性，降低金融風險，并保障投資者的利益，我們應當對非金融機構(gòu)的市場準入環(huán)節(jié)進行事前審查。對于注冊資本、人員編制、組織機構(gòu)以及風險管控能力符合準入標準的非金融機構(gòu)許可其參與金融業(yè)務。如此一來，不僅解決了非金融機構(gòu)由于缺少經(jīng)營資質(zhì)而涉嫌非法經(jīng)營罪等刑事犯罪的問題，如余額寶；還有效地規(guī)范金融風險。除此之外，相關監(jiān)管部門還要加強對正在開展金融業(yè)務的非金融機構(gòu)的事中監(jiān)督和管理。對于未經(jīng)審核而私自參與金融活動的機構(gòu)，嚴格適用刑法予以規(guī)制；而對于獲得許可但不再符合標準的機構(gòu)，則要求其整改或撤銷其經(jīng)營資格，使其退出市場。最后，要建立完善的信息披露制度?；ヂ?lián)網(wǎng)金融機構(gòu)必須遵循真實性、準確性、完整性的原則，定期向相關監(jiān)管部門和投資者披露經(jīng)營的相關信息，特別是公開資金的具體投資項目和管理狀況。如果互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)未如實履行信息披露的義務，故意虛構(gòu)融資項目或者開展自融業(yè)務實施非法集資行為，將以刑法進行規(guī)制。結(jié)語互聯(lián)網(wǎng)金融，是既具創(chuàng)新又具風險的新事物。我們應當在充分尊重并肯定其存在的基礎上，盡快構(gòu)建民事行政的監(jiān)管體系，以此推進互聯(lián)網(wǎng)金融走向透明化、規(guī)范化的發(fā)展道路，從而實現(xiàn)既鼓勵金融創(chuàng)新又達到風險防范的目的，為互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)造一個有序健康的競爭環(huán)境。而刑法的介入，依然堅守其保障法的地位。在未經(jīng)民事行政等一般部門法評價和規(guī)制之前，刑法應保持足夠的謙虛和克制。對于迫不得已而違反相關法律法規(guī)的互聯(lián)網(wǎng)