商法課件資料

第二章商事法律關(guān)系商事法律關(guān)系可謂是商法總論中最具有魅力同時(shí)也是最令人疑惑的部分，但是只有對于這個(gè)范疇有了一定的理解，方能深入商法之門徑并得知其要領(lǐng)。而要知曉商事法律關(guān)系，首先要對商事關(guān)系的確認(rèn)這一問題有所理解，本章就是圍繞商事關(guān)系確認(rèn)與商事法律關(guān)系兩個(gè)問題展開的。第一節(jié)立法確認(rèn)商事關(guān)系的緣由及其在古代的演進(jìn)一、立法確認(rèn)商事關(guān)系的緣由（一）確認(rèn)商事關(guān)系的必要性1.構(gòu)成商事法律關(guān)系的本源的，是商法對商事關(guān)系的調(diào)整?！⒎ǚ矫?.商法得以適用的前提是將商事關(guān)系從既有社會關(guān)系中分離出來?！蛇m用方面（二）確認(rèn)商事關(guān)系的可能性答案是肯定的：1897年《德國商法典》標(biāo)志著立法確認(rèn)商事關(guān)系的成功。二、古代商事關(guān)系確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的演變（一）歐洲中世紀(jì)商人法時(shí)代之前確認(rèn)商事關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)是原始商行為主義“原始”是相對于1807年《法國商法典》而言。形式意義的緣由：1.“商”或“商業(yè)”概念已經(jīng)產(chǎn)生，意指“以財(cái)貨交易為常業(yè)”，即后來所稱的固有商。2.“商”的范圍逐漸擴(kuò)大，容納了“輔助商”，即服務(wù)于“財(cái)貨交易”的貨物運(yùn)輸業(yè)、倉儲保管業(yè)等。3.此時(shí)“商業(yè)”一詞為經(jīng)濟(jì)用語，但存在向法律用語過渡的跡象。實(shí)質(zhì)意義的緣由：1.確認(rèn)商事關(guān)系的基點(diǎn)是以“財(cái)貨交易”為內(nèi)容的特定行為。2.“商”的概念使得“財(cái)貨交易”行為由此分為兩類：商業(yè)上的財(cái)貨交易行為：具備“常業(yè)”特征非商業(yè)上的財(cái)貨交易行為：不具“常業(yè)”特征3.以商行為主義為標(biāo)準(zhǔn)符合人類的認(rèn)識規(guī)律（二）歐洲中世紀(jì)商人法時(shí)代確認(rèn)商事關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)是原始商人主義歐洲中世紀(jì)商人法時(shí)代：又稱為歐洲中世紀(jì)晚期，大體指從公元10-11世紀(jì)到16-17世紀(jì)的期間。1.這一時(shí)期加工制造業(yè)和貨幣經(jīng)營業(yè)被納入商業(yè)范疇，商事關(guān)系確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向商人主義。2.商業(yè)復(fù)興導(dǎo)致商人階層產(chǎn)生，奠定了商法出現(xiàn)的社會基礎(chǔ)。3.此時(shí)確認(rèn)商事關(guān)系的目的在于適用“商人法”。4.這里的“原始”相對于1897年《德國商法典》的新商人主義而言。第二節(jié)近代商法對商事關(guān)系的確認(rèn)關(guān)于商事關(guān)系確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)與設(shè)置，客觀上不僅是商法法典化的一般前提及先決條件，而且，還直接影響著商法典的編制體系乃至制度的內(nèi)容和技術(shù)質(zhì)量。一、純粹商行為主義1.含義：單純以商行為作為商事關(guān)系的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。?a?a1807年《法國商法典》首創(chuàng)2.鑒于純粹商行為主義的缺陷，法國改采折中主義標(biāo)準(zhǔn)。缺陷：（1）?°商行為?±內(nèi)涵的無從把握與外延的羅列不盡（2）以實(shí)施商行為作為商人的唯一依據(jù)導(dǎo)致商人資本虛無、買空賣空（3）有違大陸法系的主體人格理論（4）從政治哲學(xué)角度看有泛政治化問題二、新商人主義1.含義：指確定商人的內(nèi)涵為“能夠?qū)嵤┢髽I(yè)經(jīng)營行為”，從而使立法能以羅列方式窮盡商人概念外延，再依據(jù)立法列舉的商人類型確定商行為，從而確定商事關(guān)系。首創(chuàng)于1897年《德國商法典》2.《德國商法典》確定商人的立法結(jié)構(gòu)：最高層次：商人定義（第1條第1款）中間層次：將商人區(qū)分為：必然商人與創(chuàng)制商人最低層次：1.羅列成就必然商人的9項(xiàng)?°固有商業(yè)?±；2.創(chuàng)制商人的5個(gè)子項(xiàng)：必登商人、任登商人、誤登商人、形式商人、表見商人。特點(diǎn)：三個(gè)縱向?qū)哟?、底層橫向交叉，疏而不漏。圖解：3.商人人格的確認(rèn)手段（1）法定：適用于必然商人（2）登記：適用于創(chuàng)制商人（3）事實(shí)推定：主要針對“小商人”4.商人人格的公示手段法定與公告第三節(jié)商事法律關(guān)系的概念與分類一、概念商事法律關(guān)系：因商人的營業(yè)而產(chǎn)生的社會關(guān)系類型。具體意義的商事法律關(guān)系：現(xiàn)實(shí)個(gè)案的商事關(guān)系由于受到商法調(diào)整而具有商法效力的社會關(guān)系。（商事生活法制化的最終產(chǎn)物）抽象意義的商事法律關(guān)系：法律表現(xiàn)出來的商事關(guān)系的理想運(yùn)作模式。（即商法規(guī)則）二、商事法律關(guān)系的特征

1.主體至少有一方是商人2.內(nèi)容是商事權(quán)利和商事義務(wù)商事權(quán)利:商事人格權(quán)與商事請求權(quán)商事義務(wù):人格充實(shí)義務(wù)與債須清償義務(wù)3.客體只能是商行為4.保障措施具有多樣性:商事責(zé)任既有私法之補(bǔ)救性、行政追究性、刑事懲罰性的劃分，又有有限、無限，過錯(cuò)、嚴(yán)格的分野，從而和狹義民法上所設(shè)定的補(bǔ)償、無限、過錯(cuò)責(zé)任形式有嚴(yán)格區(qū)別。5.立法結(jié)構(gòu)模式采取二元制主體與客體,非民事法律關(guān)系結(jié)構(gòu)的三元制主體契約之債（權(quán)義型）（職業(yè)型）客體民內(nèi)容事之無因管理之債債不當(dāng)?shù)美畟謾?quán)之債三、商事法律關(guān)系的分類（一）商事主體法律關(guān)系與商事客體法律關(guān)系分類標(biāo)準(zhǔn)：商法所調(diào)整的商事關(guān)系類別商事主體法律關(guān)系：因商主體的創(chuàng)制、維持、變更與終止而產(chǎn)生的商事法律關(guān)系。事了商事經(jīng)營活動，即應(yīng)被視為商人。（法律規(guī)定表見商人是為了保護(hù)善意第三人利益及交易的安全。）（三）大商人、小商人大商人：也稱完備商人，指具備商人全部特點(diǎn)及商法要求的商人，需適用商法典和其他商事法規(guī)。（法定商人、必登商人、任登商人都屬于完備商人。）小商人：也稱非完備商人，指不具備商法對商主體的全部要求的商人。該種商人一般經(jīng)營規(guī)模特別小，沒有完整的組織機(jī)構(gòu)，不受商法中商事登記、商號、商事帳簿等規(guī)范限制，只是有限地適用《商法典》。背景知識：1998年《德國商法典》對商主體制度的修改：1.不再列舉基本商行為，將法定商人和登記商人合并，設(shè)立企業(yè)主概念，以經(jīng)營方式和規(guī)模作為區(qū)分商人與非商人的唯一標(biāo)準(zhǔn)；2.取消小商人的規(guī)定，并入任登商人之中；3.使登記注冊制度只具有公示效力。二、日本商法典的分類——固有商人、擬制商人、小商人固有商人：用自己的名義，以實(shí)施商行為為業(yè)者。（日本商法典第4條第1款）這里的商行為是指商法所列舉的絕對商行為和營業(yè)商行為。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為客觀主義。擬制商人：指雖不從事法定的商行為，但法律視其為商人的商人（第4條第2款）。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是主觀主義的，該種商人嚴(yán)格限定于店鋪、采礦企業(yè)和民事公司。三、我國的分類——商法人、商個(gè)人、商合伙分類標(biāo)準(zhǔn)：商人的組織形式和責(zé)任承擔(dān)不同（一）商法人1.概念商法人：指具有法人資格的商事主體，又稱法人商人。法人是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。傳統(tǒng)法學(xué)的法人分類《民法通則》對法人的分類2.商法人的分類（1）公司與合作社合作社：以促成社員的經(jīng)濟(jì)利益為目的，由社員共同出資、共同經(jīng)營的互助性法人組織。法律依據(jù)：2006年10月頒布，2007年7月1日起施行的《農(nóng)民專業(yè)合作社法》與公司的區(qū)別：法律依據(jù)不同，交易對象不同，表決機(jī)制不同，分配方式不同。相關(guān)法條：《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第二條農(nóng)民專業(yè)合作社是在農(nóng)村家庭承包經(jīng)營基礎(chǔ)上，同類農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者或者同類農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)的提供者、利用者，自愿聯(lián)合、民主管理的互助性經(jīng)濟(jì)組織。農(nóng)民專業(yè)合作社以其成員為主要服務(wù)對象，提供農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的購買，農(nóng)產(chǎn)品的銷售、加工、運(yùn)輸、貯藏以及與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的技術(shù)、信息等服務(wù)。（2）以所有制性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)的分類國有企業(yè)法人集體企業(yè)法人民營（私營）企業(yè)法人混合所有制法人。其中混合所有制法人又可以分為公私合營的企業(yè)法人、中外合資企業(yè)法人、中外合作企業(yè)法人。（二）商個(gè)人1.概念商個(gè)人：又稱商自然人，是指依法進(jìn)行商事營業(yè)的自然人。2.我國商個(gè)人的類型（1）個(gè)體工商戶概念：依法核準(zhǔn)登記從事商事經(jīng)營的公民。（民法通則第26條）法律依據(jù)：《民法通則》；1987年8月5日國務(wù)院發(fā)布的《城鄉(xiāng)個(gè)體戶管理暫行條例》及工商總局頒布的實(shí)施細(xì)則;2011年11月1日起施行《個(gè)體工商戶條例》。個(gè)體戶的特點(diǎn)應(yīng)依法登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照可以起字號，對外以戶的名義進(jìn)行商事活動?？梢詡€(gè)人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營。經(jīng)營者對營業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。一般不具有獨(dú)立訴訟主體資格，以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為訴訟當(dāng)事人有關(guān)司法解釋：《民事訴訟法意見》（1992）第46條：在訴訟中，個(gè)體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（2006）第九條：勞動者與起有字號的個(gè)體工商戶產(chǎn)生的勞動爭議訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當(dāng)事人，但應(yīng)同時(shí)注明該字號業(yè)主的自然情況。（2）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)概念：依法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。法律依據(jù)：1999年8月1988年頒布的《私營企業(yè)暫行條例》個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的特點(diǎn)投資人為單個(gè)自然人企業(yè)不具有法人資格，投資人對企業(yè)財(cái)產(chǎn)依法享有所有權(quán)企業(yè)必須注冊登記，必須有商業(yè)名稱和商業(yè)賬簿企業(yè)具有獨(dú)立的訴訟主體資格投資人對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任探討：

農(nóng)村承包經(jīng)營戶是不是商主體？①概念農(nóng)村承包經(jīng)營戶：按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員（民通第27條）。（物權(quán)法中稱為土地承包經(jīng)營權(quán)人）②法律依據(jù)《民法通則》第27條《農(nóng)村土地承包法》《物權(quán)法》第11章③農(nóng)村承包戶的特點(diǎn)不是獨(dú)立民事主體類型，是村民從事商品經(jīng)營的形式不需進(jìn)行工商登記在對外債務(wù)承擔(dān)方面同個(gè)體戶相似承包經(jīng)營的權(quán)利義務(wù)主要依據(jù)承包合同確定不具有獨(dú)立訴訟主體資格，以承包方自然人為訴訟當(dāng)事人（三）商事合伙1.商事合伙的概念與特征商事合伙（BusinessPartnership）：指二個(gè)以上合伙人為實(shí)現(xiàn)營利目的而依據(jù)合伙協(xié)議設(shè)立的商主體。民事合伙----契約關(guān)系商事合伙-----商主體類型我國商事合伙的特征：（1）商合伙不具有法人資格（2）商合伙是一種獨(dú)立的商事主體a.合伙人既可以是自然人，也可以是法人或其它組織。b.合伙可以有自己的執(zhí)行機(jī)關(guān)。c.合伙財(cái)產(chǎn)具有一定獨(dú)立性。d.商合伙具有自己的名稱，可以合伙的名義簽訂合同，參加訴訟（3）商合伙設(shè)立與經(jīng)營的基礎(chǔ)是合伙協(xié)議2.商事合伙的類型（1）普通合伙（generalpartnership）指全體合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的合伙。（2）有限合伙(limitedpartnership)指由分別承擔(dān)有限責(zé)任和無限責(zé)任的合伙人共同參加設(shè)立的合伙。注意：隱名合伙(silentpartnership)指部分合伙人不公開其姓名并不參與經(jīng)營管理的合伙，其中出資而不公開姓名的合伙人是隱名合伙人，公開姓名且參與經(jīng)營管理的合伙人為顯名合伙人。隱名合伙本質(zhì)上是一種契約關(guān)系。3.普通合伙企業(yè)（1）普通合伙企業(yè)的設(shè)立條件（F14）①有二個(gè)以上合伙人。合伙人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力（參F2、3）②有書面合伙協(xié)議；（參F18）③有合伙人認(rèn)繳或者實(shí)際繳付的出資；法律對最低出資額和繳納期限無要求法律對出資方式有限制（F16）④有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所（F15）⑤法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。《合伙企業(yè)法》第十八條：合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（一）合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點(diǎn)；（二）合伙目的和合伙經(jīng)營范圍；（三）合伙人的姓名或者名稱、住所；（四）合伙人的出資方式、數(shù)額和繳付期限；（五）利潤分配、虧損分擔(dān)方式；（六）合伙事務(wù)的執(zhí)行；（七）入伙與退伙；（八）爭議解決辦法；（九）合伙企業(yè)的解散與清算；（十）違約責(zé)任。合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。（2）普通合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)①合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)范圍：（20條）合伙人出資+合伙企業(yè)收益+其他財(cái)產(chǎn)②企業(yè)清算前，合伙人不得請求分割合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)；私自轉(zhuǎn)移或者處分合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，合伙企業(yè)不得以此對抗善意第三人。（21條）思考：合伙企業(yè)并無法人資格，那么其財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)是什么？即合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)在法律上的歸屬狀況？《民法通則》第32條：合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有。見解：對于合伙人投入的財(cái)產(chǎn)的歸屬，首先應(yīng)當(dāng)尊重合伙人的約定；沒有約定的，應(yīng)推定為共同共有較為合適。而當(dāng)合伙人以勞務(wù)出資時(shí)，因其性質(zhì)無法與其它財(cái)產(chǎn)出資一起構(gòu)成共有。（3）普通合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。（38、39條）理解：對于合伙企業(yè)債務(wù)，合伙企業(yè)是第一順序債務(wù)人，合伙人是第二順序債務(wù)人，其責(zé)任是補(bǔ)充連帶責(zé)任。（4）合伙事務(wù)的決策與執(zhí)行①表決辦法：表決辦法由合伙協(xié)議約定，未約定或約定不明的，實(shí)行一人一票過半數(shù)的表決方式。（F30條）②重大事項(xiàng)的決定：除合伙協(xié)議另有約定外，決定合伙企業(yè)的重大事項(xiàng)必須經(jīng)全體合伙人一致同意。重大事項(xiàng)：（F31）③合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)：合伙人對執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利。可以由合伙協(xié)議約定或全體合伙人決定，委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，對外代表合伙企業(yè)。（F26）（5）普通合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān)按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實(shí)繳出資比例分配、分擔(dān)；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)。合伙人不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙承擔(dān)全部虧損（33條）（6）合伙份額的處分①合伙人向外轉(zhuǎn)讓其全部或部分財(cái)產(chǎn)份額或以財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)時(shí)，必須經(jīng)其他合伙人的一致同意。（22條）②合伙人向外轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)份額的，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。（23條）（7）入伙和退伙入伙：指新合伙人加入合伙企業(yè)的法律行為。入伙人的權(quán)利義務(wù)：除入伙協(xié)議另有約定外，新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等義務(wù)（F44.1）新合伙人對入伙前的合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。(F44.2)思考：如何理解這兩款規(guī)定的關(guān)系？退伙的類型：意定退伙、法定退伙和除名①意定退伙：指在法定情形下，依合伙人一方的意思表示終止其合伙人身份。F45、46合伙人擅自退伙的，應(yīng)當(dāng)賠償因擅自退伙給合伙企業(yè)造成的損失。F47②法定退伙：只要發(fā)生了法律規(guī)定的情形，無需進(jìn)行意思表示，就當(dāng)然發(fā)生退伙的效力。F48相關(guān)法條：《合伙企業(yè)法》第四十五條合伙協(xié)議約定合伙期限的，在合伙企業(yè)存續(xù)期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；（二）經(jīng)全體合伙一致同意；（三）發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的事由；（四）其他合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)。第四十六條合伙協(xié)議未約定合伙期限的，合伙人可以在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人。法定退伙的情形：F48（一）作為合伙人的自然人死亡或被宣告死亡；（二）個(gè)人喪失償債能力；（三）作為合伙人的法人或其他組織被依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉撤銷，或者被宣告破產(chǎn)；（四）法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格；（五）被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額。③除名除名：其他合伙人經(jīng)一致同意可以在下列情形時(shí)決議開除合伙人：F49未履行出資義務(wù)；因故意或過失給企業(yè)造成損失；執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為；合伙協(xié)議約定的其他事由。案例：張三是某普通合伙企業(yè)的合伙人，因突發(fā)精神病而被依法認(rèn)定為無民事行為能力人，其他合伙人該怎么辦？合伙人被依法認(rèn)定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。退伙人的權(quán)利義務(wù):a.依法進(jìn)行財(cái)務(wù)結(jié)算后，退還其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額；F51，52b.退伙人對退伙前發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任；F53c.退伙時(shí)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)少于合伙企業(yè)債務(wù)的，退伙人要依法分擔(dān)損失。F54（8）合伙人資格的繼承（F50）①合法繼承人按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。②在法定情形下，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)向合伙人的繼承人退還該合伙人的財(cái)產(chǎn)份額。這些情形包括：繼承人不愿成為合伙人人、繼承人不具備相關(guān)資格或者合伙協(xié)議約定不能成為合伙人情形。③繼承人不是完全民事行為能力人的，經(jīng)全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)將被繼承合伙人的財(cái)產(chǎn)份額退還該繼承人。4.特殊的普通合伙企業(yè)（F55-59）（1）概念特殊的普通合伙企業(yè)：指一個(gè)或數(shù)個(gè)合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任的普通合伙企業(yè)。起源于美國的有限責(zé)任合伙，即LLP——limited-liabilitypartnership（2）特點(diǎn)①本質(zhì)上屬于普通合伙企業(yè)②無過錯(cuò)的合伙人不需為其他合伙人的過錯(cuò)承擔(dān)連帶責(zé)任③適用于專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)④應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金、辦理職業(yè)保險(xiǎn)執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金是用于償付合伙人執(zhí)業(yè)活動造成的債務(wù)的專項(xiàng)基金。執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金應(yīng)當(dāng)單獨(dú)立戶管理。5.有限合伙企業(yè)（1）概念有限合伙企業(yè)：由普通合伙人和有限合伙人組成的，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的合伙型商主體。（2）有限合伙企業(yè)的設(shè)立（F60）①由二個(gè)以上五十個(gè)以下合伙人設(shè)立，至少有一名普通合伙人（F61）②有書面合伙協(xié)議。(F63)③有合伙人認(rèn)繳或者實(shí)際繳付的出資(F64、65)法律對有限合伙人的出資要求比普通合伙人嚴(yán)格：有限合伙人必須按照合伙協(xié)議的約定實(shí)際繳付出資，而且不得以勞務(wù)出資。④有企業(yè)名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所企業(yè)名稱中應(yīng)標(biāo)明“有限合伙”字樣⑤法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件（3）有限合伙人的權(quán)利與義務(wù)①以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任②不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表合伙企業(yè)(F68.1)③可以依法行使表決權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利(F68.2)④除另有約定外，不負(fù)競業(yè)禁止義務(wù)、自己交易禁止義務(wù)，并可依法處置自己的財(cái)產(chǎn)份額。(F70、71、72)6.合伙企業(yè)的破產(chǎn)（F92）《合伙企業(yè)法》賦予合伙企業(yè)破產(chǎn)資格《合伙企業(yè)法》第92條：合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請，也可以要求普通合伙人清償。

合伙企業(yè)破產(chǎn)后,普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。思考：合伙企業(yè)破產(chǎn)有何意義？規(guī)定合伙企業(yè)破產(chǎn)有利于保護(hù)債權(quán)人利益：（１）可以使所有債權(quán)人按比例受償，實(shí)現(xiàn)債權(quán)人之間的利益公平；（２）可以對企業(yè)宣告破產(chǎn)前一年內(nèi)違法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為予以撤銷，追回所轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)，以增加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。第四章商主體的構(gòu)成要件商事人格是一種營業(yè)性人格，因此，需要諸多條件的支持，這就是所謂的市場準(zhǔn)入原則的集中體現(xiàn)。這些條件既是商主體的成立與存續(xù)要件，也是保護(hù)債權(quán)人利益的現(xiàn)實(shí)屏障。一般來說，商事人格要件主要包括如下幾個(gè)方面：商事企業(yè)、商業(yè)名稱、商業(yè)帳簿與商業(yè)登記。第一節(jié)商事企業(yè)一、商事企業(yè)概述（一）企業(yè)的概念經(jīng)濟(jì)學(xué)的定義：企業(yè)是指一定的物力與人力相結(jié)合，有生產(chǎn)經(jīng)營的計(jì)劃性和風(fēng)險(xiǎn)性的財(cái)產(chǎn)組織體。商法學(xué)的定義：企業(yè)是指為實(shí)現(xiàn)營業(yè)目的而為商人所管領(lǐng)并支配的人力與物力相結(jié)合的綜合性財(cái)產(chǎn)組織體。理解：1.經(jīng)濟(jì)學(xué)中的企業(yè)是一個(gè)生產(chǎn)單元，經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注的是企業(yè)的“效益”及“利潤最大化”；商法中的企業(yè)是權(quán)利的客體，商法關(guān)注的是“物有所屬”、“利有所屬”。2.經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注的是企業(yè)的動態(tài)形態(tài)，即從投入到產(chǎn)出的過程；商法學(xué)關(guān)注的是企業(yè)的靜態(tài)形式，即資本與利潤的歸屬問題。（二）企業(yè)的性質(zhì)1.企業(yè)屬客體范疇，而非主體，作為一個(gè)財(cái)產(chǎn)組織體，受商主體的管領(lǐng)及支配，不具有人格。2.企業(yè)表現(xiàn)為一種抽象的綜合體，企業(yè)作為整體與構(gòu)成企業(yè)的具體財(cái)產(chǎn)不同。3.企業(yè)并非為商人所全部擁有所有權(quán)，因?yàn)槠髽I(yè)中含有債務(wù)因素。（三）企業(yè)財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成１.動態(tài)財(cái)產(chǎn)與靜態(tài)財(cái)產(chǎn)分類標(biāo)準(zhǔn)：構(gòu)成企業(yè)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)動態(tài)財(cái)產(chǎn)：人力及無形財(cái)產(chǎn)。靜態(tài)財(cái)產(chǎn)：有形資產(chǎn)部分，包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)。２.積極意義的財(cái)產(chǎn)與消極意義的財(cái)產(chǎn)分類標(biāo)準(zhǔn)：資產(chǎn)負(fù)債表上記載位置的不同前者：資產(chǎn)負(fù)債表上的“資產(chǎn)”部分，又稱為所有者權(quán)益。后者：資產(chǎn)負(fù)債表上的“負(fù)債”部分，又稱為負(fù)債。3.商事企業(yè)財(cái)產(chǎn)構(gòu)成或具有集合性與可變動性，通常在商業(yè)賬簿上得以體現(xiàn)。（四）企業(yè)的意義１.企業(yè)是商人人格最重要的構(gòu)成要件之一。２.企業(yè)是商人從事商業(yè)經(jīng)營的工具。３.企業(yè)代表了商人的具體經(jīng)營特點(diǎn)和規(guī)模。４.企業(yè)是商人對外負(fù)債清償?shù)膿?dān)保。二、企業(yè)的轉(zhuǎn)讓與處分（一）商事企業(yè)的轉(zhuǎn)讓概念：商事企業(yè)的轉(zhuǎn)讓是指商主體將其企業(yè)作為一體，出賣給他人的商事法律行為。意義：企業(yè)作為一個(gè)整體比構(gòu)成企業(yè)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)具有更大的價(jià)值，因此不使已有企業(yè)解體而轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓對各個(gè)利益相關(guān)者及國民經(jīng)濟(jì)均有利。商法奉行商事企業(yè)自由轉(zhuǎn)讓原則，但法律另有規(guī)定的除外。商事企業(yè)的轉(zhuǎn)讓可能涉及壟斷問題，因此反壟斷法可能對其有所限制或禁止。相關(guān)司法解釋解讀：《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》：六、國有小型企業(yè)出售第二十四條企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產(chǎn)納入本企業(yè)或者將所購企業(yè)變更為所屬分支機(jī)構(gòu)的，所購企業(yè)的債務(wù)，由買受人承擔(dān)。但買賣雙方另有約定，并經(jīng)債權(quán)人認(rèn)可的除外。第二十五條企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產(chǎn)作價(jià)入股與他人重新組建新公司，所購企業(yè)法人予以注銷的，對所購企業(yè)出售前的債務(wù)，買受人應(yīng)當(dāng)以其所有財(cái)產(chǎn)，包括在新組建公司中的股權(quán)承擔(dān)民事責(zé)任。（二）商事企業(yè)的繼承指當(dāng)商自然人死亡后，其繼承人依法繼承該商事企業(yè)（營業(yè)）。（三）商事企業(yè)擔(dān)保指以企業(yè)整體作為償債的擔(dān)保，通常為抵押?！稉?dān)保法》34條：下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；……（六）依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。第二節(jié)商業(yè)名稱一、商業(yè)名稱概述（一）商業(yè)名稱的概念商業(yè)名稱：指商主體在商事活動中使用的名稱，又稱為商人名稱。（二）商業(yè)名稱的特征1.商人性：商業(yè)名稱是商人標(biāo)識自己的名稱2.專用性：商業(yè)名稱只能由商業(yè)名稱權(quán)人使用3.區(qū)分性：商業(yè)名稱是商人之間相互區(qū)分的標(biāo)志性符號4.穩(wěn)定性：商業(yè)名稱通常不得更改，更改須符合法定程序5.公示性：商業(yè)名稱通常要經(jīng)過登記才能生效或產(chǎn)生對抗效力6.唯一性：一個(gè)商主體只能擁有一個(gè)商業(yè)名稱（三）商業(yè)名稱的功能1.是商主體人格的外觀標(biāo)志2.具有識別功能3.是商譽(yù)的載體4.表明商主體的組織形式和責(zé)任形式二、商業(yè)名稱的選用（一）商業(yè)名稱選用的原則1.商業(yè)名稱真實(shí)主義：商業(yè)名稱必須與業(yè)主的姓名或者營業(yè)內(nèi)容相一致，凡不符合的均不予承認(rèn)，而且無法轉(zhuǎn)讓或繼承。2.商業(yè)名稱自由主義：法律對商業(yè)名稱的選用原則上不加限制。商業(yè)名稱選用原則的發(fā)展趨勢是自由主義我國原則上采取商業(yè)名稱自由主義，同時(shí)也存在一些限制性規(guī)定。（二）我國關(guān)于商業(yè)名稱選用的規(guī)定1.法律依據(jù)1991年頒布的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》2004修訂的《企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》2.商業(yè)名稱的結(jié)構(gòu)行政區(qū)劃+字號+行業(yè)或經(jīng)營特點(diǎn)+組織形式行政區(qū)劃：指本企業(yè)所在地縣級以上行政區(qū)劃的名稱或地名。市轄區(qū)的名稱不能單獨(dú)用作企業(yè)名稱中的行政區(qū)劃。（實(shí)施辦法第11條）法定情形下可以不含行政區(qū)劃或行業(yè)部分。3.企業(yè)名稱的區(qū)分性《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第6條《實(shí)施辦法》第31條4.禁止使用的商業(yè)名稱《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第9條5.設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的企業(yè)名稱選用的限制《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第14條三、商業(yè)名稱權(quán)(一)概念和性質(zhì)商業(yè)名稱權(quán)：指權(quán)利人對商業(yè)名稱依法擁有的專有權(quán)和使用權(quán)。在我國，商業(yè)名稱權(quán)人可以是商法人，也可以是合伙人，個(gè)體戶或者個(gè)人獨(dú)資企業(yè)業(yè)主。商業(yè)名稱權(quán)的性質(zhì)：１.財(cái)產(chǎn)權(quán)說２.人身權(quán)說３.人身權(quán)兼財(cái)產(chǎn)權(quán)說（二）商業(yè)名稱權(quán)的特征1.區(qū)域性：商業(yè)名稱權(quán)具有地域限制2.排他性：商業(yè)名稱權(quán)具有排斥他人使用相同或類似商業(yè)名稱的效力注意：我國企業(yè)名稱權(quán)的排他效力要受到地域和行業(yè)的限制，是否合理？3.可轉(zhuǎn)讓性：權(quán)利人可將其商業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓給他人思考：我國是否應(yīng)當(dāng)允許商業(yè)名稱單獨(dú)轉(zhuǎn)讓？兩種立法態(tài)度：（1）不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，即商業(yè)名稱只能與營業(yè)資產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓或在營業(yè)廢止時(shí)轉(zhuǎn)讓。（2）可以單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，商業(yè)名稱可以單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，無須與營業(yè)資產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓。討論：哪一種立法態(tài)度更合理？相關(guān)規(guī)定：《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第23條第1款：企業(yè)名稱可以隨企業(yè)或者企業(yè)的一部分一并轉(zhuǎn)讓?！渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》第31條：與注冊商標(biāo)不同一的字號或不含注冊商標(biāo)的名稱可以單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，但只能轉(zhuǎn)讓給一個(gè)受讓人。（三）商業(yè)名稱權(quán)的取得1.使用取得主義指商業(yè)名稱一經(jīng)公開使用，使用者即可取得該商業(yè)名稱的專用權(quán)而無需進(jìn)行注冊登記。注意“使用”在不同國家的含義2.登記對抗主義指商業(yè)名稱權(quán)的取得無須登記，但未經(jīng)登記則不能對抗第三人。3.登記生效主義指商業(yè)名稱只有經(jīng)過登記才能取得專有權(quán)和使用權(quán)。（四）商業(yè)名稱權(quán)的內(nèi)容1.使用權(quán)：商主體及其他權(quán)利人對其商業(yè)名稱有依法使用的權(quán)利。2.專有權(quán)：商業(yè)名稱權(quán)具有法律上的排他效力，權(quán)利人有權(quán)禁止他人使用。3.轉(zhuǎn)讓權(quán)：權(quán)利人可依法轉(zhuǎn)讓商業(yè)名稱。4.變更權(quán)：因生產(chǎn)經(jīng)營需要，可以按規(guī)定程序變更商業(yè)名稱。5.許可權(quán)：權(quán)利人享有的許可他人使用其商業(yè)名稱的權(quán)利。（注意：我國商主體無此權(quán)）第三節(jié)商事登記一、商事登記的概念與特征（一）概念商事登記:指商事當(dāng)事人為創(chuàng)設(shè)、變更、終止商主體人格，依照法定條件和程序向登記機(jī)關(guān)申請，登記機(jī)關(guān)經(jīng)核準(zhǔn)將應(yīng)登記事項(xiàng)記載于登記簿的法定程序。（二）特征1.商事登記以創(chuàng)設(shè)商主體或公示商主體有關(guān)信息為目的。2.商事登記以設(shè)立人的意思表示為要素，包含了商事法律行為。3.商事登記中的法律行為是要式法律行為4.商事登記中的法律行為是單方法律行為二、商事登記的意義（作用）1.創(chuàng)設(shè)商主體的人格；注意：1998年德國商法典修改使商事登記僅具有公示效力，但在我國商事登記仍具有創(chuàng)設(shè)效力。2.公示商事主體的基本信息，保障交易安全迅捷；3.便于國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)調(diào)控。三、商事登記的種類（一）設(shè)立登記又稱開業(yè)登記，是商事主體獲得主體資格的程序。（二）變更登記商事主體的投資人變更、資本增減、名稱更改、經(jīng)營范圍變更、合并、分立等變動都必須進(jìn)行變更登記。（三）注銷登記注銷登記是商主體終止其主體資格的程序。四、登記主管機(jī)關(guān)（一）國外1.法院登記，如德國。2.法院和行政機(jī)關(guān)分工登記，如法國商法規(guī)定：法院辦理一般商事登記，公司由行政機(jī)關(guān)登記。3.行政機(jī)關(guān)登記，如英國、美國、日本。4.商會登記，如荷蘭。（二）我國國家和地方各級工商行政管理局采用分級登記的管理制度五、商事登記的程序（一）申請（二）審查三種立法例：形式審查主義、實(shí)質(zhì)審查主義、

折中審查主義（三）核準(zhǔn)發(fā)照（四）公告公告:將登記的有關(guān)事項(xiàng)通過報(bào)刊或其他途徑向公眾告知。我國工商登記法規(guī)沒有要求每種登記事項(xiàng)都必須進(jìn)行公告。第四節(jié)商業(yè)賬簿一、商業(yè)賬簿的概念廣義或?qū)嵸|(zhì)意義的商業(yè)帳簿:指的是商人在營業(yè)過程中所設(shè)置的以及形成文字記載的一切帳務(wù)簿冊。包括法律要求設(shè)置的帳簿以及商主體在此之外設(shè)置的“私賬”。狹義或形式意義的商人帳簿:指立法要求主體根據(jù)商業(yè)會計(jì)原則設(shè)置與造具的，并可反映特定營業(yè)真實(shí)狀況的簿冊。主要是用來記載其營業(yè)活動和資本運(yùn)動狀況的書面簿冊。二、商業(yè)賬簿的意義（一）私法上的意義1.對商主體的意義：人格要件、經(jīng)營需要2.對投資人的意義：維護(hù)投資人利益3.對社會公眾的意義：社會公眾監(jiān)督4.對交易安全的意義：信息披露（二）公法上的意義1.充當(dāng)訴訟證據(jù)2.稅收的依據(jù)三、商業(yè)賬簿設(shè)置原則1.放任主義:指法律不直接規(guī)定商人必須設(shè)立帳簿，是否設(shè)置由商人自由決定。2.干涉主義:指立法要求商人必須設(shè)置帳簿，并對其內(nèi)容和記帳方法作出明確規(guī)定，由國家主管機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。我國采取干涉主義立法趨勢：從放任主義到干涉主義例證：美國2002年Sarbanes-Oxley法案(簡稱沙氏法案）四、商業(yè)賬簿的種類（一）會計(jì)憑證：記錄商主體日常經(jīng)營業(yè)務(wù)，作為記賬依據(jù)的書面證明。分為：原始憑證與記賬憑證（二）會計(jì)賬簿：按照一定的程序和方法，連續(xù)、分類記載商主體經(jīng)營業(yè)務(wù)的簿冊。分類：序時(shí)賬簿與分類賬簿（三）財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)表：用貨幣形式綜合反映商主體在一定時(shí)期內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營活動和財(cái)務(wù)狀況的書面報(bào)告文件。包括：資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、現(xiàn)金流量表、財(cái)務(wù)情況說明書等1.資產(chǎn)負(fù)債表概念：記錄公司在某一特定時(shí)期的財(cái)務(wù)狀況的報(bào)表，應(yīng)當(dāng)按資產(chǎn)、負(fù)債和股東權(quán)益分項(xiàng)列示。會計(jì)恒等式：資產(chǎn)=負(fù)債+股東權(quán)益股東權(quán)益包括股本、資本公積金、盈余公積金和未分配利潤等。搜狐公司資產(chǎn)負(fù)債表(未經(jīng)審計(jì)單位千美元)2.利潤表：又稱損益表，反映公司在一定會計(jì)期間經(jīng)營成果的報(bào)表。以收入、費(fèi)用、利潤為要素。3.利潤分配表：反映公司一定會計(jì)期間對實(shí)現(xiàn)凈利潤以及以前年度未分配利潤的分配或者虧損彌補(bǔ)的報(bào)表。（附表）4.現(xiàn)金流量表：是反映公司一定會計(jì)期間現(xiàn)金和現(xiàn)金等價(jià)物（以下簡稱現(xiàn)金）流入和流出的報(bào)表。5.會計(jì)報(bào)表附注：為便于會計(jì)報(bào)表使用者理解會計(jì)報(bào)表的內(nèi)容而對會計(jì)報(bào)表的編制基礎(chǔ)、編制依據(jù)、編制原則和方法及主要項(xiàng)目等所作的解釋。6.財(cái)務(wù)情況說明書：是對財(cái)會報(bào)表所反映的公司財(cái)務(wù)狀況的進(jìn)一步說明和補(bǔ)充。第五章商事行為導(dǎo)讀：商主體與商行為是構(gòu)建商法體系的兩大塊基礎(chǔ)制度。商主體解決了一個(gè)交易前提與交易安全的問題，剩下的交易效益與交易效率就交由商行為制度來實(shí)現(xiàn)。第一節(jié)商事行為的含義與特征一、商事行為的含義（一）界定商行為概念的理論標(biāo)準(zhǔn)主觀主義標(biāo)準(zhǔn)：“商人”所為的行為才是商行為。（以德國為代表）客觀主義標(biāo)準(zhǔn)：行為具有商的性質(zhì)的即為商行為。（以法國為代表）折中主義標(biāo)準(zhǔn)：兼采主觀主義與客觀主義（以日本為代表）趨勢：兼采主客觀標(biāo)準(zhǔn)，以主觀主義為主（二）學(xué)理定義商行為:商主體基于營業(yè)所實(shí)施的行為與其它具有商事性質(zhì)的行為之和。（兼采主觀主義與客觀主義標(biāo)準(zhǔn)）（三）商行為的類型1.固有商：又稱買賣商，即商品交易行為2.輔助商：即作為商品交易的間接性媒介的經(jīng)營活動，如運(yùn)輸、倉儲、代理、行紀(jì)、居間等，又稱為第二種商；3.第三種商：指雖不屬于商品交易的媒介，但與商品交易密切相關(guān)的加工制造業(yè)、金融業(yè)、印刷業(yè)等經(jīng)營活動；4.第四種商：指與固有商或第二、第三種商有某種關(guān)聯(lián)的經(jīng)營活動，如餐飲、旅館、娛樂、信息、廣告?zhèn)鞑サ?。商行為具體范圍只能取決于各國商法的規(guī)定二、商行為的特征（一）營利性商行為是以營利為目的的行為。營利性需要事實(shí)或者法律的推定。（二）商人性商行為主要是商主體所從事的行為。（三）營業(yè)性商行為主要表現(xiàn)為商人的營業(yè)行為。營業(yè)性表現(xiàn)了以企業(yè)為依托的商行為的持續(xù)性和穩(wěn)定性。（四）類型相對確定性三、商行為的性質(zhì)商行為的性質(zhì)就是商行為是法律行為還是也包括事實(shí)行為的問題。1.商行為不以適法行為為限，還包括違法行為。2.商行為包括商事法律行為、商事準(zhǔn)法律行為和商事事實(shí)行為，但以法律行為為主。商行為的性質(zhì)圖解：四、商行為的分類（一）單方商行為與雙方商行為分類標(biāo)準(zhǔn)：依當(dāng)事人雙方是否均為商事主體。雙方商行為：指雙方當(dāng)事人均是商事主體的商行為。單方商行為：指行為人一方為商主體而另一方非商主體時(shí)所為的商行為。對雙方商行為各國商法規(guī)定雙方均適用商法，對單方商行為中的非商主體一方，法律往往給予特別保護(hù)。（二）絕對商行為與相對商行為分類標(biāo)準(zhǔn)：是否以商主體的身份及營業(yè)作為必要構(gòu)成要件絕對商行為，又稱客觀商事行為，是指依照行為的客觀性質(zhì)和法律規(guī)定當(dāng)然屬于商行為的行為。相對商行為，又稱主觀商事行為，指由商事主體實(shí)施的營業(yè)行為。它以行為的主體是商人和行為采取營業(yè)形式為要件?！度毡旧谭ǖ洹酚嘘P(guān)條文：第501條〔絕對的商行為〕下列行為為商行為：1.以獲利而轉(zhuǎn)讓的意思，有償取得動產(chǎn)、不動產(chǎn)、有價(jià)證券行為或有償轉(zhuǎn)讓取得物的行為；2.締結(jié)供給自他人處取得的動產(chǎn)或有價(jià)證券的契約，以及為履行此契約而實(shí)施的以有償取得為目的的行為；3.于交易所進(jìn)行的交易；4.有關(guān)票據(jù)或其他商業(yè)證券的行為?！度毡旧谭ǖ洹酚嘘P(guān)條文：第502條〔營業(yè)的商行為〕下列行為，作為營業(yè)而實(shí)施時(shí)，為商行為。但是，專以取得工資為目的而制造物或服勞務(wù)者的行為，不在此限：1.以租賃的意思，有償取得或承租動產(chǎn)或不動產(chǎn)的行為，或者以出租其取得物或承租物為目的的行為；2.為他人實(shí)施的制造或加工行為；3.供應(yīng)電或煤氣的行為；4.運(yùn)輸行為；5.作業(yè)或勞務(wù)的承攬；6.出版、印刷或攝影行為；7.以招徠顧客為目的所實(shí)施的場所交易；8.兌換及其他銀行交易；9.保險(xiǎn)；10.寄托的承受；11.居間或代辦行為；12.商行為代理的承受。（三）基本商行為與附屬商行為分類標(biāo)準(zhǔn)：依商行為在同一商事經(jīng)營內(nèi)的地位不同基本商行為：指在同一商事經(jīng)營內(nèi)直接以營利性經(jīng)營活動為內(nèi)容的商行為。附屬商行為：指在同一商事經(jīng)營內(nèi)雖不具有直接營利性的內(nèi)容，卻能協(xié)助基本商行為實(shí)現(xiàn)作用的輔助行為?！度毡旧谭ǖ洹酚嘘P(guān)條文：第503條〔附屬商行為〕（1）商人為其營業(yè)實(shí)施的行為，為商行為。（2）商人的行為推定為為其營業(yè)實(shí)施的行為。（四）純粹商行為與推定商行為分類標(biāo)準(zhǔn)：確定商行為的依據(jù)不同純粹商行為：指依商法的規(guī)定可以確定為商行為的行為。推定商行為：指不能直接依商法規(guī)定認(rèn)定為商行為，而須依賴事實(shí)與法律推定才能確定其商行為性質(zhì)的行為。區(qū)分的意義在于通過推定商行為擴(kuò)大商法的適用范圍，反映了現(xiàn)代商行為的廣泛性和復(fù)雜性。第二節(jié)商事代理一、商事代理概述（一）概念狹義商事代理：由代理商進(jìn)行的代理。廣義商事代理：還包括商業(yè)使用人的代理。商業(yè)使用人：從屬于商主體，輔助商主體開展商事經(jīng)營的人，如經(jīng)理人、代辦人。二、商業(yè)使用人的代理（一）經(jīng)理人的代理1.經(jīng)理人的概念與特征經(jīng)理人：由商人委任的具有總括性代理權(quán)的商業(yè)使用人。（1）權(quán)限的廣泛性（2）權(quán)限產(chǎn)生的明示性（3）服務(wù)對象的固定性（4）責(zé)任的嚴(yán)格性2.經(jīng)理權(quán)的限制經(jīng)理權(quán)不包括以下內(nèi)容：（1）非經(jīng)營行為；（2）轉(zhuǎn)讓經(jīng)理權(quán)；（3）對不動產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或設(shè)定負(fù)擔(dān)（除非特別授權(quán)）；（4）超出法定或委托授權(quán)范圍。我國《公司法》第50條明確規(guī)定經(jīng)理權(quán)?！豆痉ā返?0條：第五十條有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

（一）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施董事會決議；

（二）組織實(shí)施公司年度經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；

（三）擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；

（四）擬訂公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具體規(guī)章；

（六）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；

（七）決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；

（八）董事會授予的其他職權(quán)。

公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

經(jīng)理列席董事會會議。（三）（營業(yè)）代辦人的代理1.概念代辦權(quán)：未經(jīng)經(jīng)理權(quán)的授予但因經(jīng)營商事營業(yè)，實(shí)施屬于商事營業(yè)的某種行為或個(gè)別行為所需，而由營業(yè)所有人或經(jīng)理人所授予的代理權(quán)。2.產(chǎn)生（１）由營業(yè)所有人或經(jīng)理人授權(quán)產(chǎn)生（２）由推定產(chǎn)生三、代理商之代理（一）代理商的概念代理商：指非為商業(yè)使用人，而為委任人促成交易或締結(jié)契約，并據(jù)此獲取傭金的商人。（二）代理商的特征1.代理商是獨(dú)立的商人。2.代理商的業(yè)務(wù)是為本人締結(jié)交易契約（締約）或促成交易（媒介）。3.代理商與本人的合作具有長期性。德國商法典有關(guān)條文：第84條：[商事代理人的概念]（1）商事代理人是指作為獨(dú)立的營利事業(yè)經(jīng)營者持續(xù)性受托為另外一個(gè)經(jīng)營者（經(jīng)營者）媒介交易或者以其名義訂立交易的人。獨(dú)立性是指一個(gè)人基本上可以自由安排自己的活動，以及決定自己的工作時(shí)間。（2）不具有第1款所稱的獨(dú)立性而持續(xù)性受托為一個(gè)經(jīng)營者媒介交易或者以其名義訂立交易的人，視為職員。（3）該經(jīng)營者也可以為一個(gè)商事代理人。（4）商事代理人的企業(yè)依照性質(zhì)或者規(guī)模不需要以商人方式所設(shè)置的營業(yè)經(jīng)營的，亦適用本章的規(guī)定。討論案例:1992年至1994年間，宋與A公司曾簽過三份合同。第一份叫“銷售人員聘用合同”，第二份叫“承包協(xié)議書”，第三份叫“銷售任務(wù)合同書”。內(nèi)容都是規(guī)定宋為A公司代理銷售藥品。開始時(shí)的業(yè)務(wù)范圍僅限于江蘇，后來擴(kuò)大到了上海和浙江。合同與相關(guān)文件規(guī)定，宋從A公司以廠價(jià)獲得藥品，可按A公司規(guī)定的限價(jià)銷售。高出廠價(jià)部分歸宋支配。藥品銷售后，A公司還要從出廠價(jià)部分按一定比例給宋提成。宋完不成銷售任務(wù)則要受罰。1995年間宋在江蘇南京將A公司告上法庭。理由是A公司拖欠其承包費(fèi)共計(jì)388萬余元。1999年6月14日、12其間宋從來往貨款中提走68萬元，認(rèn)為該筆錢屬于自己的提成。但被提起公訴，以職務(wù)侵占罪被判刑5年。問題：宋某與A公司是什么關(guān)系？第二編公司法通論商業(yè)組織的發(fā)展與融資有密切的關(guān)系。在商業(yè)組織發(fā)展史上，首先出現(xiàn)的商業(yè)組織形式是獨(dú)資制；其次，出現(xiàn)了合伙制；最后，為了融資更為便利，公司出現(xiàn)了。尤其是有限公司的出現(xiàn)，徹底使公司的融資問題得以解決。本編分三章：公司法基本原理，公司的設(shè)立、變更和終止以及公司的組織機(jī)構(gòu)。第一章公司法的基本原理

第一節(jié)公司的概念與特征一、公司的概念（一）我國現(xiàn)行法中的公司概念《公司法》第3條：公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。公司：依法設(shè)立的以營利為目的的企業(yè)法人。聯(lián)系“企業(yè)”概念對“公司”概念的解析：應(yīng)然：企業(yè)是客體，是商主體管領(lǐng)、支配的對象，商主體人格構(gòu)成的要素。實(shí)然：在我國立法實(shí)踐使“企業(yè)”已成為商主體（除個(gè)體戶外）的替代詞。即：（二）傳統(tǒng)法學(xué)的公司定義公司：以營利為目的的社團(tuán)法人。傳統(tǒng)法學(xué)認(rèn)為公司具有營利性、法人性和社團(tuán)性特征，但當(dāng)代公司法理論與立法實(shí)踐對公司的特征作出了修正，因此究竟什么是公司的本質(zhì)特征值得進(jìn)一步思考。二、公司的法律特征

（一）營利性（vs.公司的社會責(zé)任)營利性：公司經(jīng)營的目的就是為了獲取利潤，并將利潤分配給股東。當(dāng)代修正：公司的社會責(zé)任理論所謂公司的社會責(zé)任，就是法律或道德要求公司對其各種利害關(guān)系人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。1983年美國賓西法尼亞州第一個(gè)采用了“利益相關(guān)者法律”。我國《公司法》第5條規(guī)定公司應(yīng)承擔(dān)社會責(zé)任。問題1：美國《示范商事公司法》列舉的公司的權(quán)力是對公司社會責(zé)任的規(guī)定嗎？第3.02節(jié)一般權(quán)力除非公司章程另有規(guī)定，所有公司以其公司名義永久存續(xù)，并有權(quán)像自然人一樣進(jìn)行所有必要和便于執(zhí)行其業(yè)務(wù)和事務(wù)的事宜，包括但不限于下列權(quán)力：（1）以公司的名義起訴和應(yīng)訴，主張和抗辯；……（13）為公共福利或者為慈善、科學(xué)或者教育目的作出捐贈；（14）經(jīng)營任何有助于政府政策的合法業(yè)務(wù)；（15）在與法律不抵觸的情況下，作出促進(jìn)公司業(yè)務(wù)和事務(wù)發(fā)展的付款或者贈與，或者進(jìn)行任何其他行為。我國有關(guān)公司社會責(zé)任的規(guī)定：《公司法》第5條第1款：公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實(shí)守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》第6章“利益相關(guān)者”：第81條：上市公司應(yīng)尊重銀行及其它債權(quán)人、職工、消費(fèi)者、供應(yīng)商、社區(qū)等利益相關(guān)者的合法權(quán)利?！?6條：上市公司在保持公司持續(xù)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)股東利益最大化的同時(shí)，應(yīng)關(guān)注所在社區(qū)的福利、環(huán)境保護(hù)、公益事業(yè)等問題，重視公司的社會責(zé)任。思考：承擔(dān)社會責(zé)任究竟是公司的權(quán)利還是義務(wù)？公司的社會責(zé)任是不是法律問題？公司法是否應(yīng)對公司的社會責(zé)任進(jìn)行具體規(guī)定？公司法中有關(guān)社會責(zé)任的規(guī)定是否具有可訴性？（二）法人性（vs.公司人格否認(rèn)制度）1.股東有限責(zé)任是公司獨(dú)立人格的結(jié)果。2.股東有限責(zé)任原則的本質(zhì)是一種風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制，將公司失敗的風(fēng)險(xiǎn)從股東身上部分轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。3.修正?a?a公司人格否認(rèn)制度公司人格否認(rèn)制度：指當(dāng)公司的法人人格和股東有限責(zé)任被濫用時(shí)，為保護(hù)公司債權(quán)人利益，在特定的法律關(guān)系中否認(rèn)公司的獨(dú)立人格，責(zé)令有關(guān)股東對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的制度。英美法中稱為揭開公司面紗制度。我國《公司法》關(guān)于人格否認(rèn)的規(guī)定：第二十條公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。公司人格否認(rèn)制度的特點(diǎn)：（1）公司已依法成立取得法人資格（2）公司法人人格被濫用（3）公司法人人格的濫用侵害了債權(quán)人利益或社會公益（4）是對股東有限責(zé)任的個(gè)案否認(rèn)（三）社團(tuán)性（vs.一人公司合法化）社團(tuán)性反映在立法上就是要求公司至少有兩名股東。當(dāng)代的修正是各國公司法普遍承認(rèn)一人公司，我國也允許設(shè)立一人公司。一人公司是指只有一名股東的有限責(zé)任公司。（F24、58)禁止或限制一人公司的主要原因在于：一是團(tuán)體意志是公司人格產(chǎn)生的基礎(chǔ)；二是一人公司會給公司治理帶來困難，給債權(quán)人利益造成損害。第二節(jié)公司的種類與沿革一、公司的種類（一）無限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司和有限責(zé)任公司此乃傳統(tǒng)大陸法系的立法分類方式分類標(biāo)準(zhǔn)：股東承擔(dān)的責(zé)任不同無限公司：指股東對公司的債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任的公司。兩合公司：指一部分股東對公司債務(wù)負(fù)無限責(zé)任而另一部分股東對公司負(fù)有限責(zé)任的一種公司。股份有限公司：簡稱股份公司，指全部資本分為等額股份，股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任的公司形式。股份兩合公司：把股份公司和兩合公司結(jié)合起來的一種公司形式，其中負(fù)有限責(zé)任的股東按照股份公司形式認(rèn)購股份，其余股東承擔(dān)無限責(zé)任。有限責(zé)任公司：簡稱有限公司，股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任的公司形式。問題：有限公司與股份公司的比較聯(lián)系：法人資格、股東有限責(zé)任區(qū)別：（1）信用基礎(chǔ)不同（2）設(shè)立條件、程序不同（3）股東人數(shù)的限制不同（4）資本的表現(xiàn)形式不同（5）股權(quán)的流通性不同（6）信息公開程度不同（7）公司自治程度不同（二）人合公司、資合公司、人合兼資合公司分類標(biāo)準(zhǔn)：公司的信用基礎(chǔ)不同人合公司：以股東個(gè)人信用為信用基礎(chǔ)的公司。無限公司是典型的人合公司。資合公司：以資本額為信用基礎(chǔ)的公司。股份公司是最典型的資合公司。人合兼資合公司：兼具人的信用和資本信用兩種因素的公司。以兩合公司為典型。（三）母公司與子公司分類標(biāo)準(zhǔn)：公司之間的控制與從屬關(guān)系母公司：指擁有另一公司半數(shù)以上股份并直接掌握其經(jīng)營的公司。子公司：指半數(shù)以上股份受其他公司控制的公司。注意：母公司與子公司均為獨(dú)立法人（四）本國公司與外國公司分類標(biāo)準(zhǔn)：公司的國籍本國公司：具有本國國籍的公司外國公司：具有外國國籍的公司注意：1.國籍的確定標(biāo)準(zhǔn)：我國?a?a設(shè)立地與準(zhǔn)據(jù)法標(biāo)準(zhǔn)（第199條）2.跨國公司的含義跨國公司并不是一種獨(dú)立的公司類型，而是由公司和其設(shè)在境外的子公司、分公司或控股公司所組成的從事國際性生產(chǎn)經(jīng)營的公司集團(tuán)。（五）總公司與分公司分類標(biāo)準(zhǔn)：公司內(nèi)部管轄系統(tǒng)總公司又稱為本公司，是指管轄公司全部組織的總機(jī)構(gòu)，具有法人資格。分公司是總公司所管轄的分支機(jī)構(gòu)，不具有法人資格。外國公司可在中國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)注意區(qū)分子公司與分公司（六）封閉公司與公眾公司publiccompany與privatecompany是西方國家公司實(shí)務(wù)與理論中普遍采用的分類分類標(biāo)準(zhǔn)：股份發(fā)行與轉(zhuǎn)讓是否公開封閉公司，也稱不上市公司，指股東人數(shù)較少，股份不公開發(fā)行也不公開交易的公司。公眾公司，指股東人數(shù)眾多，股份公開發(fā)行并公開交易的公司。法律對公眾公司的規(guī)制比對封閉公司更為嚴(yán)格。（七）普通股份公司與上市公司分類標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)股票是否上市交易對股份公司進(jìn)行的分類。上市公司（listedcompany）：指其股票在證券交易所上市交易的股份公司。上市公司特點(diǎn)：（1）是已公開發(fā)行股票的股份公司（2）融資能力強(qiáng)大（3）法律監(jiān)管嚴(yán)格（4）主要受證券法調(diào)整（八）普通有限公司、一人公司與國有獨(dú)資公司是我國現(xiàn)行公司法對有限責(zé)任公司的特有分類分類標(biāo)準(zhǔn)：有限公司的股東人數(shù)是否為一人及一人股東的性質(zhì)一人有限責(zé)任公司：只有一個(gè)自然人股東或一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司。（F58.2）我國一人有限責(zé)任公司的特點(diǎn)：1.股東只有一名并且非國家股東2.屬于有限責(zé)任公司3.機(jī)構(gòu)設(shè)置簡便4.適用嚴(yán)格的法定資本制（F59.1）（1）法定最低資本限額10萬元（2）資本須在公司成立前一次繳足5.轉(zhuǎn)投資能力受到限制（F59.2）6.財(cái)務(wù)會計(jì)要求嚴(yán)格（F63）7.在適用公司人格否認(rèn)制度時(shí)股東負(fù)舉證責(zé)任（F64）問題：一人有限責(zé)任公司與個(gè)人獨(dú)立企業(yè)的比較聯(lián)系：均只有一名投資者區(qū)別：（1）投資者的身份不同（2）法律地位不同（3）投資者的責(zé)任不同（4）設(shè)立的條件不同（5）對財(cái)務(wù)會計(jì)的要求不同國有獨(dú)資公司：指國家單獨(dú)出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。（F65.2）國有獨(dú)資公司的法律特征：1.國家單獨(dú)出資2.履行出資人職責(zé)的是各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)3.采用有限責(zé)任公司的組織形式4.在機(jī)構(gòu)設(shè)置上具有特別之處（1）不設(shè)股東會（F67）（2）國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以授權(quán)董事會行使股東會的部分職權(quán)（F67）（3）對職工董事和職工監(jiān)事有明確要求（F68、71）5.董事會成員、高管實(shí)行專任制二、公司的發(fā)展沿革1.最早出現(xiàn)的公司形式是無限公司。2.在無限公司之后出現(xiàn)了兩合公司，其雛形是康孟達(dá)。3.股份有限公司的出現(xiàn)是公司制度中質(zhì)的飛躍。4.現(xiàn)代公司制度確立于19世紀(jì)中葉，進(jìn)入20世紀(jì)以后進(jìn)一步發(fā)展和完善。（1）公司的法律地位和組織形式被法律確認(rèn)。（2）公司設(shè)立以準(zhǔn)則主義取代特許主義。（3）股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓規(guī)范化。（4）公司類型進(jìn)一步完備，有限責(zé)任公司出現(xiàn)。公司的沿革三、公司的作用（一）公司是資本聚集的最有效形式（二）公司是民主科學(xué)管理的有效形式1.所有權(quán)和管理權(quán)的分離2.公司權(quán)力機(jī)構(gòu)的多元化3.公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理采取選任制和聘任制（三）公司是便于資本集中和控制的有效形式第三節(jié)公司法概述一、公司法的概念與立法模式公司法：規(guī)定公司的設(shè)立、組織、活動和解散以及股東權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范的總稱。（江平：《新編公司法教程》）公司法的立法模式1.民法典模式，即公司法是民法典的組成部分。民商合一國家采用，如意大利、瑞士、荷蘭。2.商法典加單行公司法模式。民商分立國家采用，如法國、德國和日本。3.民法典加單行公司法模式，如臺灣地區(qū)。4.單行法模式，如英國、美國、瑞典等。二、公司法的調(diào)整對象（一）公司的全部商事組織關(guān)系1.發(fā)起人相互間或股東相互間的關(guān)系；2.股東與公司的關(guān)系：財(cái)產(chǎn)關(guān)系與管理關(guān)系3.公司組織機(jī)構(gòu)相互間的關(guān)系；4.發(fā)起人、公司與登記機(jī)關(guān)間的關(guān)系：（二）公司的部分經(jīng)營關(guān)系——與公司組織關(guān)系密切聯(lián)系的經(jīng)營關(guān)系股票、債券的部分發(fā)行關(guān)系，公司資本的增減以及公司的合并與分立等。三、公司法的特征（一）公司法是兼有少量行為法規(guī)范的主體法（二）公司法既是實(shí)體法又是程序法（三）公司法是強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的結(jié)合第二章公司的設(shè)立、變更與終止導(dǎo)讀：公司作為創(chuàng)制型主體，其產(chǎn)生、變更與終止都要嚴(yán)格遵守法定條件與程序。本章包括三節(jié)，分別是公司的設(shè)立、變更與終止。第一節(jié)公司的設(shè)立一、公司設(shè)立的一般原理（一）公司設(shè)立的含義公司設(shè)立：指創(chuàng)辦人為組建公司使其取得法人資格，所進(jìn)行的一系列法律行為的總稱。公司成立：指公司經(jīng)過設(shè)立程序，具備了法律規(guī)定的條件，由主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，取得法人資格的一種狀態(tài)或事實(shí)。公司設(shè)立是公司成立的前提，公司成立是公司設(shè)立的結(jié)果。（二）公司設(shè)立的原則（立法主義）1.公司設(shè)立原則的類型（1）自由主義指公司的設(shè)立完全由當(dāng)事人自己決定，國家不加限制和干涉，也不需要注冊登記，又稱為放任主義。（2）特許主義指公司的設(shè)立要由國家元首、立法機(jī)關(guān)或最高行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，否則不得設(shè)立。（３）核準(zhǔn)主義也稱為審批主義，指公司成立除應(yīng)具備法律規(guī)定的條件外，還應(yīng)經(jīng)過主管機(jī)關(guān)審核批準(zhǔn)。（４）準(zhǔn)則主義又稱為登記主義，指由法律規(guī)定公司成立的條件，如果發(fā)起人認(rèn)為條件具備，就可以直接向登記機(jī)關(guān)申請，登記機(jī)關(guān)審查通過后即予以登記。2.我國的公司設(shè)立原則《公司法》第6條：設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司。其他法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在辦理登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。準(zhǔn)則主義為原則、核準(zhǔn)主義為例外（三）公司的資本制度1.公司資本的含義公司資本：公司章程所確定的由股東出資構(gòu)成的公司財(cái)產(chǎn)總額，又稱為股本。（EquityCapital）公司資本不同于公司資產(chǎn)公司資產(chǎn)：指所有可供公司支配的經(jīng)濟(jì)資源，包括公司自有財(cái)產(chǎn)與公司負(fù)債。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)。公司資本只是公司資產(chǎn)中由股東出資構(gòu)成的公司自有財(cái)產(chǎn)部分2.傳統(tǒng)公司法的資本三原則（1）資本確定原則含義：公司在設(shè)立時(shí)，必須在章程中對公司的資本總額作出明確的規(guī)定，并須由股東全部認(rèn)足，否則公司不能成立。目的：使公司資本在公司成立時(shí)明確化、具體化，保證公司資本的真實(shí)、可靠。（2）資本維持原則又稱為資本充實(shí)原則：指公司在其存續(xù)期間，必須維持與其注冊資本相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)。體現(xiàn)：有限責(zé)任公司的股東對非貨幣出資的價(jià)值負(fù)保證責(zé)任（31條）公司成立后禁止股東抽逃出資（36、92）禁止股票折價(jià)發(fā)行（136條）公司當(dāng)年的稅后利潤應(yīng)當(dāng)在彌補(bǔ)虧損后才能向股東分配（167條）（3）資本不變原則公司資本一經(jīng)確定，不得隨意改變，如需增減資本，必須依法定程序進(jìn)行。資本三原則是相輔相成的關(guān)系：

資本確定原則是基礎(chǔ)，資本維持原則和資本不變原則是對資本確定原則的延伸和補(bǔ)充。資本維持原則維持的是公司資本的實(shí)質(zhì)，資本不變原則維持的是公司資本的形式，即名義資本。3.公司資本制度的比較法定資本制：又稱確定資本制，指公司在設(shè)立時(shí)，必須在章程中對公司的資本總額作出明確的規(guī)定，并須由股東全部認(rèn)足，否則公司不能成立。（傳統(tǒng)大陸法采用）授權(quán)資本制：指在公司設(shè)立時(shí)，資本總額雖然亦應(yīng)記載于公司章程，但并不要求發(fā)起人或認(rèn)股人在設(shè)立階段全部認(rèn)足，只要認(rèn)購并繳付資本總額的一定比例，公司即可成立；未認(rèn)購部分，由章程授權(quán)董事會根據(jù)需要，隨時(shí)發(fā)行新股募集。（英美法采用）折中資本制：也稱為認(rèn)可資本制，指公司章程應(yīng)記載公司資本總額，公司成立前發(fā)起人和認(rèn)股人只須認(rèn)購公司資本總額的一部分，公司即可成立，其余部分資本由公司董事會募集，但董事會募集這部分資本的時(shí)間和比例法律加以嚴(yán)格限制。

（現(xiàn)代大陸法采用）法定資本制與授權(quán)資本制的比較：從保護(hù)交易安全方面來看，法定資本制旨在確保公司資本的真實(shí)可靠，保護(hù)債權(quán)人和社會交易的安全；授權(quán)資本制可能引起公司設(shè)立中的欺詐行為，公司成立后其交易相對人可能面臨交易風(fēng)險(xiǎn)。從公司設(shè)立及經(jīng)營方面來看，法定資本制下公司的設(shè)立及增資條件嚴(yán)格、程序繁瑣，可能造成資金閑置和浪費(fèi)；相反，授權(quán)資本制則有利于公司的迅速成立及增資，有效利用資金。從立法思想來看，法定資本制重在確保公司人格的獨(dú)立性、公司債權(quán)人利益及社會交易安全；而授權(quán)資本制則重在鼓勵(lì)投資、提高效率。結(jié)論（觀點(diǎn)）法定資本制與授權(quán)資本制二者各有利弊。大陸法系國家之所以采取法定資本制、英美法系國家之所以采取授權(quán)資本制，除與不同的立法思想有關(guān)外，還與兩大法系不同的司法制度有關(guān)。我國公司法采取的是法定資本制。2005年公司法修定前采取的是嚴(yán)格的法定資本制。討論：目前我國應(yīng)采取哪種資本制度？二、有限責(zé)任公司的設(shè)立（一）設(shè)立的條件（F23）1.股東符合法定人數(shù)（1～50名）2.股東出資達(dá)到法定最低資本限額普通有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元；（F26.2）一人有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣十萬元；（F59.1）法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。公司法對出資方式的要求：（27條）貨幣可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)（實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等）全體股東的貨幣出資金額不得低于注冊資本的30%不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資問題：股東是否可以用債權(quán)、股權(quán)出資？3.股東共同制定公司章程（F11、25）公司章程（articlesofassociation）：指公司必備的規(guī)定公司組織與活動的基本規(guī)則的書面文件。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力(F11)4.有公司名稱和符合要求的組織機(jī)構(gòu)有限責(zé)任公司的名稱中必須標(biāo)明有限責(zé)任公司或者有限公司字樣。（F8.1）5.有公司住所住所：公司主要辦事機(jī)構(gòu)所在地（F10）《公司法》第25條：有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)記載以下事項(xiàng)：（1）公司名稱和住所；（2）公司經(jīng)營范圍；（3）公司注冊資本；（4）股東的姓名或者名稱；（5）股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間；（6）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；（7）公司法定代表人；（8）股東會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名蓋章。（二）有限責(zé)任公司設(shè)立程序1.簽訂發(fā)起人協(xié)議（不是法定程序）2.申請公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)（條例第17）3.訂立公司章程4.必要時(shí)報(bào)政府主管部門批準(zhǔn)(設(shè)立批準(zhǔn)：6.2；經(jīng)營項(xiàng)目審批：12.2)5.繳納出資(F26，27，28.1)6.驗(yàn)資(F29,208)7.申請?jiān)O(shè)立登記課堂案例:湖北甲公司與江蘇乙公司在江蘇共同設(shè)立某礦泉有限公司，雙方在發(fā)起人協(xié)議中約定：(1)乙公司投入價(jià)值35萬元的廠房和設(shè)備，甲公司投入流動資金25萬元；(2)公司設(shè)股東會、董事會、監(jiān)事會；(3)出資各方按照投資比例分享利潤、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；(4)具體籌辦事宜及注冊登記由乙公司負(fù)責(zé)。同年6月，甲公司將25萬元匯入乙公司帳戶。雙方制定了章程，確定了董事、監(jiān)事人選，并召開了董事會，制定了生產(chǎn)經(jīng)營計(jì)劃。此后，礦泉公司遲遲未辦理登記，也未開始業(yè)務(wù)。甲公司多次催問，未果。次年10月，甲公司要求乙公司退回其投資款，雙方發(fā)生爭執(zhí)，甲公司遂起訴要求解除合同，乙公司退回其投資款。三、股份公司的設(shè)立

（一）發(fā)起人1.概念發(fā)起人：為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人。2.發(fā)起人的資格（1）自然人與法人均可成為發(fā)起人。自然人發(fā)起人應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。公務(wù)員、法官、檢察官不得作為股份公司的發(fā)起人。法人作為發(fā)起人應(yīng)當(dāng)受到法人宗旨的限制（2）半數(shù)以上發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。3.發(fā)起人的責(zé)任（司法解釋（三）1－5條）

（1）民事責(zé)任（F94、95條）①公司不能成立的（F95）對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任對認(rèn)股人已繳納的股款負(fù)返還股款及同期銀行存款利息的連帶責(zé)任②公司成立的公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，對公司承擔(dān)賠償責(zé)任（F95（3））出資不足的補(bǔ)充責(zé)任、非貨幣出資的價(jià)值保證責(zé)任，其他發(fā)起人的連帶責(zé)任（F94）（2）行政責(zé)任、刑事責(zé)任針對虛假出資、抽逃出資行為(F200、201)最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）第一條

為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。第二條

發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）第三條

發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對人為善意的除外。（二）設(shè)立方式類型（F78）1.發(fā)起設(shè)立指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。2.募集設(shè)立指由發(fā)起認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司。（三）股份公司設(shè)立條件（F77）1.發(fā)起人符合法定人數(shù)（F79）2.發(fā)起人認(rèn)購和募集的股本達(dá)到法定資本最低限額（1）法定最低資本限額為500萬元（2）發(fā)起設(shè)立的允許分期繳納出資（F81.1）注冊資本:在登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額。全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分在兩年內(nèi)繳足。發(fā)起設(shè)立首次出資額最少不得低于100萬元（3）募集設(shè)立的不允許分期繳納出資（F81.2）注冊資本是在登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額（4）發(fā)起人的出資方式與有限公司股東相同3.股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定4.發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過創(chuàng)立大會：由發(fā)起人召集的發(fā)起人與認(rèn)股人會議，是設(shè)立中公司的意思形成機(jī)關(guān)。5.有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)6.有公司住所（三）股份公司設(shè)立程序1.發(fā)起設(shè)立程序（1）簽訂發(fā)起人協(xié)議（F80.2）發(fā)起人協(xié)議:指發(fā)起人就設(shè)立公司事項(xiàng)所達(dá)成的明確各自權(quán)利義務(wù)的書面協(xié)議。（2）申請公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記（3）選舉董事、監(jiān)事，訂立公司章程（4）必要時(shí)申請批準(zhǔn)（F6.2）（5）認(rèn)購股份（F84）2.募集設(shè)立程序（6）向社會公開募集或定向幕集股份公開募股程序：①制作招股說明書和認(rèn)股書招股說明書：發(fā)起人表明募集股份的意思并載明法律規(guī)定事項(xiàng)的書面文件。認(rèn)股書：發(fā)起人制作的明確認(rèn)股人認(rèn)股事項(xiàng)的書面文件。②申請公開募股核準(zhǔn)文件（F93.2）③簽定承銷協(xié)議和代收保存股款協(xié)議④認(rèn)股人認(rèn)股并繳納出資（7）驗(yàn)資（F90）（8）召開創(chuàng)立大會（F90、91）召開時(shí)間——股款繳足后30天內(nèi)職權(quán)（F91）決議方式——出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過最低出席比例——代表股份總數(shù)半數(shù)以上的發(fā)起人、認(rèn)股人出席方可舉行（9）申請?jiān)O(shè)立登記創(chuàng)立大會結(jié)束后30日內(nèi)董事會負(fù)責(zé)申請討論：為什么我國公司法未規(guī)定發(fā)起人在創(chuàng)立大會中的表決權(quán)？課堂練習(xí)：1.遇有下列哪些情形的，認(rèn)股人可以按照所繳納的股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還？A.發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定截止期限尚未募足B.發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在30日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會C.創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司的D.對公司的信譽(yù)產(chǎn)生懷疑和動搖的2.張律師在向客戶介紹股份公司以公開募股方式設(shè)立時(shí)，有以下說法，其中哪些是正確的？A.必須經(jīng)過兩道批準(zhǔn)程序，一是經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或省級人民政府批準(zhǔn)設(shè)立公司；二是經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)向社會公開募集股份。B.必須簽訂兩個(gè)協(xié)議：一是同證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)簽訂承銷協(xié)議，二是同銀行簽訂代收保存股款協(xié)議。C.股份發(fā)行完畢后，應(yīng)當(dāng)持驗(yàn)資證明和其他文件辦理公司設(shè)立登記，取得營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)召開創(chuàng)立大會。D.如果發(fā)起人、認(rèn)股人所代表的股份不足公司股份總數(shù)的1/2，則創(chuàng)立大會不得舉行。案例夏日房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（夏日公司）與其他五家企業(yè)共同籌建“成夏開發(fā)股份有限公司”（成夏公司）。資本總額確定為1200萬元，六家發(fā)起企業(yè)認(rèn)購其中500萬元的股份，其出資方式有現(xiàn)金、廠房、設(shè)備、土地使用權(quán)等。由于廠房需要裝修，由發(fā)起人共同協(xié)商成立的成夏公司籌建處向大地裝潢公司洽談購一批裝飾材料，貨款總計(jì)人民幣79萬元。雙方商定成夏公司一經(jīng)成立即向裝潢公司一資性付清全部貨款。一周后，大地裝潢公司按約將貨物運(yùn)至籌建處指定的倉庫。在各項(xiàng)準(zhǔn)備工作均已完成的情況下，經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，夏日公司等六家發(fā)起企業(yè)在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上公布招股說明書，進(jìn)行公開募股。但4個(gè)月募股期后，僅募集到600萬元，公司無法成立。大地裝潢公司向夏日等六家發(fā)起企業(yè)要求償付貨款79萬元。六家企業(yè)以種種理由相互推委，拒付貨款。大地裝潢公司遂以六家企業(yè)為被告向人民法院起訴。第二節(jié)公司的變更一、公司變更含義（一）概念公司變更：指公司在存續(xù)期間依法改變其構(gòu)成要素的行為或事實(shí)。（二）類型1.公司組織的變更——合并、分立及公司類型變更等2.其它登記事項(xiàng)的變更——名稱、住所、章程、注冊資本等二、公司合并（F173-175）（一）公司合并的概念公司合并：指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司依照法定程序歸并為一個(gè)公司的法律行為。（二）公司合并的類型吸收合并：指兩個(gè)以上公司合并后，其中一個(gè)公司（吸收方）存續(xù)，而其余公司（被吸收方）解散。新設(shè)合并：指兩個(gè)以上公司合并后，參與合并的公司解散，設(shè)立一個(gè)新的公司。（三）合并的特征1.公司合并是合并各方之間的契約行為2.公司合并是公司人格的合并3.公司合并必須依法進(jìn)行4.公司合并不需經(jīng)過清算程序（四）公司合并的程序（F174）1.訂立合并協(xié)議2.股東（大）會通過合并決議3.異議股東行使股份回購請求權(quán)（F75.1（2），143.1（4））4.編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單5.通知和公告?zhèn)鶛?quán)人6.辦理登記（五）公司合并的法律效果1.公司的消滅、變更和新設(shè)新設(shè)合并：ABA和B：注銷登記CC：設(shè)立登記吸收合并：ABA：注銷登記被吸收方吸收方B：修改章程、變更登記2.公司債權(quán)、債務(wù)的概括承繼3.原股東轉(zhuǎn)為存續(xù)或新設(shè)公司股東，或退出公司三、公司分立（176-177）

（一）概念公司分立：指公司依照法定程序分為兩個(gè)或兩個(gè)以上公司的法律行為。（二）公司分立的類型1.單純分立（1）解散分立：又稱為分解分立，指一個(gè)公司將其全部營業(yè)分割設(shè)立兩個(gè)以上公司，原公司法人資格消滅。（2）存續(xù)分立：又稱為派生分立，指一個(gè)公司以其部分營業(yè)設(shè)立一個(gè)或數(shù)個(gè)公司，原公司的法人資格依然存在。2.分立合并（1）吸收分立合并：指公司分立后，被分割出的部分營業(yè)被其他公司吸收合并。其中原公司繼續(xù)存在的，稱為存續(xù)吸收分立合并；原公司解散的，稱為解散吸收分立合并。（2）新設(shè)分立合并：指公司分立后，被分立出的部分營業(yè)與其他公司的部分或全部營業(yè)合并設(shè)立新公司。原公司繼續(xù)存在的，稱為存續(xù)新設(shè)分立合并；原公司解散的，則稱為解散新設(shè)分立合并。（三）公司分立的程序除第一項(xiàng)為董事會制訂分立方案外,其他程序與合并相同。請討論第176條的立法原因?！豆痉ā窏l文：第176條：公司分立，其財(cái)產(chǎn)作相應(yīng)的分割。公司分立，應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)務(wù)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出分立決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。第177條：分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但公司在分立前與債務(wù)人就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)議另有約定的除外。（四）公司分立的法律后果1.公司人格的消滅\變更\新設(shè)2.公司財(cái)產(chǎn)作相應(yīng)的分割3.債權(quán)、債務(wù)的重新確認(rèn)4.原股東成為分立后存續(xù)或新設(shè)公司的股東或退出公司四、公司類型的變更（一）概念公司類型的變更：公司不中斷其法人資格而轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪环N類型公司的法律事實(shí)。（二）公司類型變更的后果1.公司原有人格延續(xù)2.變更前的債權(quán)、債務(wù)由變更后的公司承繼3.公司名稱、組織機(jī)構(gòu)、章程等作相應(yīng)改變（三）公司類型變更的程序1.董事會制訂變更方案（F47（7），F(xiàn)109.4）2.股東會決議（F44.2，104.2）3.實(shí)施變更方案4.申請變更登記五、增資與減資（一）減資1.減資的概念和種類減資:公司減少注冊資本的法律行為實(shí)質(zhì)減資：公司將過剩的財(cái)產(chǎn)返還給股東，同時(shí)相應(yīng)下調(diào)注冊資本額。形式減資：僅將公司的注冊資本額下調(diào)以使公司資本與財(cái)產(chǎn)相符。3.減資的程序（F178）（1）董事會制訂減資方案（2）股東（大）會以特別決議通過（3）制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單（4）通知及公告?zhèn)鶛?quán)人（5）處理公司債務(wù)（清償或提供擔(dān)保）（6）驗(yàn)資（登記條例31.1）（7）辦理變更登記（登記條例31.4－5）（二）增資1、增資的概念與種類增資：公司增加注冊資本的法律行為名義增資：將公司的財(cái)產(chǎn)如公積金轉(zhuǎn)化為資本。實(shí)質(zhì)增資：指通過新的出資而增加注冊資本。實(shí)質(zhì)增資能夠增加公司的實(shí)有財(cái)產(chǎn)。2.增資的程序（1）董事會制度增資方案（2）股東會以特別決議通過（3）公開發(fā)行新股的，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后，依法發(fā)行股份（僅實(shí)質(zhì)增資并公開發(fā)行新股的）（4）繳納出資或股款（僅實(shí)質(zhì)增資的）（5）驗(yàn)資（6）辦理變更登記第三節(jié)公司的終止一、公司的解散（一）公司解散的概念公司終止的兩種方式?a?a解散與破產(chǎn)公司解散:公司因法律或章程規(guī)定的解散事由出現(xiàn)而終止其法人人格的法律事實(shí)。（二）公司解散的類型（F181）1.自愿解散F181（1-3）2.行政命令解散F181（4）3.法院判決解散F181（5）司法解散——公司僵局的司法救濟(jì)措施（１）司法解釋的含義第183條：公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。（2）公司僵局的確定《最高人民法院關(guān)于適用<公司法>若干問題的規(guī)定（二）》第1條：（一）公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；（二）股東表決時(shí)無法達(dá)到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）公