論我國刑法對國有資產(chǎn)的保護(hù)

PAGEIIPAGE`論我國刑法對國有資產(chǎn)的保護(hù)摘要：國有資產(chǎn)流失的現(xiàn)狀越來越嚴(yán)重,當(dāng)前保護(hù)國有資產(chǎn)的損失引起了許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家的關(guān)注,他們開始研究如何預(yù)防和減少國有資產(chǎn)的損失從經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的角度和國有資產(chǎn)管理系統(tǒng)。在當(dāng)代法律的社會,任何非法或犯罪行為的普遍性要求我們使用法律手段來控制,國有資產(chǎn)流失的現(xiàn)狀需要加強國有資產(chǎn)的保護(hù),尤其是最嚴(yán)格的刑事法律手段和有效途徑。本文堅持連接理論與實踐,提出了一些意見的困難問題在刑法保護(hù)國有資產(chǎn),以構(gòu)建一個嚴(yán)格的刑事法律制度保護(hù)國有資產(chǎn)。關(guān)鍵詞：刑法；國有資產(chǎn)；保護(hù)

目錄一、引言 1二、國有資產(chǎn)刑法保護(hù)相關(guān)概述 1（一）對國有資產(chǎn)的界定 1（二）國有資產(chǎn)的法律保護(hù) 2二、國有資產(chǎn)刑法保護(hù)的相關(guān)理論問題研究 3（一）刑法學(xué)上的國有資產(chǎn) 3（二）國有資產(chǎn)的流失的具體表現(xiàn) 41.國有資產(chǎn)流失的具體含義 42.國有資產(chǎn)的流失的具體途徑 4三、國企改革中國有資產(chǎn)的刑法保護(hù) 5（一）清產(chǎn)核資環(huán)節(jié) 51.犯罪行為表現(xiàn) 52.法律適用的難點 63.刑法的正確適用 6（二）審計評估環(huán)節(jié) 81.犯罪表現(xiàn) 82.法律適用的難點 93.刑法的正確適用 10（三）掛牌出讓環(huán)節(jié) 111.犯罪表現(xiàn) 112.法律適用的難點 113.刑法的正確適用 12四、國有資產(chǎn)刑法保護(hù)之路徑 15（一）調(diào)整刑法規(guī)制范圍，增加財產(chǎn)刑 15（二）司法解釋明確國有資產(chǎn)的范圍 16（三）加強規(guī)制力度與實時政策協(xié)同 17參考文獻(xiàn) 18PAGE11一、引言中國的國有經(jīng)濟(jì)是在解放后早期通過沒收官僚資本和帝國主義企業(yè)而建立起來的。摘要國有經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已經(jīng)成為50多年來社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。摘要國有資產(chǎn)作為我國社會制度生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，受到我國憲法基本法的高度重視。第七條憲法明確規(guī)定國有經(jīng)濟(jì)的重要地位,并指出“國有經(jīng)濟(jì),社會主義全民所有制經(jīng)濟(jì),是國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量。國家保障國有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展?！钡?條規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。國家保障自然資源的合理利用，保護(hù)珍貴動物和植物。禁止任何組織或個人用任何手段侵占或破壞自然資源?！钡?2條規(guī)定：“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯。國家保護(hù)社會主義的公共財產(chǎn)。禁止任何組織或個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產(chǎn)。”這些規(guī)定都體現(xiàn)了憲法對國有資產(chǎn)保護(hù)的高度重視。目前,國有資產(chǎn)流失的預(yù)防和控制已經(jīng)引起了許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家的關(guān)注,他們開始研究如何預(yù)防和減少國有資產(chǎn)的損失從經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的角度和國有資產(chǎn)管理系統(tǒng)。在當(dāng)代法律的社會,任何非法或犯罪行為的普遍性要求我們使用法律手段來控制,國有資產(chǎn)流失的現(xiàn)狀需要加強國有資產(chǎn)的保護(hù),尤其是最嚴(yán)格的刑事法律手段和有效途徑。本文堅持理論與實踐,主要是使用大量的案件提出意見的國有資產(chǎn)流失問題在司法實踐中,為了建立一個嚴(yán)格的刑事法律制度保護(hù)國有資產(chǎn)。二、國有資產(chǎn)刑法保護(hù)相關(guān)概述（一）對國有資產(chǎn)的界定在刑法學(xué)界，“國有資產(chǎn)”、“國有財產(chǎn)”或者“國有財物”并沒有嚴(yán)格的區(qū)分。很多司法部門在辦理涉及侵害國有資產(chǎn)案件的時候，都對涉案財產(chǎn)的定性是否為國有資產(chǎn)產(chǎn)生了疑惑。要么向財政部門請示，要么向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會請示，但因關(guān)聯(lián)重大，沒有任何一方能夠給出明確的答復(fù)，由此導(dǎo)致了很多案件因無法準(zhǔn)確定性而擱置，或者造成了冤假錯案。筆者認(rèn)為，盡管在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，財產(chǎn)、財物、資產(chǎn)可能會有一定的區(qū)別，但是在刑法領(lǐng)域中，“國有資產(chǎn)”與“國有財產(chǎn)”、“國有財物”雖然稱謂不同，但實質(zhì)并沒有區(qū)別，無論是“國有資產(chǎn)”還是“國有資產(chǎn)”、“國有財物”,都具有以下特征：一是所有權(quán)的明確性。都是國家所有或者國有單位占有的財產(chǎn)；二是具有經(jīng)濟(jì)價值性。經(jīng)濟(jì)價值是指能夠用客觀的價值尺度衡量的經(jīng)濟(jì)效用。這是財產(chǎn)的一般特征，國有資產(chǎn)作為財產(chǎn)，也應(yīng)具有經(jīng)濟(jì)價值性的特點。（二）國有資產(chǎn)的法律保護(hù)刑法是國有資產(chǎn)法律保護(hù)的最后一道屏障，也是國有資產(chǎn)保護(hù)的最強有力的手段。我國現(xiàn)行的刑法保護(hù)體系主要由三部分組成：一是系統(tǒng)的刑事法律，即中華人民共和國刑法。從現(xiàn)行刑法的整個體例來看，保護(hù)國有資產(chǎn)的法律條文是分散在各個章節(jié)的。二是單行刑事法律，單行刑事法律雖不是專門的國有資產(chǎn)保護(hù)法，但其從不同的方面對侵害國有資產(chǎn)的犯罪給予嚴(yán)厲打擊，從而起著保衛(wèi)國有資產(chǎn)的重大作用。特別是一些單行刑事法律，就是直接針對損害某種國有資產(chǎn)的犯罪行為而設(shè)立，如《關(guān)于懲治盜掘古墓文化遺址古墓葬犯罪的補充規(guī)定》、《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》等。三是非刑事法律中的罪刑規(guī)范，我國立法機關(guān)根據(jù)形勢的變化和打擊犯罪的需要，除利用《決定》、《補充規(guī)定》的形式對刑法進(jìn)行修改補充外，在制定民事、經(jīng)濟(jì)、行政等法律時，也對刑法規(guī)定作了補充，成為刑事法律規(guī)范的一部分。如《森林法》第34條關(guān)于盜伐林木罪刑事責(zé)任的規(guī)定等。這部分刑事法律規(guī)范或直接或間接地對國有資產(chǎn)的安全和完整起著積極的保護(hù)作用。二、國有資產(chǎn)刑法保護(hù)的相關(guān)理論問題研究（一）刑法學(xué)上的國有資產(chǎn)國有資產(chǎn)是國家得以存在、國家機器得以運轉(zhuǎn)的物質(zhì)基礎(chǔ)，是完善和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的源泉和保證。但改革開放以來，我國一直面臨著觸目驚心的國有資產(chǎn)流失形勢。國有企業(yè)改制是一種從根本上提高企業(yè)競爭力、增強企業(yè)活力、改善企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的有效途徑。但是在改制過程中，由于種種原因，經(jīng)常會出現(xiàn)國有資產(chǎn)流失這樣一個嚴(yán)重問題。2015年，國家審計署查出由于違規(guī)擔(dān)保、投資和借款以及決策嚴(yán)重失誤等原因所造成的國有資產(chǎn)損失就高達(dá)72.3億元。經(jīng)濟(jì)學(xué)界流傳的一個“比較認(rèn)可”的數(shù)字是，近幾年，“國有資產(chǎn)每天流失1個億”，一年就是365個億。某些人利用企業(yè)改革改制之機大量侵吞國有資產(chǎn)，造成了國有資產(chǎn)的大量流失，同時也造成“民心資產(chǎn)”的流失，直接影響了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的穩(wěn)定。國有資產(chǎn)流失不僅存在于國有企業(yè)改制過程中，而且會隨著實踐的發(fā)展會出現(xiàn)多種形式、擴(kuò)展到多個領(lǐng)域，這就要求我們保持警惕、關(guān)注那些國有資產(chǎn)流失新途徑。國有資產(chǎn)流失的惡果是非常嚴(yán)重和可怕的。它加大了社會貧富差距和社會不公平，從而引發(fā)其他社會問題；它會加劇政治腐敗，導(dǎo)致官僚資本主義泛濫；它會使社會安定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的外部條件受到破壞，會威脅到社會財富的積累，進(jìn)而影響到國家的經(jīng)濟(jì)安全。因此，國有資產(chǎn)流失問題應(yīng)當(dāng)引起國家和社會各界的高度重視，并盡快采取措施，從根本上遏制這種現(xiàn)象的發(fā)生。（二）國有資產(chǎn)的流失的具體表現(xiàn)1.國有資產(chǎn)流失的具體含義國有資產(chǎn)的流失，是國有資產(chǎn)因為某種原因數(shù)量逐漸減少的現(xiàn)象。在信息化逐漸發(fā)展的今天，國有資產(chǎn)流失這種現(xiàn)象的出現(xiàn)頻率只增不減，并且，國有資產(chǎn)流失這種現(xiàn)象的出現(xiàn)已經(jīng)有了多種表現(xiàn)形式，有了不同的渠道，這正是這種現(xiàn)象的可怕之處，所以，更應(yīng)該及時地進(jìn)行解決，防止越來越多的國有資產(chǎn)流失，造成更多更大的損失。國有資產(chǎn)的流失主要是由于國有資產(chǎn)的出資者管理者經(jīng)營者等，因為主觀故意或者過失，違反法律和行政法規(guī)部門規(guī)章，造成的國有資產(chǎn)的損失。一般，引起國有資產(chǎn)流失的首要原因就是決策的失誤，在決策過程中，主觀意識太強，一味的盲目引進(jìn)，重復(fù)建設(shè)，有具體的實例，有個別省市，為了使本省的冰箱產(chǎn)量達(dá)標(biāo)，不注重實際情況，盲目引進(jìn)冰箱生產(chǎn)線，但是，往往出現(xiàn)供大于求的情況，造成了國有資產(chǎn)的流失。其次的原因可能是政府調(diào)整不夠力度，沒有跟上市場的變化，資產(chǎn)市場一直都在變化，如果政府調(diào)整政策不及時跟上，很容易出現(xiàn)國有資產(chǎn)流失的不良后果。市場表現(xiàn)情況不能夠計劃，很可能會出現(xiàn)暫時性的過熱情況，市場的過熱很可能讓政府出現(xiàn)過度興奮，在過度興奮的情況下，決策失誤就很容易解釋了，決策失誤接下來的情況就承接第一種原因了，更容易解釋了。2.國有資產(chǎn)的流失的具體途徑（1）企業(yè)破產(chǎn)過程中對于種種可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的途徑中，企業(yè)破產(chǎn)無疑是最容易想到的，也是最重要的，現(xiàn)在是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)階段，市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)拉動著眾多產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，市場為了協(xié)調(diào)發(fā)展，機制也在不斷地完善。在不斷完善的市場機制中，在市場中站住腳的企業(yè)能夠生存，根基不穩(wěn)的企業(yè)自然就不能經(jīng)受住市場的考驗，這一類的企業(yè)只能有一個命運，就是破產(chǎn)，當(dāng)然，現(xiàn)在，破產(chǎn)已經(jīng)越來越被人們所利用，企業(yè)為了更多更長時間的占有國有資產(chǎn)，不想承擔(dān)過多的債務(wù)，為此，他們選擇不同方法去破產(chǎn)，破產(chǎn)企業(yè)攜帶的國有資產(chǎn)數(shù)量極大，它們帶來的國有資產(chǎn)流失越來越多，所以，這一關(guān)鍵流失途徑值得我們?nèi)ブ匾暫退伎?。?）企業(yè)改制過程中相比較企業(yè)破產(chǎn)過程中攜帶走的國有資產(chǎn)數(shù)量，雖然企業(yè)改制過程中沒有那么多，但是，因為企業(yè)改制造成的國有資產(chǎn)流失也同樣應(yīng)該引起我們的足夠重視，因為，由于這個原因帶來的國有資產(chǎn)流失數(shù)量也很龐大。在國家召開中共中央第十五大全國代表大會之后，我國眾多國有企業(yè)意識到了股份制結(jié)構(gòu)的好處，所以，股份制結(jié)構(gòu)被更廣泛地推廣，然而，國有企業(yè)的改制并不是容易的事情，如果企業(yè)一旦出現(xiàn)不規(guī)范的改制操作，很容易使得國有資產(chǎn)遭受流失，對其中的幾類常見情況應(yīng)該進(jìn)行及時總結(jié)，首先是改制過程中把國有資產(chǎn)低值評估，更有的企業(yè)不進(jìn)行資產(chǎn)評估就把國有資產(chǎn)入股，這很容易造成國有資產(chǎn)流失。再者，就是跟國有企業(yè)的員工有關(guān)，有的員工因為無償贈送國有資產(chǎn)給他人造成了國有資產(chǎn)的流失。另外，與上種情況類似，企業(yè)在分紅時一旦不均等分配，很容易使國有資產(chǎn)流失，也會造成企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益受損。三、國企改革中國有資產(chǎn)的刑法保護(hù)（一）清產(chǎn)核資環(huán)節(jié)1.犯罪行為表現(xiàn)該環(huán)節(jié)的犯罪行為主要表現(xiàn)為國有企業(yè)負(fù)責(zé)人在清產(chǎn)核資過程中隱瞞國有資產(chǎn)，不依法上報，進(jìn)而非法占有隱瞞的財產(chǎn)，從而造成國有資產(chǎn)流失，總結(jié)眾多的隱瞞國有資產(chǎn)案件，主要有以下特點：第一，行為人是國有企業(yè)的負(fù)責(zé)人，其中有的是主要負(fù)責(zé)人，有的是管理層；第二，作案的手法是在資產(chǎn)評估機構(gòu)評估擬改制企業(yè)資產(chǎn)之前，利用職務(wù)上的便利條件，采取虛報債務(wù)、隱匿、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等手段隱瞞國有資產(chǎn)；第三，隱瞞的國有資產(chǎn)往往數(shù)額巨大，少則數(shù)百萬元，多則數(shù)千萬元；第四，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)出讓后，行為人一般任新企業(yè)的負(fù)責(zé)人（有的是基于主管部門規(guī)定，有的是基于競爭與選舉），并占據(jù)主要股份或較大股份；第五，被隱瞞下來的資產(chǎn)要么巧立各種名目予以瓜分，要么轉(zhuǎn)到改制后的新企業(yè)。2.法律適用的難點該環(huán)節(jié)的犯罪行為主要表現(xiàn)為國有企業(yè)負(fù)責(zé)人在清產(chǎn)核資過程中隱瞞國有資產(chǎn)，不依法上報，肆意瓜分或中飽私囊，從而造成國有資產(chǎn)流失。該環(huán)節(jié)刑法適用的難點主要在于“隱瞞并非法占有”行為的定性上，當(dāng)前主要有以下兩種意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)定貪污罪。主要理由是：行為人是國有企業(yè)的負(fù)責(zé)人，屬國家工作人員，符合貪污罪的主體要件；行為人利用職務(wù)之便，采取虛報債務(wù)、隱匿資產(chǎn)等手法騙取資產(chǎn)評估機構(gòu)確認(rèn)，隱瞞并非法占有國有資產(chǎn)，且數(shù)額巨大，其行為符合貪污罪的客觀要件。第二種意見認(rèn)為應(yīng)定私分國有資產(chǎn)罪。主要理由是：行為人隱瞞并非法占有國有資產(chǎn)的行為往往是由單位負(fù)責(zé)人或決策機構(gòu)集體討論決定的；同時，被隱瞞的國有資產(chǎn)事實上也不全歸行為人個人所有，只是行為人通常會非法取得比他人更多的國有資產(chǎn)而己，因而不符合貪污罪的特征，而符合私分國有資產(chǎn)罪特征。3.刑法的正確適用實際情況的情況下,隱藏的國有資產(chǎn)的行為是由別人決定的,而另一些則由集體決定的領(lǐng)導(dǎo)組織;一些隱藏的資產(chǎn)是非法占用他人或很少,其他人則劃分更多的人。因此,隱藏和非法占有國有資產(chǎn)的腐敗,一些國有資產(chǎn)屬于私人的分布,這需要一個明確的界限之間的共同犯罪腐敗和國有資產(chǎn)的分區(qū)。因為犯罪常見的腐敗和犯罪之間的相似性分割國有資產(chǎn),有不同理解如何畫一個明確區(qū)分兩個方面:一些人認(rèn)為贓物的數(shù)量應(yīng)該主要是看到的,和每個人或多數(shù)單位分為國有資產(chǎn)有些人認(rèn)為應(yīng)該看看非法資金的分配行為的特點,在秘密的分布是很常見的腐敗,本單位行為的分布相對開放的私人國有資產(chǎn)分布,等等。筆者認(rèn)為，共同貪污犯罪與私分國有資產(chǎn)罪的主要區(qū)別在于：第一，客體上的區(qū)別。私分國有資產(chǎn)罪的犯罪對象是國有資產(chǎn)，其特定性十分顯著。該犯罪對象的“公”表現(xiàn)為財產(chǎn)系國家所有。共同貪污罪的犯罪對象遠(yuǎn)比前者廣泛，不僅包括國有資產(chǎn)，還包括勞動群眾集體所有的財產(chǎn)、用于扶貧或者其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)以及在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，其”公“表現(xiàn)為財物處于公共領(lǐng)域，財物可以為國家所有，也可以為勞動集體所有，還可以為私人所有。第二，客觀方面的區(qū)別。犯罪行為的性質(zhì)和方式是不同的。國有資產(chǎn)分割的犯罪是單位犯罪，其犯罪行為是集體組織以單位的名義進(jìn)行的，是單位的行為。集體秘密部門以其分配的方式進(jìn)行，通常反映在單位賬戶中。盡管在本質(zhì)上是非法的，但它在形式上是合法的。共同犯罪腐敗是自然人的成員的行為,通常通過貪污、盜竊、欺詐、等,在會計、欺詐、偽造文件、修改帳戶等等。個人財產(chǎn)不僅在性質(zhì)上是非法的，而且在形式上也是非法的。隱瞞行為的程度是不同的。雖然集體分區(qū)是一種犯罪,但因為它是整個單位的成員獲得財產(chǎn),并進(jìn)行分配的方式,這在單位犯罪是開放的,隱瞞只是所示:“分布”的相關(guān)檢驗監(jiān)督部門保密和不排除的參與成員“不知道”。共同腐敗的程度遠(yuǎn)比前者大得多。腐敗行為猖獗，其成員總是試圖掩蓋其共同腐敗的真相，這很容易從腐敗行為中看出。26日參與行為的性質(zhì)是不同的。摘要針對國有資產(chǎn)私分的犯罪行為，其犯罪的地位和作用是不同的。作為一種常見的犯罪，除直接負(fù)責(zé)的人以外的人并不是犯罪。由于共同腐敗的單位的成員不同，只有在共同腐敗的共同參與下才能構(gòu)成共同的腐敗，所有參與者的行為都是犯罪行為。工作的使用是不同的。與共同的腐敗一樣，集體秘密部門與他們的職責(zé)密不可分，但兩者在利用職務(wù)上有各自的特點。集體的工作利用秘密分布是利用決策(決定的單位決策者或單位決策機構(gòu))。這種利用，在主觀方面，是由客觀方面的集體劃分決定的，并以單位的名稱來表示，由組織組織。使用常見的腐敗是表現(xiàn)在使用方便工作的形成條件,并在實施的過程中腐敗,犯罪者利用非法占有公共財產(chǎn)的權(quán)力和職位在他或她的權(quán)力,促進(jìn)公共財產(chǎn)的處理和管理。金額標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵是不同的。這兩種犯罪是財產(chǎn)數(shù)量構(gòu)成犯罪的要素，但其意義卻不同。前者的數(shù)額，是指被集體所有的國有資產(chǎn)的總額，以及個人所得的財產(chǎn)總額。后者通常指的是個人腐敗的數(shù)量。只有腐敗集團(tuán)的首要分子負(fù)責(zé)總額的腐敗集團(tuán)和其他校長負(fù)責(zé)的數(shù)量(總)的一部分他們的參與或組織和指揮的腐敗。第三，主觀方面的差異。參與者的認(rèn)知和意志因素是不同的。參與者的集體秘密分布可以“知道”或“不知道”,擁有財產(chǎn),可以“希望”或“自由放任”的態(tài)度。參與者在常見的腐敗是清楚地表達(dá)為“知道”和“希望”。犯罪的動機和目的是不同的。摘要國有資產(chǎn)分割犯罪的動機和目的是多元化的。集體秘密分配的起點可以是獎金的支付，或者是虧損企業(yè)的工資，可以由其他不正當(dāng)?shù)睦骝?qū)動。其目的可能是非法占有財產(chǎn)，或解決一個單位的特殊困難。,但也可能是一個單位領(lǐng)導(dǎo)人尋求單位的信任。摘要共同腐敗的動機和目的是唯一的，其動機是為了滿足金錢的欲望，其目的僅僅是“非法占有”?？傊?，在司法實踐中，我們應(yīng)該把重點放在犯罪構(gòu)成上，正確地區(qū)分和應(yīng)用兩種不同的指控，準(zhǔn)確的定罪和判決。（二）審計評估環(huán)節(jié)1.犯罪表現(xiàn)目前,中國擁有世界上獨一無二的人民幣股票可以出售,需要評估和審計的總體質(zhì)量評價行業(yè)在中國不高,所以審計不嚴(yán)和評價不真實的現(xiàn)象發(fā)生。在整個審計評估案例中，有以下特點:首先,只有少量的演員是有罪的疏忽造成的不當(dāng)行為,其中大部分是由于接受賄賂,故意提供虛假審計和評估報告;第二,審計,評估應(yīng)該作為一個重要的方法來防止國有資產(chǎn)的損失,但在實踐中,它不應(yīng)該發(fā)揮應(yīng)有的作用,更多的是簡單的重復(fù)識別的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)移資金,甚至通過談判完成評估。第二，審計評價往往只評估有形資產(chǎn),而忽視無形資產(chǎn),如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)、專有技術(shù)、人力資源和市場營銷網(wǎng)絡(luò),生產(chǎn)和管理過程中形成的國有企業(yè)在幾十年或一個世紀(jì),或者只是少量估計,這使得國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓低估。2.法律適用的難點在審計評價中，我們的刑法提供了兩項指控，一種是提供虛假證據(jù)，一種是對文件進(jìn)行實質(zhì)性的錯誤陳述。這兩種犯罪的區(qū)別主要在于主觀方面，一種是意圖，一種是過失。針對審計評價的行為不端行為造成的,以促進(jìn)國有資產(chǎn)的損失,定性比較簡單,是發(fā)布了一個文檔是一個重大的欺詐的犯罪。該鏈接的法律應(yīng)用的難點在于，當(dāng)罪犯故意產(chǎn)生虛假的支持文件時，法律應(yīng)用程序就會出現(xiàn)問題。由于中介組織和人員的特殊地位，它決定了它是否提供了虛假的支持性文件，往往取決于相關(guān)的請求。一般來說,中介機構(gòu)和人員根據(jù)自己的知識和職業(yè)道德,和正常的審計評估工作不受影響或其他干擾,它可以提供客觀、實際的證明文件。然而,如果相對人提出非法要求,或故意為中介機構(gòu)提供了明顯不真實的材料和愿意交換中介服務(wù)費用高的虛假證明文件,一些中介機構(gòu)和人員可能會放棄原則,不顧職業(yè)道德,惡意利用自己的專業(yè)技能幫助標(biāo)記,并提供虛假的證明文件。這時，如果相對人構(gòu)成了犯罪（如拘私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪），作為證明文件提供者的中介組織及其人員應(yīng)以何罪論處？是提供虛假證明文件罪，還是認(rèn)定為相對人所犯之罪的共犯？第一種意見認(rèn)為應(yīng)根據(jù)共同犯罪幫助犯的理論予以認(rèn)定。主要理由是：審計評估機構(gòu)通常不可能毫無緣由的出具虛假的審計、評估報告，其與企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的買賣雙方不存在利益關(guān)系，只要不受外界干擾，根本就不存在故意出具虛假證明的動機。是以，審計評估機構(gòu)故意出具虛假證明，肯定是受他人之托，是為了幫助實現(xiàn)他人的犯罪行為而為之，因而應(yīng)該按照共同犯罪中幫助犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來適用法律。第二種意見認(rèn)為應(yīng)單獨定提供虛假證明文件罪。主要理由是：提供虛假證明文件罪，從形式上看，與共同犯罪的幫助犯幾無區(qū)別。但是，法律單設(shè)該罪名的目的，是基于中介組織的特殊性質(zhì)和地位，有他的合理性，即它是依法成立、為市場經(jīng)濟(jì)提供中介性服務(wù)的組織。服務(wù)和幫助形同而質(zhì)異，不宜將非法甚至犯罪的中介服務(wù)而派生的后罪與中介服務(wù)性犯罪相混淆。這樣就會架空提供虛假證明文件罪，使得該罪變得形同虛設(shè)。3.刑法的正確適用筆者贊同上述第二種意見，理由如下：首先，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，共同犯罪是兩個以上共同故意犯罪。特別是，共同犯罪的建立，共同犯罪的“共同犯罪”，共同的目的和共同的行為是必要條件。也就是說，不僅普通罪犯有共同的犯罪行為，而且主觀的普通罪犯在理解目標(biāo)和意志態(tài)度上也有一致性。在聯(lián)合犯罪有幫助的情況下，幫助犯也知道幫助具體的犯罪，否則不能構(gòu)成共犯。為犯罪者提供虛假的證明文件,他不一定知道肇事者想使用假證件偽造注冊資本的目的,也可以用于咨詢私人欺詐和出售國有資產(chǎn)。肇事者是提供虛假證明文件,使用虛假證明文件的實施其他犯罪不一定有一個共同的目的,以便在應(yīng)用程序中共同犯罪的理論不全面,不能涵蓋所有的情況。其次,即使肇事者發(fā)布虛假證明文件的故意,故意使用虛假證明文件出具客戶端接受請求,提供虛假的證明文件,他們不應(yīng)該收取根據(jù)共同犯罪的理論幫助進(jìn)攻。我國刑法以來針對一些犯罪明確定義的“幫助”的本質(zhì),指出為犯罪(如協(xié)助組織賣淫),那么我們應(yīng)該在應(yīng)用程序中規(guī)定的法律,我們?yōu)槭裁匆叩酶h(yuǎn)?最后,第229條,第二款,中國刑法規(guī)定:“前款所規(guī)定的人獲得財務(wù)或非法收到別人的其他財產(chǎn)和提交前款規(guī)定的罪被判處有期徒刑五年,比十年以下有期徒刑,并處罰金。”也就是說,提供虛假的證明文件的人行賄或受賄,將作為一個惱人的情況提供虛假證明文件罪。反過來,應(yīng)用這惱人的條款,行賄和受賄作為一個惱人的情況,前提是,故意提供虛假證明文件還提供虛假文件犯罪。它進(jìn)一步推斷,不排除賄賂要約人的犯罪者為了進(jìn)行征集為私人詐騙的犯罪,出售國有資產(chǎn),等等,從而提供虛假證明文件在后一種情況下。在這種情況下，很明顯，在刑法的條款下，審計評估方應(yīng)該提供一份虛假的證明文件，而不是搜查令。賄賂和出售國有資產(chǎn)，或賄賂，情節(jié)不會定性。（三）掛牌出讓環(huán)節(jié)1.犯罪表現(xiàn)國企改制的最后一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，就是掛牌出讓，通過協(xié)議、拍賣、招標(biāo)的方式確定受讓方，最終簽訂轉(zhuǎn)讓合同。在該過程中賤賣國有資產(chǎn)的案件時有發(fā)生。該類案件有如下特點：首先,肇事者是通常的國有企業(yè),其中一些是本金,和其他管理;第二,國有企業(yè)的排除能力有限,疏忽導(dǎo)致國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)低價銷售,越來越多的勾結(jié)賣方和賣方;第三,隱蔽性強,企業(yè)的國有資產(chǎn)的低價格往往是通過表面上合法程序低價出售國有資產(chǎn);第四,這種現(xiàn)象越來越普遍。2.法律適用的難點國企改制的最后一個環(huán)節(jié)—掛牌出讓，問題主要集中于賤賣國有資產(chǎn)行為如何定性，根據(jù)行為人主觀方面的故意與過失的不同，筆者將從兩個角度來進(jìn)一步探討：（1）出讓方過失賤賣國有資產(chǎn)一種觀點認(rèn)為應(yīng)適用《中華人民共和國刑法》第一百六十七條，定簽訂、履行合同失職被騙罪，本罪是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同的過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的行為。既然企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)出讓是通過簽訂企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)出讓合同轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)的，客觀上符合簽訂、履行合同失職被騙罪的構(gòu)成要件。（2）出讓方故意賤賣國有資產(chǎn)一種觀點認(rèn)為應(yīng)適用《中華人民共和國刑法》第一百六十九條，定拘私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪，本罪是指國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價折股或低價出售，致使國家利益遭受重大損失的行為。國有資產(chǎn)的賤賣顯然就是低價出售行為，客觀上侵害了國家對國有資產(chǎn)的所有權(quán)制度，符合該罪的犯罪構(gòu)成。3.刑法的正確適用（1）針對出讓方過失賤賣國有資產(chǎn)筆者認(rèn)為，在掛牌出讓過程中出讓方因為過失導(dǎo)致賤賣國有資產(chǎn)的，應(yīng)定簽訂、履行合同失職被騙罪。而不應(yīng)適用國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，因為這兩個罪名屬于法條競合，應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于普通法原則適用簽訂履行合同失職被騙罪。筆者將從以下幾個方面來比對說明。第一，客體要件簽訂、履行合同失職被騙罪的客體是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的財產(chǎn)權(quán)益和社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，而國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的客體亦是國有公司、企業(yè)財產(chǎn)權(quán)益和社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。第二，客觀要件簽訂、履行合同失職被騙罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人在簽訂、履行合同的過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，致使國家利益遭受重大損失的行為。具體而言：①因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任而被詐騙所謂嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，在這里是指不履行或者雖然履行但不是正確、認(rèn)真地履行自己在合同簽訂、履行過程中應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。如果并不存在嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為，或者雖有嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為但不是因此而被詐騙，即使有重大過失、亦不能以本罪論處。所謂被詐騙，是指他人出于非法占有的目的，在簽訂、履行合同的過程中，故意采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的手段，致使其發(fā)生錯誤的認(rèn)識，從而導(dǎo)致公司、企業(yè)財產(chǎn)被他人騙取。無被詐騙的事實，即使國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員在工作中具有嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的玩忽職守行為，亦不能構(gòu)成本罪，這是本罪構(gòu)成的一個重要客觀條件。但在實踐當(dāng)中，如何認(rèn)定“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”問題很多。這是認(rèn)定刑法第167條規(guī)定的簽訂、履行合同失職被騙罪的核心。筆者注意到有關(guān)這個問題的論述中，大多是列舉了一些屬于“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”的情形，更多的是具體案件具體分析，為定罪量刑帶來了不確定性。這其實是從最高人民檢察院1987年8月30日印發(fā)的《關(guān)于正確認(rèn)定和處理玩忽職守罪的若干意見（試行））》（以下簡稱《意見》）中因襲而來。該《意見》從十三個方面列舉了玩忽職守行為的種種情形。由于簽訂、履行合同失職被騙罪是從原來所謂“口袋罪”的玩忽職守罪中分離出來的，也就難怪有論者會采取這種列舉的方法。但是，時過境遷，該《意見》出臺的時間尚是計劃經(jīng)濟(jì)體制時期，現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)體制已初步建立，如果還沿用舊體制下的帶有舊觀念的規(guī)定是不合事宜的。何況，市場經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)濟(jì)活動紛繁復(fù)雜，想要用列舉的方法窮盡嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為，恐怕也是違背認(rèn)識論的。至于具體情況具體分析之類的觀點就更把本罪的認(rèn)定放在了不確定的位置上，是不可取的。筆者認(rèn)為，“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”揭示了本罪的本質(zhì)，即違反了注意義務(wù)。違反注意義務(wù)也是一切過失犯罪的本質(zhì)。認(rèn)定過失犯罪的一般司法認(rèn)知模式是：發(fā)生了刑法分則中規(guī)定的過失犯罪的危害結(jié)果，再看行為人在當(dāng)時的時空條件下能否避免危害結(jié)果的發(fā)生。如果能夠避免而沒有避免，也就是違反了注意義務(wù)，那就構(gòu)成過失犯罪。注意義務(wù)包括結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果避免義務(wù)。前者指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見危害結(jié)果，后者指行為人應(yīng)當(dāng)避免危害結(jié)果的發(fā)生。簽訂、履行合同失職被騙罪中注意義務(wù)的根據(jù)在于：首先，從簽訂、履行合同的一般要求來看，要保證合同的成立與生效，主體必須適格。因此合同主體是合同當(dāng)事人首先要關(guān)注的問題。合同的條款必須符合公平、誠信的原則，在己方遵循此原則的同時，也要求對方遵循這些原則，這就包含著對對方身份、資信、履約能力的注意義務(wù)。其次，從企業(yè)行為來看，沒有交易的安全就沒有效益，因此，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中寧可付出一定的交易成本來保證交易安全，這既是簽訂、履行合同中的注意義務(wù)的必然性，也為履行注意義務(wù)提供了可能。最后，從簽訂、履行合同活動的性質(zhì)來看，是代表企業(yè)行為，或者說是職務(wù)代理行為，這種代理是基于勞務(wù)合同而非委托合同而產(chǎn)生的，因此，其代理的義務(wù)，如符合和維護(hù)被代理人的利益，謹(jǐn)慎、緊張、勤勉地盡到注意義務(wù)就表現(xiàn)為職責(zé)或責(zé)任，沒有完成自己的應(yīng)有職責(zé)就是違法了注意義務(wù)。②必須使國家利益遭受了重大損失如果沒有帶來損失或者雖然帶來損失但不是重大的損失，即使有上述嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為，也不能構(gòu)成本罪。對方出于詐騙故意實施詐騙行為如因意志以外的原因如被及時發(fā)現(xiàn)而未得逞則不能以犯罪論處。所謂國家利益遭受重大損失，是指造成大量的財物被詐騙而無法追回；或因?qū)Ψ皆p騙造成無法供貨，被迫停產(chǎn)甚或瀕臨破產(chǎn)、倒閉等嚴(yán)重后果。而國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的客觀要件沒有限定適用的時空范圍（不限于在簽訂、履行合同的過程中），在任何時候，只要行為人因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，致使國家利益遭受重大損失的，都可以適用該罪。通過以上比對不難看出，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的客觀要件亦涵蓋了簽訂、履行合同失職被騙罪的所有客觀情形。第三，主體要件簽訂、履行合同失職被騙罪的主體限定范圍較窄，只有國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員才能構(gòu)成本罪，其他主體不構(gòu)成本罪。而國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的主體，只要是一般工作人員即可。由此可見，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪主體范圍涵蓋了簽訂、履行合同失職被騙罪主體范圍。第四，主觀要件兩罪的主觀方面都只能由過失構(gòu)成。行為人對造成“重大損失”的危害后果，不是抱希望或放任其發(fā)生的心理態(tài)度，而是由于其過失造成的。綜上所述，簽訂、履行合同失職被騙罪和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪是特別法和普通法的關(guān)系，屬于法條競合，兩者只能擇一適用，應(yīng)堅持特別法優(yōu)于普通法原則適用法律，因為企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的出讓最終是通過簽訂《產(chǎn)權(quán)出讓合同》完成交割的，更符合簽訂、履行合同失職被騙罪的客觀要件。所以，應(yīng)適用簽訂、履行合同失職被騙罪。（2）針對出讓方故意賤賣國有資產(chǎn)針對出讓方故意賤賣國有資產(chǎn)的行為，筆者認(rèn)為不應(yīng)構(gòu)成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，而應(yīng)定性為拘徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪。理由如下：首先，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的客觀行為是濫用職權(quán)，J它與國有資產(chǎn)重大損失間的關(guān)系是“造成”和“致使”的關(guān)系，只是從側(cè)面推動了國有資產(chǎn)的流失，比如國有企業(yè)上級主管單位工作人員出具批復(fù)文件時濫用職權(quán)等。而不是把行為直接指向國有資產(chǎn)，對國有資產(chǎn)進(jìn)行直接的侵犯，而故意賤賣國有資產(chǎn)的行為顯然是直接針對國有資產(chǎn)。其次，在因徇私而濫用職權(quán)的情況下，私利之所得與國有資產(chǎn)之所失并不等量，前者往往小于后者，行為人所詢之“私”與國有資產(chǎn)被賤賣到何種程度沒有必然關(guān)系。而故意賤賣國有資產(chǎn)案的行為人因其行為直接指向國有資產(chǎn)，對國有資產(chǎn)的所有權(quán)關(guān)系實施直接的侵犯，其謀求的往往就是國有資產(chǎn)被低估的差額部分，差額是多少，行為人往往就非法獲利多少。最后，在主觀罪過上，故意賤賣國有資產(chǎn)的行為人往往是出于直接的故意，因為其謀求的就是國有資產(chǎn)被低價折股、出售的結(jié)果，而國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)的主觀罪過往往并不是直接謀求國有資產(chǎn)被低價折股、出售的結(jié)果，其對該結(jié)果往往只是一種放任的心態(tài)，屬于間接故意。所以，故意賤賣國有資產(chǎn)的行為不符合國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)定性為徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪。四、國有資產(chǎn)刑法保護(hù)之路徑（一）調(diào)整刑法規(guī)制范圍，增加財產(chǎn)刑國家資產(chǎn)的刑事法律保護(hù):1。刑事法律監(jiān)管范圍的適當(dāng)調(diào)解。首先，澄清國有資產(chǎn)犯罪的主體范圍?，F(xiàn)行法律和司法解釋的范圍狹窄國有資產(chǎn)犯罪主體的范圍,只處罰直接責(zé)任人員和主管人員,但不包括法人犯罪,法律人應(yīng)該包括在國有資產(chǎn)犯罪的主題,和挪用公款罪的法人、法人的玩忽職守玩忽職守可以添加。第二，國有資產(chǎn)犯罪主體應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加。非國家工作人員參與國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以外的國有資產(chǎn)可以歸因于犯罪,為了有效地運用法律來應(yīng)對新形勢下造成的國有資產(chǎn)損失。最后，為了有效地防止國有資產(chǎn)流失，我國刑法應(yīng)加大國有資產(chǎn)犯罪的監(jiān)管范圍。例如,添加文檔犯罪、侵犯商業(yè)秘密、破產(chǎn)欺詐,等等,添加新的犯罪配合國有資產(chǎn)犯罪的法律規(guī)定,因此,在新時期刑法保護(hù)冷靜地遇到了一種新型的犯罪,真正扮演最終維護(hù)法律。2。對國有資產(chǎn)犯罪行為的處罰不嚴(yán)格限制在個人類型上，應(yīng)當(dāng)加強對財產(chǎn)處罰的運用。國有資產(chǎn)犯罪刑法不管哪一章的,但歸根到底仍是對財產(chǎn)犯罪,筆者認(rèn)為應(yīng)該增加多發(fā)性侵財犯罪懲罰的應(yīng)用屬性,可以有效地發(fā)揮財產(chǎn)犯罪預(yù)防的作用。第一，刑事處罰應(yīng)適用于國有資產(chǎn)犯罪。例如,在我們的刑法第169條,罰金的應(yīng)用可以有效地防止國有資產(chǎn)的流失。其次，沒收財產(chǎn)應(yīng)被納入沒收財產(chǎn)?！爸卮髶p失”的國有資產(chǎn),明確標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)建立,和額外的可能性適用沒收財產(chǎn)造成重大損失,應(yīng)當(dāng)補充道,和國家財產(chǎn)的損失應(yīng)當(dāng)有效地補償和保護(hù)通過司法追索權(quán)。（二）司法解釋明確國有資產(chǎn)的范圍刑法作為一種強制性的法律和防止犯罪和刑罰的發(fā)生和處罰的終極保障法，發(fā)揮著重要的作用。然而,由于經(jīng)濟(jì)形勢的變化和多樣性的形式的國有資產(chǎn),刑法的犯罪行為不能有效遏制國有資產(chǎn)在新時期,導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失,也沒有有效的懲罰犯罪。因此,刑法規(guī)定的犯罪的國有資產(chǎn)應(yīng)該與時俱進(jìn),使新的行為適用于國有資產(chǎn)的有效保護(hù)在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)。首先，對于國有資產(chǎn)的界定，刑法第91條規(guī)定了國有財產(chǎn)、集體所有財產(chǎn)、社會捐助或?qū)ｍ椈鹨约皣遗R時管制的財產(chǎn)。擁有國有資產(chǎn)的混合所有制單位并不在第91條的范圍內(nèi)，而就混合所有制單位來說又無法將其歸納為國有公司、企業(yè)或者集體所有制企業(yè)。因此，可以在刑法第91條中增加“混合所有制單位中的國有資產(chǎn)部分”,通過這樣的規(guī)定加以明確我國刑法中公共財產(chǎn)的范圍，擴(kuò)大刑法保護(hù)國有資產(chǎn)的單位主體范圍。其次，我國刑法第54條第二款第（四）項規(guī)定被剝奪政治權(quán)利的人禁止擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利，但并未反映出是否剝奪其擔(dān)任國有資產(chǎn)參與的企業(yè)比如有限公司、股份公司領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利，而侵犯混合所有制企業(yè)中國有資產(chǎn)的犯罪行為多數(shù)是利用其擔(dān)任董事、經(jīng)理等職務(wù)的便利條件而從事的。所以，應(yīng)對我國刑法第54條作出司法解釋，擴(kuò)大第54條第二款第四項涵蓋的內(nèi)容，包括國有資產(chǎn)參與的多種所有制企業(yè)在內(nèi)。這樣既可明確法律規(guī)定的內(nèi)涵又可有效防止利用特定職務(wù)針對國有資產(chǎn)犯罪的發(fā)生。（三）加強規(guī)制力度與實時政策協(xié)同作為最終保障法的刑法，其調(diào)控力度應(yīng)適當(dāng)運用。如《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行辦法》第38條的規(guī)