2023年證據(jù)學形成性考核冊答案

2023年證據(jù)學形成性考核冊答案

《證據(jù)學》作業(yè)1答案

1,證據(jù)學研究對象涉及哪些具體內(nèi)容

答:證據(jù)學研究對象和具體內(nèi)容應當涉及以下幾個方面：

(1)證據(jù)法及其證明規(guī)則.作為證據(jù)學研究對象的證據(jù)規(guī)則分為兩大類：訴訟證據(jù)規(guī)則和非

訴訟證據(jù)規(guī)則.證據(jù)規(guī)則都要由法律以一定方式明確規(guī)定，我國證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容散見于刑事

訴訟法，民事訴訟法，行政訴訟法等法律法規(guī)以及最高院和最高檢有關(guān)證據(jù)的司法解釋中.

(2)證據(jù)及其證據(jù)力和證明能力.證據(jù)和證據(jù)力，證明力是三個密切相關(guān)的概念.證據(jù)是有關(guān)

案件有關(guān)的一切事實.所謂證據(jù)力，是指證據(jù)材料進入訴訟,作為定案根據(jù)的資格和條件.所謂

證明力，是指證據(jù)所具有的內(nèi)在事實對案件事實的證明價值和證明作用.，亦即人們通常說的

可信性，可靠性和可采性.

(3)證據(jù)的內(nèi)容和形式的統(tǒng)一關(guān)系.證據(jù)的內(nèi)容是證據(jù)自身內(nèi)在具有的證明能力，它具有客

觀實在性和關(guān)聯(lián)性;證據(jù)的形式是證據(jù)在法律上所具有的外在表現(xiàn)方式和合法的獲取手

段.兩者具有對立統(tǒng)一的關(guān)系

(4)證據(jù)制度及其傳統(tǒng)文化背景.證據(jù)學理論是于證據(jù)有關(guān)的司法和執(zhí)法實踐經(jīng)驗的概括和

總結(jié)，是人類司法證明和"準司法證明"的智慧結(jié)晶.人類的文化傳統(tǒng)背景對證據(jù)制度的形成

和發(fā)展起了至關(guān)重要的作用，因而它也是證據(jù)學的研究對象.

5)證據(jù)制度和經(jīng)濟制度，訴訟制度的關(guān)系.證據(jù)制度需要建立在一個相應的經(jīng)濟基礎之上，經(jīng)

濟的發(fā)達

限度，決定證據(jù)的獲得能力，偵查水平和社會進步限度;訴訟制度和證據(jù)制度都是屬于一定歷

史范疇的東西，是歷史的產(chǎn)物.它們隨著歷史的演變而進化,呈現(xiàn)出不同的階段性.證據(jù)制度又

是訴訟制度的一個組成部分，是與訴訟制度相適應的.

(6)收集，審查，判斷和運用證據(jù)證明案件事實的經(jīng)驗及證據(jù)理論.古今中外的司法，執(zhí)法人員在

證明活動中積累了豐富的實踐經(jīng)驗.證據(jù)法學應當在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎上，研究這些證明

活動的規(guī)律，并用研究成果來指導司法和執(zhí)法等活動中的證明實踐.證據(jù)理論對司法實踐的

指導作用，不僅是證據(jù)學的重要研究對象還是發(fā)展證據(jù)學的基本動力.

2,如何對的評價自由心證證據(jù)制度

答：要對自由心證證據(jù)制度作出對的的公正的評價,就必須堅持歷史唯物主義的觀點，對它

進行全面的分析.自由心證制度取代封建時期的法定證據(jù)制度具有一定的歷史進步性.自由

心證制度的建立，引起了訴訟結(jié)構(gòu)的變革，否認了法定證據(jù)制度的形而上學的形式主義，拋棄

了法定證據(jù)制度中的封建特權(quán),廢除了刑訊逼供的證明方法，擬定了舉證責任由控訴方擔任的

原則，使被告人獲導了辯護權(quán).自由心證制度還實行雙方當事人對等辯護的原則，能使法官根

據(jù)當事人雙方的舉證辯論，形成其內(nèi)心確信,然后對案件作出裁判.這是歷史上構(gòu)進步，對訴訟

制度是一個重大的革新，它推動了訴訟制度的民主化進程.自由心證制度的建立，使法官擺脫

了法定證據(jù)制度那些繁瑣規(guī)則的束縛，有也許按照自己的經(jīng)驗和良心對證據(jù)和證據(jù)的證明力

進行自由判斷，從而為查明案情和對的解決案件提供了也許性.它推動了證據(jù)科學的發(fā)展和

證據(jù)理論的進步，自由心證制度是確認有審判權(quán)者即有真理的原則，它為法官運用司法活動

靈活地為政治服務提供了廣闊的天地.這是自由心證制度可以產(chǎn)生并長期存在的一個關(guān)鍵因

素.但是，自由心證證據(jù)制度，在評價證據(jù)價值上及其價值的選擇上，給法官和陪審團很大的

自由裁量權(quán).因此，當今世界各國無論是在立法上，還是在理論上，對法官依良心，理性"自

由"地判斷證據(jù)也有一定的限制.比如：《日本刑事訴訟法》第318條規(guī)定："證據(jù)的證明力

由審判官自由判斷."但緊接著第319條又規(guī)定，當被告人的自白成為對他不利的唯一證據(jù)時,

法官不得將其作為有罪的根據(jù).上述這些法律上或理論上對法官自由判斷權(quán)的限制，都體現(xiàn)了

一些有價值的實際經(jīng)驗,從而使自由心證制度具有一定的合理性.

3,物證證明力的特點是什么

答:物證同其他證據(jù)種類相比，更直觀,更容易把握;同言詞證據(jù)相比，它更客觀，真實性更大.言

詞證據(jù)的運用一般要靠實物證據(jù)來檢查，言詞證據(jù)同實物證據(jù)相結(jié)合，才干發(fā)揮其證明作用,

物證則可以不依賴于言詞證據(jù)而存在.物證的證明力按照物證的不同形態(tài)，可分為兩種情況說

明:一種情況是，凡有一定固定形狀的證物，是以其外部特性，同案件事實產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)性，而發(fā)揮

證明作用的.所謂外部特性，是指本證物的外部形態(tài),規(guī)格，大小,結(jié)構(gòu).商標，圖案.出廠日

期等特殊的標志.另一種情況是，凡沒有一定的固定形狀的證物，是以其所使用的物質(zhì)材料的

特殊屬性同案件事實產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)性而發(fā)揮證明作用，例如：各種毒殺案件中所使用的毒品，

毒氣，就是通過技術(shù)鑒定所作的鑒定結(jié)論，而擬定的屬性的同一性，來認定案件事實.

4,收集證言的基本程序有哪些

答：(1)對證人的詢問應由指定的辦案人員進行.為了保證證言的客觀性，詢問證人時不能

少于兩名辦案人員.

⑵詢問證人前應作好充足的準備工作，擬訂詢問提綱,認真分析案件，特別是對詢問的重點要

明確,還要對證人與本案和本案當事人的關(guān)系了解清楚，做到心中有數(shù).

(3)詢問證人要進一步實際，進一步群眾,最佳到證人所在的單位或在本人住所進行.詢問時

必須出示詢問的證明文獻;必要時，可告知證人到指定地點接受詢問.

⑷詢問證人必須個別進行，不許采用討論會,座談會的形式啟發(fā)誘導進行詢問.

⑸詢問時，應當告知證人如實提供證據(jù)，實事求是作證是每個公民的義務.假如故意作偽證

或隱匿罪證要負法律責任.

⑹詢問時,還要查明證人的身份及基本情況，以及證人與本案的關(guān)系，不得啟發(fā)，誘導，指名

問證,要讓其全面，客觀地敘述他所了解的案件情況,然后，再根據(jù)詢問提綱要解決的問題,

向證人提問.

(7)詢問證人要制作詢問筆錄，并交給證人核對或向他宣讀，允許補充，修正.在認可無誤

后，由證人在筆錄上署名或捺手印.

⑻詢問未成年證人時，要有他父母或監(jiān)護人在場，要選擇他們習慣的場合.詢問的方式也要適

應未成年人的特點，盡量消除他們不必要的顧慮.詢問聾，啞的證人，應當有懂得聾啞手勢的

翻譯,并且將這種情況記入筆錄.

5,直接證據(jù)和間接證據(jù)的概念和運用規(guī)則各是什么

答:直接證據(jù)，是指能單獨直接證明案件重要事實的證據(jù).間接證據(jù)，是指不能單獨直接證明，而

需要與其他證據(jù)結(jié)合才干證明案件重要事實的證據(jù).

直接證據(jù)的運用規(guī)則：

⑴嚴禁刑訊逼供和以威脅,引誘，欺騙以及其他非法方法收集證據(jù).

⑵必須在法庭上通過控辯雙方的詢問，質(zhì)證，并通過查實以后，才干作為定案的根據(jù).

(3)孤證不能定案.即只有一個直接證據(jù)，而沒有間接證據(jù)印證的情況下,不能據(jù)以認定案件事

實.

⑷直接證據(jù)必須得到間接證據(jù)的印證,才干認定案件事實.

間接證據(jù)的運用規(guī)則：

⑴必須審查每個間接證據(jù)是否真實可靠.

⑵必須審查間接證據(jù)與案件事實有無客觀的內(nèi)在聯(lián)系，防止把那些與案件毫無關(guān)系的材料,

當作間接證據(jù)加以收集和使用.

(3)必須審查各間接證據(jù)之間是否互相銜接,互相協(xié)調(diào)一致，互相印證,形成一個完整的證據(jù)

鎖鏈.

⑷所有的間接證據(jù)結(jié)合起來，對案件只能作出一個對的的結(jié)論.這種結(jié)論必須具有肯定性和

真實性，并且排除了其他一切也許性.

6,如何對證人證言進行審查，判斷

答:證人證言的證明力反映在真與假的限度上,具有不擬定性.辦案的過程中,必須認真審查，判

斷.(1)按照證人證言形成的三個階段即感受，記憶，陳述三個階段，判斷證據(jù)力的大小與強弱,

即使一個如實提供證言的人，其陳述的內(nèi)容也有不符合客觀真實的也許，這重要是由于，證言

的形成過程是一個復雜的，主觀能動地反映客觀事物的感知，記憶和陳述的過程.(2)審查，判斷

證人證言同案件事實的關(guān)聯(lián)性.假如證人證言與案件事實自身無關(guān)聯(lián)，即使在內(nèi)容上是符合

客觀事實的,也無證據(jù)價值.(3)審查,判斷證人與案件當事人或案件自身是否具有利害關(guān)系,

以擬定其傾向性，判斷其真實限度.證人提供的對與其有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的一方當

事人有利的證言，其證明力低于其他證人證言.(4)審查認定證人的品格，操行對其證言是

否產(chǎn)生影響.總體而言，凡是品格,操行一貫優(yōu)良的證人，其證言則具有更大的真實，可靠性；

反之,其證言的真實，可靠性較弱，即證明力不強.(5)審查，判斷證人的作證能力.證人的作證能

力與其民事行為能力基本是相適應的.(6)綜合對比，實物驗證.任何一份證言必須要經(jīng)得起實

物驗證，才干作為定案的根據(jù)，除此之外，別無他法.只有這樣才干使案件的質(zhì)量得以保證.

二,選擇題

1,證據(jù)是與案件有關(guān)的一切事實，涉及（ABCD）.

A,口頭的B,書面的C,復制的D,實物的

2,法律事先對證據(jù)的形式,范圍和證明作明確規(guī)，法官只依照法律規(guī)定作出機械判斷的證據(jù)制

度是（B）.

A,神示證據(jù)制度B,法定證據(jù)制度C,自由心證證據(jù)制度D,實事求是的證據(jù)制度

3,訴訟證據(jù)的基本特性是（ABD）.

A,客觀性B,關(guān)聯(lián)性C,物質(zhì)性D,合法性

4,以下哪些是書證（ACD）.

A,反映人與人之間關(guān)系的車票B,物體的顏色C,犯罪現(xiàn)場留下的車票D,竊取的機密文獻

5,詢問被害人的地點重要有（ABC）.

A,被害人所在的單位B,被害人的住處C,公安機關(guān)，人民檢察院，人民法院的辦公地點D,

公安機關(guān)，人民檢察院，人民法院指定的地點

6,實踐中經(jīng)常碰到需要鑒定解決的專門問題，除了法醫(yī)鑒定，司法精神病鑒定，痕跡鑒定

以外，尚有（ABCD）.

A,化學鑒定B,會計鑒定C,文獻書法鑒定D,責任事故等方面的鑒定

7,我國訴訟立法上第一次將視聽資料明確規(guī)定為獨立的證據(jù)種類的法律是（A）.

A,民事訴訟法B,刑事訴訟法C,行政訴訟法D,律師法

8,在我國民事訴訟中，書證的提供，原則上由（A）.

A主張相關(guān)事實的當事人B法院C檢察院D公安機關(guān)

9,口供的內(nèi)容涉及（BCD）.

A,犯罪嫌疑人，被告人到案后的一切言行B,犯罪嫌疑人，被告人認可自己犯罪事實的供述

C,犯罪嫌疑人,被告人說明自己無罪或罪輕的辯解D,犯罪嫌疑人，被告人揭發(fā)檢舉同案其他

犯罪行為的陳述

10，當事人陳述一旦有效作出，當事人便不得再就所認可的事實進行爭執(zhí)，也不得任意撤消.

這是由當事人該類訴訟行為的有效性所決定的，也是訴訟中（A）的體現(xiàn).

A,嚴禁反言B,嚴禁撤訴C,撤訴有效D,訴訟中止

三，案例分析（題目見作業(yè)冊，答案只提供答題思緒，具體內(nèi)容自行發(fā)揮）

1,答：（1）本案中全是間接證據(jù)，沒有直接證據(jù).由于所有的證據(jù)都是間接證明案件真實情

況的.

⑵答案要點：要答出起碼2個要點a孤證不能定案，但假如案件都是間接證據(jù)只要滿足一

定的條件，符合一定的合用規(guī)則,同樣可以定案.（答出完全靠間接證據(jù)定案的規(guī)則）b賦予被

告人沉默權(quán)，不會必然導致漏罪.（注意展開分析）.

2,答:在本案中，主罪中作案工具的照片和次罪中現(xiàn)場照片及用于作案的氧氣瓶的照片是傳來

證據(jù)，由于它們不是直接來源于案件事實或原始出處，是通過了中間環(huán)節(jié)形成的證據(jù)是對無法

直接取得物證的固定，所以屬于傳來證據(jù);其他為原始證據(jù)，由于它們都是來源于案件的第一

手的材料,都是直接來源于案件事實的證據(jù).

主罪中證人證言，鑒定結(jié)論和被告人的口供和次罪中證人證言，鑒定結(jié)論為言詞證據(jù)，不管記

載方式如何，它們都是以人的陳述為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)，所以是言詞證據(jù);其他為實物證

據(jù)，由于它們都是以實物形態(tài)為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù).

主罪中被告人的口供和次罪中被告人的口供為直接證據(jù)，由于它可以單獨直接證明案件重要

事實，因此是直接證據(jù);其他皆為間接證據(jù)，由于它們都是無法單獨直接證明,而需要與其他

證據(jù)結(jié)合才可以證明案件的重要事實，因此屬于間接證據(jù).

《證據(jù)學》作業(yè)2答案

一.問答題

1,簡要論述三大訴訟證明的異同

答:三大訴訟證明的共同特性：

證明是溝通實體法和訴訟法的紐帶，是橫跨兩大法域的綜合概念.由于，實體法的抽象規(guī)定和

一般原則要貫徹到具體案件上，就必須對實體法規(guī)范的要件事實進行證明.從實體的規(guī)定上

說，證明源自實體法的規(guī)定;從形式的規(guī)定上說，證明則是由訴訟法加以調(diào)整的.這一點，是刑事,

民事，行政等三大訴訟法中的證明的共同特性.三大訴訟證明的方式也是相同的，都采用邏輯

椎理.司法認知和推定等方法.此外，三大訴訟證明的主體也是相同的，即都是司法機關(guān)或者司

法人員.當事人和律師.

三大訴訟證明的差異：

第一，證明責任的分派不同.在刑事訴訟中，證明犯罪嫌疑人，被告人犯罪以及刑責輕重的責任

由審判機關(guān).檢察機關(guān)，偵查機關(guān)承擔;犯罪嫌疑人.被告人不承擔證明自己無罪的責任.行政

訴訟中的證明責任，則由作為被告的行政機關(guān)承擔，原告不承擔證明具體行政行為違法的責

任.民事訴訟中的證明責任則不以訴訟地位的特定化決定證明責仟承擔的主體，而是根據(jù)當事

人的主張，分別由當事人承擔相應的證明責任.

第二，證據(jù)的種類有所不同.書證，物證,視聽資料.鑒定結(jié)論.勘驗筆錄,證人證言等，是三大訴

訟共同的證據(jù)種類.被害人陳述.犯罪嫌疑人，被告人供述和辯解是刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴

訟特有的證據(jù)種類;現(xiàn)場筆錄是行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟特有的證據(jù)種類.需指出，刑事訴

訟法將民事訴訟和行政訴訟中的“當事人陳述"，分解為"被害人陳述"和"犯罪嫌疑人.被告人

供述和辯解"兩項.

第三，證明標準的法律規(guī)定不盡相同.對證明標準，我國三大訴訟法采用的術(shù)語不同.《刑事訴訟

法》第162條規(guī)定"案件事實清楚，證據(jù)的確，充足只有"案件事實清楚，證據(jù)的確,充足,

根據(jù)法律認定被告人有罪的”，才干對被告人"作出有罪判決《民事訴訟法》第153條規(guī)

定"事實清楚"，與刑事訴訟法相比，少了"證據(jù)的確.充足"的規(guī)定.《行政訴訟法》第54條規(guī)定

的是"證據(jù)確鑿"，與刑事訴訟法相比，不僅沒有"事實清楚”的規(guī)定，并且也沒有”證據(jù)充

足”的規(guī)定.

第四,證明對象不同.刑事訴訟的證明對象重要是有關(guān)犯罪行為構(gòu)成要件和量刑情節(jié)的事實;

民事訴訟的證明對象重要是民事糾紛產(chǎn)生和發(fā)展的事實和民事法律關(guān)系構(gòu)成要素的事實;行

政訴訟的證明對象重要是與被訴具體行政行為合法性有關(guān)的事實.

第五,證明的程序規(guī)則不同.由于證明程序是訴訟程序的一個組成部分,與訴訟程序具有一致

性,所以，三大訴訟程序的不同決定了相應的證明程序也不同.刑事訴訟特有的證明程序是偵

查和審查起訴程序，如訊問犯罪嫌疑人.被告人的程序；民事訴訟特有的證明程序規(guī)則體現(xiàn)

在處分原則和辯論原則之中；行政訴訟特有的證明程序規(guī)則是被告在訴訟過程中不得自行向

原告和證人調(diào)查收集證據(jù)等.

2,我國關(guān)于證明責任問題有哪些立法規(guī)定

我國《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》均沒有提到證明責任或舉證責任這一詞匯，只有在《行

政訴訟法》第32條明確提到了"舉證責任”的概念,但是該條文并沒有揭示舉證責任概念所包

含的意思.但是，我國三大訴訟法事實上也建立了證明責任制度，表現(xiàn)在立法上,有如下法律規(guī)

定：

《刑事訴訟法》第162條的規(guī)定："在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議,

根據(jù)已經(jīng)查明的事實.證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定,分別作出以下判決：（-一）案件事實清楚，一證

據(jù)的確，充足，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決：（二）依據(jù)去律認定被告人無

罪的,應當作出無罪判決;（三）證據(jù)局限性，不能認定被告人有罪的,應當作出證據(jù)局限性.指控

的犯罪不能成立的無罪判決."

《民事訴訟法》第64條:"當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)

《行政訴訟法》第32條:"被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行

政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文獻.”

3,推定與證明責任有什么關(guān)系

答:推定與證明責任的關(guān)聯(lián)表現(xiàn)在：

A.在特定情況下，推定決定證明責任的分派，證明責任之所以是這樣分派而不是那樣分派,

其因素重要在于推定的客觀存在.

B.推定可以改變證明責任的證明對象.當事人之所以可對此事實而不是彼事實負證明責任,

關(guān)鍵的因素在于在此事實與彼事實之間有推定關(guān)系存在.

C.推定決定證明責任的轉(zhuǎn)移和變化.在訴訟過程中,證明責任之所以能在雙方當事人之間發(fā)生

轉(zhuǎn)移，其因素就在于推定發(fā)揮了作用.

4，證據(jù)制度與訴訟制度的關(guān)系是什么

答:訴訟是司法機關(guān)為了維護統(tǒng)治秩序和有助于統(tǒng)治階級的生產(chǎn)關(guān)系，對各種糾紛和犯罪現(xiàn)象

進行揭示，證實，解決（處罰）的一種司法活動.訴訟法就是對這些訴訟活動的制度化，條文化和

法律化.那么，什么是訴訟制度呢了法律對于訴訟活動的任務，原則，程序，原告，被告的權(quán)利

和義務，司法機關(guān)的職能和任務，以及其他訴訟參與人的權(quán)利和義務都作了規(guī)定，這種規(guī)定的

總稱就是訴訟制度,也就是訴訟活動的法律規(guī)范總和.證據(jù)制度是訴訟制度的組成部分和重

要內(nèi)容之一，它與訴訟制度的關(guān)系是從屬關(guān)系，即有什么樣的訴訟制度就有什么樣的證據(jù)制

度.它與訴訟制度的關(guān)系是從屬關(guān)系，即有什么樣的訴訟制度就有什么樣的證據(jù)制度，訴訟制

度決定證據(jù)制度.當然證據(jù)制度并不是完全被動和悲觀的,它可以影響并反作用于訴訟制度.

總之,兩者密切聯(lián)系，不能截然分開.

5,在證明中如何體現(xiàn)訴訟證明的真理性和合法性

答:只有對案件事實的真理性結(jié)識，才干導致對法律規(guī)范的對的合用，從而作出恰如其分的判

決結(jié)果.但是，受自然條件，經(jīng)濟條件和科學技術(shù)條件等客觀因素和人的主觀能動性，結(jié)識水平

等因素的限制，證明的案件事實與實際發(fā)生的事實不也許完全吻合.所以，就證明結(jié)果的真理

性來說，只能達成一種相對的真實性.具體有以下幾個方面的因素：

第一，人的結(jié)識具有主觀性和客觀性，主觀的結(jié)識結(jié)果必須完全符合客觀情況，結(jié)識才具有絕

對的真理性.但是，不管從理論上還是從經(jīng)驗上，我們都做不到這一點,由于主觀和客觀的兩

極對立永遠無法消除.因此，作為主觀的人的結(jié)識，與客觀世界或者客觀發(fā)生的事情,只能達

成最大限度的一致性，在訴訟證明領域,證明結(jié)果也只能達成一種相對性.

第二，訴訟證明制度自身的特點決定了其結(jié)果的相對性.在訴訟領域，案件事實必須通過證據(jù)

來證明，但是，證據(jù)自身仍然要通過其他證據(jù)來證明，而其他證據(jù)的真實性要其他證據(jù)證明,

因此訴訟證明從邏輯上說就是不也許完畢的任務.但人類的理性會在一個可接受的水平上讓

無限推演的證明活動停下來.這是由于人們具有共同的知識框架或背景,是不用證明即可接受

的經(jīng)驗規(guī)則.而經(jīng)驗規(guī)則并不是絕對的，所以訴訟證明的結(jié)論，也只能是相對的.

第三,法律價值的沖突和協(xié)調(diào)也導致了證明的相對性.一種訴訟程序不僅要追求對案件事實

的真理性的結(jié)識，并且還要在正義，秩序，效率等價值之間做出適當協(xié)調(diào),假如以犧牲這些法律

價值為代價,則會導致物極必反的效果.

第四，司法活動與科學研究不同.科學研究的對象是客觀存在的事物，司法活動的證明對象不

僅涉及客觀存在的事物,還涉及當事人的心理活動;科學研究揭示的規(guī)律具有普遍性,因而可

以容易地進行檢查，司法活動證明的對象具有不可回復性，一旦發(fā)生,主線無法將其復原；科學

研究的唯一目的是為了追求真理，司法活動在此之外，還要協(xié)調(diào)各種價值;科學研究可以采用

人類所能承受的各種手段，甚至不計成本，而司法活動則必須使用法律允許的手段，并且有嚴

格的期間，甚至人員限制.

司法活動不僅要靠國家的強制力來維護，還要靠它的理性來維護.這種理性，一方面，存在于訴

訟證明的相對性之中，由于相對性蘊含著絕對性，絕對性通過相對性表現(xiàn)出來;另一方面，則是

靠訴訟證明過程的合法性實現(xiàn)的.所謂合法性，就是在倫理上具有道德性.合法性有時又稱為

合法性.具體來說,訴訟證明的合法性體現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，證據(jù)要合法，也就是說證據(jù)要具有證據(jù)能力或者可采性.證據(jù)合法，涉及兩個方面:來源合

法與表現(xiàn)形式合法.

其二,證明的程序必須合法，合法.由于證明的程序就是訴訟程序，所以，訴訟程序必須體現(xiàn)一定

的法律價值，遵守一定的原則，并且，依據(jù)這些原則建立的訴訟程序必須在實際的證明過程中

被遵守.就嚴格的法律調(diào)查和事實認定過程來說，舉證，質(zhì)證，辯論以及評議等必須符合法律的

規(guī)定.

事實上證明結(jié)果僅具有相對性是不夠的，還必須具有合法性，才干最終具有合理的可接受性.

6,我國證明標準有哪些特點

答：從三大訴訟法對證明標準的規(guī)定可以看出，我國三大訴訟法的證明標準是統(tǒng)一的，即都

是案件事實清楚，證據(jù)的確，充足.這是我國證明標準的最大特點，即實行一元化的證明標準，這

與國外實行的不同訴訟有不同證明標準的多元化標準有鮮明區(qū)別.

我國實行一元化的證明標準，說明對訴訟中案件事實的證明限度的規(guī)定不僅是一致的，并且

都是很高，很嚴格的.將所有案件的結(jié)論都建立在案件事實清楚，證據(jù)的確,充足的基礎上，無疑

是好的.但是，盡管設定這種統(tǒng)一化的證明標準的出發(fā)點是好的，但設定的是否科學，合理則需

要進一步的探討.事實上，一些從事民事訴訟法學和行政訴訟法學研究的學者,已經(jīng)開始對這

種一元化的標準提出了質(zhì)疑.我們認為，否認一元化的證明標準，實行多元化的證明標準，是符

合司法實踐的實際情況的，也是符合實事求是，具體問題具體分析的哲學規(guī)定的.

二.選擇題

1,訊問犯罪嫌疑人必須由（C）負責進行.

A行政機關(guān)的有關(guān)人員B律師C人民檢察院或公安機關(guān)的偵查人員D開庭之后

2,推定有助于（AD）.

A法院審判B證人作證C審查判斷證據(jù)D減輕當事人的舉證責任

3,最佳證據(jù)規(guī)則的含義是指（C）.

A作為證據(jù)的實物是訴訟中最佳的證據(jù)B最佳證據(jù)是訴訟中能直接證明案件事實的證據(jù)C作

為證據(jù)的原始文字材料優(yōu)先于復制品D當事人只能提供原件或者是原物

4,訴訟中未經(jīng)當事人質(zhì)證的證據(jù)材料（D）.

A都可以作為定案的根據(jù)B在明確告知當事人的情況下可以作為定案的根據(jù)C由法院依職

權(quán)決定是否可以作為定案的根據(jù)D一律不得作為答案的根據(jù)

5,在我國，凡是知道案件情況的人都有作證的義務，（ABD），不能作為證人.

A生理上，精神上有某種缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能對的表達B法人或非法人團隊C

生理上，精神上有某種缺陷，但還可以辨別是非，可以對的表達的人D案件的當事人

6,審判人員，檢察人員,偵查人員以及經(jīng)人民檢察院或人民法院許可的辯護律師有權(quán)對被害人

進行詢問.詢問的時候，（B）.

A不得多于2名辦案人員B不得少于2名辦案人員C不得多于3名辦案人員D不得少于3

名辦案人員

7,偵查中傳喚詢問的時間最長不得（C）,不得連續(xù)傳喚變相拘禁犯罪嫌疑人.

A超過6小時B超過24小時C超過12小時D超過48小時

8,《刑事訴訟法》規(guī)定承擔證明責任的訴訟主體是（A）.

A公安司法機關(guān)B犯罪嫌疑人,被告人C公訴案件的被害人D代理律師和辯護律師

9,我國《刑事訴訟法》有關(guān)無罪推定的規(guī)定是（C）.

A在沒有作出有罪判決之前，任何人都不能被稱為罪犯B被控告犯有罪行的每一個人，要根

據(jù)法律來證實有罪C未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得擬定有罪D未經(jīng)人民法院正式

審判，任何人都不能被認定為犯罪人并受到刑事處罰

10,在行政訴訟過程中被告的代理律師（A）.

A不得自行向原告和證人收集證據(jù)B可以自行向原告和證人收集證據(jù)C經(jīng)被告委托可以向原

告和證人收集證據(jù)D經(jīng)原告和證人批準可以向該原告或者證人收集證據(jù)

三，案例分析（題目見作業(yè)冊，答案只提供答題思緒，具體內(nèi)容自行發(fā)揮）

1,答：（1）本案的法定證據(jù)種類有：a物證（涉及查獲的部分走私集成電路，繳獲的所有賄賂物

品等贓物）它們以物質(zhì)的存在證明案件的真實情況，屬于犯罪行為侵犯的客體物.

b書證（偽造的發(fā)票，審計部門的查證報告），以其所記載的內(nèi)容反映案件的真實情況，即走私的

數(shù)額.

c證人證言

d被告人的供述和辯解:在本案中重要是被告人認可自己犯罪事實的供述，即對走私和受賄事

實的供述.

（2）上述證據(jù)中，直接證據(jù)重要有被告人的供述和辯解，它可以直接證明重要犯罪事實.

間接證據(jù)涉及物證，書證（偽造的發(fā)票，審計部門的查證報告），證人證言以及鑒定結(jié)論.這三類

證據(jù)都是間接地證明案件的事實，其中物證和書證只能證明案件的結(jié)果.

2,答：⑴本案中的縣工商局應承擔舉證責任.由于根據(jù)我國《行政訴訟法》第32條規(guī)定:"

被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的

規(guī)范性文獻.”說明行政訴訟的舉證責任應當由被告承擔.從理論上講，對具體行政行為的合

法性來說,被告是處在主張者的地位上的:行政機關(guān)有舉證能力；由行政機關(guān)承擔舉證責任能

有效保證行政機關(guān)依法行政，這些也都說明應當由工商局承擔舉證責任.

（2）本案中應當證明的事實涉及：a縣工商局行政處罰的主體資格和權(quán)限的事實，叩應當

證明它有無對非法變更經(jīng)營范圍以及不申領特種經(jīng)營許可證而進行營業(yè)的行為進行處罰的

權(quán)限,還應當提供所依據(jù)的有關(guān)的規(guī)范性文獻;b劉某是否實行了被處罰的行為，即劉某是否

實行了縣工商局加以處罰的非法變更經(jīng)營范圍以及不申領特種經(jīng)營許可證而進行營業(yè)的行

為;c縣工商局的行政處罰符合法定程序：d縣工商局的處罰目的合法;e該處罰行為與劉某

的違法行為的情節(jié)，性質(zhì)相適應，無顯失公正的情形.

3,答：本案中原始證據(jù)是（1）證人證言（2）法院的民事判決書（3）石油管理局的證詞，由于

它們都是來源于案件的第一手的材料其中（1）和⑶直接來源于案件事實,（2）是來源于原始

出處;傳來證據(jù)是（4）法院調(diào)查和庭審筆錄，它是對案件事實的部分證據(jù)的固定,不是第一手的

材料，因此是傳來證據(jù).

本案中言詞證據(jù)是⑴證人證言，它是以人的陳述為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)，所以是言詞證據(jù);

實物證據(jù)是（2）法院的民事判決書⑶石油管理局的證詞（4）法院的調(diào)查和庭審筆錄,（2）和（3）

是書證，其中（3）石油管理局的證詞這種證據(jù)由于證人證言的主體應當是自然人，所以單位不

能作為證人,（3）也就不是證人證言而是書證.（4）是物證，它們都是以實物形態(tài)為存在和表現(xiàn)

形式的證據(jù)，所以是實物證據(jù).

本案中的直接證據(jù)只有（4）法院調(diào)查和庭審筆錄，是對整個案件證據(jù)的固定，它可以單獨直

接證明案件重要事實，因此是直接證據(jù);間接證據(jù)是⑴證人證言⑵法院的民事判決書⑶石油

管理局的證詞，由于它們都是無法單獨直接證明，而需要與其他證據(jù)結(jié)合才可以證明案件的

重要事實，因此屬于間接證據(jù).

4,問題一:本案中，公安機關(guān)收集的法定證據(jù)涉及:仕）物證（作案工具面包車,聯(lián)絡工具手機，贓

物珍稀動物的皮革250張），它們以物質(zhì)的存在證明案件的真實情況，屬于犯罪行為侵犯的客

體物，犯罪行為實行的方法和手段.

（2）犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和王某的供述）,在本案中重要是被告人認可自己犯罪事實

的供述，即對販賣愛惜動物皮革事實的供述.

⑶證人證言（馬某的陳述）,馬某由于非本案犯罪嫌疑人，因此其所作的陳述不能作為口供而作

為證人證言對待.

問題二：直接證據(jù)涉及:犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和王某的供述），證人證言（馬某的陳

述）它們可以單獨直接證明案件重要事實，即可以直接指向犯罪嫌疑人的，因此為直接證據(jù).

間接證據(jù)涉及:物證（作案工具面包車，聯(lián)絡工具手機，贓物珍稀動物的皮革250張）由于它

們都是無法單獨直接證明，而需要與其他證據(jù)結(jié)合才可以證明案件的重要事實,因此屬于間接

證據(jù).

《證據(jù)學》作業(yè)3答案

論證據(jù)裁判原則

［摘要］證據(jù)裁判原則是目前為大多數(shù)國家所認可的一項刑事訴訟原則，是法治與理性對刑事

裁判的必然規(guī)定.由于對作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實以及作為證據(jù)裁判依據(jù)的證據(jù)理解和規(guī)定

不同，各國形成了不同的證據(jù)裁判制度.而證據(jù)裁判原則在我國尚未得到應有的法律保障.為

此,須對裁判事實的內(nèi)涵和裁判證據(jù)的規(guī)定進行重新定位，并在觀念和制度兩個層面上進行

相應改革,以完善我國證據(jù)裁判制度.

［關(guān)鍵詞］證據(jù)裁判;裁判事實;訴因制度;裁判證據(jù)

證據(jù)裁判指裁判者對案件事實的認定，必須根據(jù)一定的證據(jù)作出，沒有證據(jù),不能認定事實.證

據(jù)裁判是人類從非理性裁判走向理性裁判的一個重要標志，并且經(jīng)歷了一個漫長的歷史發(fā)展

過程.時至今日，證據(jù)裁判原則己經(jīng)在絕大多數(shù)國家的司法中獲得了普遍的意義.但是，在不同

的證據(jù)制度和不同的訴訟理念下，證據(jù)裁判的內(nèi)涵并不完全相同,其中由于對作為證據(jù)裁判結(jié)

果的事實以及作為證據(jù)裁判依據(jù)的證據(jù)理解和規(guī)定不同，從而形成了內(nèi)容各異的證據(jù)裁判制

度.

--作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實

英美法系與大陸法系在裁判事實的問題上存在著較大區(qū)別.雖然基于控審分離的基本理念，兩

大法系都認可訴審同一原則，但兩大法系對"同一"的理解并不相同.英美法系奉行嚴格的法律

事實同一性原則,即訴審同一不僅僅是指事實的同一，并且涉及對事實的法律評價即罪名的同

一，法官審判的事實和罪名均應受起訴指控的限制.英美法系對訴審罪名同一的強調(diào)有兩方面

的意義:一方面,體現(xiàn)了法官對控方處分權(quán)的尊重;另一方面則是基于保障被告人辯護權(quán)的需

要.口］法律事實同一性原則構(gòu)成了英美法系訴因制度的理論基礎,根據(jù)訴因制度，檢察官在起

訴時，不僅要在起訴書中記載公訴事實，并且應明示訴因.所謂訴因，即訴訟請求因素，也稱為起

訴的理由，它指的是符合犯罪構(gòu)成要件的具體事實，也即構(gòu)成要件化的事實.訴因制度具有兩

項基本功能:擬定審判對象與設定防御對象.根據(jù)訴因制度，裁判事實必須與控方提出指控的

犯罪構(gòu)成要件事實同一，因此，法院不能改變指控罪名，否則便改變了控方指控的犯罪構(gòu)成要

件事實.但這一點并不是絕對的，基于訴因制度的重點在于保障被告方的辯護權(quán)，因此，英美法

系允許裁判者在不妨礙辯護權(quán)行使的基礎上,改變指控罪名，但只能是縮小認定包容性犯罪.

如《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第31條C項（減輕罪行的定罪裁決）規(guī)定:"被告人可以被擬定犯

有包容于被控罪行之中的某項罪行，或者被擬定意圖實行被控罪行或者實行必然包容在被控

罪行之中的某項罪行，假如意圖構(gòu)成犯罪的話.”

大陸法系的訴審同一僅指事實同一，不涉及罪名同一，因此,大陸法系不實行訴因制度，對控

方提出指控時所認定的罪名，法官有改變的權(quán)利，如《德國刑事訴訟法典》第155條（調(diào)查

范圍）規(guī)定:"（一）法院的調(diào)查與裁判，只能延伸到起訴書中寫明的行為和以訴訟指控的人員.（二）

在此界線范圍內(nèi)，法院有權(quán)和有義務自主行動，特別是在刑法的合用上，法院不受提出的申

請之約束".但是，為保障被告方的辯護權(quán)，在法院變更指控的罪名之前,法院應將罪名的變更

等事項告知被告人，給予被告人防御的機會,否則，法院不能變更起訴指控的罪名.如《德國刑

事訴訟法典》第265條（法律觀點變更）第一項規(guī)定：”假如先前未曾特別對被告人告知法

律觀點已經(jīng)變更，并且給予他辯護的機會的，對被告人不允許根據(jù)不同于法院準予的起訴所

依據(jù)的刑法作判決

綜上，在當事人主義與職權(quán)主義的訴訟模式下，裁判事實的內(nèi)容是不同的，因此，兩種訴訟

模式對于證據(jù)裁判所依據(jù)的證據(jù)有不同的規(guī)定.

二，作為證據(jù)裁判依據(jù)的證據(jù)

采用對抗式訴訟的英美法系國家對于作為裁判依據(jù)的證據(jù)規(guī)定十分嚴格.一方面，基于訴因制

度，作為裁判依據(jù)的證據(jù)必須具有相關(guān)性.在英美證據(jù)法理論中，相關(guān)性涉及實質(zhì)性和證明性，

實質(zhì)性是指某一證據(jù)所證明的問題對于解決案件而言是否具有實質(zhì)的意義;證明性則指某一

證據(jù)所具有的使爭議問題也許更為真實或者更為不真實的一種傾向性.其中，證據(jù)必須具有實

質(zhì)性即為訴因制度對作為裁判依據(jù)的證據(jù)所進行的限制，由于，證據(jù)的實質(zhì)性事實上并非對證

據(jù)自身所提的規(guī)定，而是對該證據(jù)所證明的問題提出的規(guī)定，即該證據(jù)所證明的問題是否是控

方所提指控的法定構(gòu)成要件事實（即爭議事實）的一部分.因此，假如裁判者認為指控的罪名不

對的，只能作出指控罪名不能成立的無罪判決，由于，此時假如裁判者即使變更了指控罪名，也

沒有相應的證據(jù)（控方提交的證據(jù)只能證明控方所指控的罪名）為依據(jù)，那么裁判者就違反了

證據(jù)裁判原則，做出的是對被告人無根據(jù)的定罪.

另一方面,英美證據(jù)法還規(guī)定作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須具有可采性，即該證據(jù)不是通過非法手

段取得的，只有通過米蘭達規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則等有關(guān)證據(jù)可采性規(guī)則檢查的證據(jù)才干

被裁判者采納作為認定事實的根據(jù).否則，被告有權(quán)利以程序違法為由提出上訴.

再次，英美證據(jù)法規(guī)定作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須通過合法程序予以提出，質(zhì)證和辯論，傳聞證

據(jù)不能被采納作為裁判的根據(jù).正如美國學者戴維斯專家所言:"……，我們認為,對于解決裁判

事實的爭議，其公平的程序規(guī)定給每一方一次遭遇機會;此遭遇機會是指在得到法庭注意的

適當場合內(nèi)遭遇的機會,以及在適當場合內(nèi)為了對涉及辯駁證據(jù)，交叉詢問在內(nèi)的有爭議的

裁判事實予以會談的遭遇機會;其中這種會談通常是對抗與爭論（以書面形式，口頭形式或兼

而有之）.公正審理的關(guān)鍵在于提供一種機會，即使用這些合適的矛（辯駁證據(jù)，交叉盤問及

爭論）去對付引起法庭注意的不利材料的機會."[2]

采用職權(quán)主義訴訟模式的大陸法系國家對于作為裁判依據(jù)的證據(jù)起初沒有任何規(guī)定，其重要

因素是中世紀的法定證據(jù)制度使大陸法系國家對于從法律角度規(guī)定證據(jù)十分反感，但是二戰(zhàn)

之后，基于人權(quán)保障的需要，大陸法系國家也紛紛規(guī)定作為裁判依據(jù)的證據(jù)必須具有合法性,

對于以非法方法獲取的口供，一般都規(guī)定加以排除,不能作為裁判的根據(jù).但是由于大陸法系

國家不采訴因制度，因此也沒有相關(guān)性規(guī)則,有關(guān)證據(jù)的相關(guān)性問題完全交由法官自由裁量.

三，證據(jù)裁判在我國的現(xiàn)狀及其完善

我國刑事訴訟法第46條規(guī)定："對一切案件的判處，都要重證據(jù)，重調(diào)查研究”，雖然本條沒

有明確規(guī)定對案件事實的認定必須依靠證據(jù)，但卻強調(diào)了證據(jù)在判處案件中的重要作用，因

此,可以說我國也是認可證據(jù)裁判這一原則的.但是，我國法律所認可的證據(jù)裁判與國外相比，

無論在作為證據(jù)裁判對象的事實上，還是對裁判證據(jù)的規(guī)定上，都存在著很大的差異.

對作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實，即裁判者認定的事實，國內(nèi)與國外的學界有不同的結(jié)識.在我國

傳統(tǒng)的訴訟法學理論中,裁判者認定的事實應當是客觀的案件事實，這體現(xiàn)在法律上,如我國

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第44條規(guī)定:"公安機關(guān)報請批準逮捕書，人民檢察院起訴書，人民法院判

決書，必須忠實于事實真象."第128,141,162條規(guī)定的偵查終結(jié)移送審查起訴，人民檢察

院提起公訴，人民法院有罪判決的實體標準則均是"案件（或犯罪）事實清楚,證據(jù)的確充足

因此,在我國，裁判者認定的事實，檢察機關(guān)指控的事實，偵查機關(guān)查明的事實是同一的，即

均應當是客觀的案件事實.這種對事實的理解忽略了訴訟中事實應當具有的法律性:無論是

偵查機關(guān)查明的事實，檢察機關(guān)指控的事實還是法院認定的事實,事實上都不是客觀的案件事

實自身，而是符合刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件事實,訴訟中并不存在純粹的未經(jīng)法律評價的事

實.

傳統(tǒng)訴訟法學理論對事實的理解存在兩方面的危險性：一方面，客觀事實是不依賴證據(jù)而客

觀存在的,無論有無證據(jù)，客觀事實都事實上發(fā)生過，因此，沒有證據(jù)也有客觀事實.假如我們將

公，檢，法機關(guān)在不同的訴訟階段所認定的事實都界定為客觀的案件事實，那么極容易導致公

安司法機關(guān)辦案人員主觀地認為自己的結(jié)識（這種結(jié)識也許是建立在憑一些蛛絲馬跡進行推

測的基礎上）所達成的就是客觀的案件事實自身，并以此為出發(fā)點，去尋找證據(jù)來印證自己的

結(jié)識，于是證據(jù)與事實之間的關(guān)系就發(fā)生了錯位:證據(jù)裁判規(guī)定事實建立在證據(jù)的基礎上，但

事實上公安司法人員卻在根據(jù)"事實"去找證據(jù)，然后再用"找至『的證據(jù)來印證自己預先形成

的結(jié)識，這會導致兩種不公正的后果:一是公安司法人員憑自己認定的事實去挑選證據(jù)，選擇

那些可以支持自己的結(jié)識的證據(jù)，舍棄那些不能支持或者否認自己結(jié)識的證據(jù),這必然會導致

不公正的預斷;二是公安司法人員為獲得支持自己結(jié)識的證據(jù)而采用諸如刑訊逼供，非法搜

查等不合法的手段，從而侵犯公民的合法權(quán)利.

另一方面,傳統(tǒng)訴訟法學對事實的理解還容易導致控審關(guān)系的錯位.不告不理原則是現(xiàn)代訴訟

調(diào)整控審關(guān)系的基本原則，根據(jù)該原則，法官裁判的事實必須限定在控方指控的事實范圍之

內(nèi)，而不能超過指控范圍.根據(jù)我國的法律規(guī)定和傳統(tǒng)觀念，法官裁判的事實與控方指控的

事實均應是客觀案件事實，因此，只要不超過該事實范圍,法官的裁判事實就不算是超過指控

范圍.這種理解方法導致了我國實際中廣泛存在的法院改變指控罪名的問題.舉一個實際案例

來說明，1999年重慶市第一中級人民法院對纂江"虹橋"垮塌案進行審理，控訴方即重慶市人

民檢察院第一分院以被告人趙祥忠犯玩忽職守罪向法院提起指控，但其提供的證據(jù)證明的卻

是被告人犯有工程重大安全事故罪（這里的玩忽職守罪與工程重大安全事故罪均指被告人實

行的同一行為）.在這種情況下，該些證據(jù)是否具有相關(guān)性從法律事實的角度來看，該證據(jù)當然

不具有相關(guān)性.由于玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成要件不同于工程重大安全事故罪的犯罪構(gòu)成要件,

既然控訴方以玩忽職守罪起訴被告，則本案爭議的事實為被告人犯玩忽職守罪的事實.因此,

證明被告犯工程重大安全事故罪的證據(jù)超過了控方指控的事實范圍，因此不具有相關(guān)性.但同

樣的問題由我國的學者或執(zhí)法者來回答，答案十之八九是認為該證據(jù)具有相關(guān)性.由于，從客

觀事實的角度出發(fā)，無論被告人是犯玩忽職守罪還是犯工程重大安全事故罪，其行為只有一

個，只要證據(jù)對這一行為具有證明作用，該證據(jù)就具有相關(guān)性.而本案法院最終也遵循了"客

觀事實"的原則,直接變更了指控罪名，以工程重大安全事故罪判處被告人趙祥忠有期徒刑五

年.筆者認為，法官改變指控罪名的行為事實上已經(jīng)破壞了控審分離原則，即法官通過改變指

控罪名承擔了一部分追訴職能,從而惡化被告方在訴訟中的地位，這顯然是不公正的.

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定以及傳統(tǒng)訴訟法學對裁判事實的理解，我國對裁判證據(jù)的規(guī)定有

兩個:其一是客觀真實性，如《刑事訴訟法》第42條第3款規(guī)定:"以上證據(jù)必須查證屬實,

才干作為定案的根據(jù)"；其二是合法性，即證據(jù)必須具有第42條第2款規(guī)定的法定形式，必須

由第43條規(guī)定的法定人員依法定程序收集，同時第47條規(guī)定:"證人證言必須在法庭上通過公

訴人，被害人和被告人，辯護人雙方訊問，質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且通過查實后，才干作為

定案的根據(jù)”.基于裁判事實應當是客觀案件事實的結(jié)識,我國沒有對證據(jù)的相關(guān)性問題進行

相應的法律規(guī)定.細細品味我國刑事訴訟法對作為定案根據(jù)的證據(jù)所提出的上述規(guī)定，可以發(fā)

現(xiàn)，雖然42條第2款,43條,47條從文字上來看是對證據(jù)的合法性規(guī)定,而事實上其所強調(diào)的

仍然是證據(jù)的客觀真實性層面，就證據(jù)的法定形式而言，"法律之所以要對證據(jù)的表現(xiàn)形式作

明確規(guī)定，是為了保障證據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容的客觀性"⑶;就第43條的規(guī)定而言，嚴禁刑訊逼供

等其他非法方法收集證據(jù)也是為了保證證據(jù)的客觀真實性;就第47條而言，證人證言必須通

過法庭上的訊問和質(zhì)證，也是為了"查實因此，我國刑事訴訟法事實上只對裁判證據(jù)規(guī)定了

一個規(guī)定:客觀真實性.正由于此，刑事訴訟法才沒有對違反法定程序或以刑訊逼供等非法手

段收集的證據(jù)以及沒有通過法庭訊問和質(zhì)證的證人證言予以排除，實踐中，只要裁判者認為

這些證據(jù)是客觀真實的，一般都予以采用.

綜上，不管我國刑事訴訟法對裁判事實的規(guī)定還是對作為定案根據(jù)的證據(jù)的規(guī)定，在客觀上都

引起了違反程序公正原則的后果，并且在實踐中導致了為查明案件事實真相而采用刑訊逼供,

超期羈押等嚴重侵犯公民合法權(quán)利的現(xiàn)象，這些現(xiàn)象說明了證據(jù)裁判原則在我國主線沒有得

到法律上的保障.因此，為切實貫徹體現(xiàn)著法治與理性精神的證據(jù)裁判原則，我國必須對裁判

事實的內(nèi)涵以及裁判證據(jù)的規(guī)定進行重新定位和改革.1.對裁判事實的重新定位

一方面應當明確裁判者認定的事實是法律事實,而非客觀事實.所謂的法律事實一方面指符合

法定犯罪構(gòu)成要件的事實，另一方面則指通過證據(jù)所推論出來的事實.就法律事實的第一個

層面而言，裁判者認定的事實必須與控方指控的事實保持同一,即不能超過控方指控的犯罪

構(gòu)成要件事實的范圍.因此，強調(diào)法律事實的第一個層面必然導致訴因制度的確立.引進訴因

制度，與我國的訴訟模式并不沖突，相反其在保障被告方辯護權(quán)方面的功能有助于我國控辯

式庭審方式的實現(xiàn).就法律事實的第二個層面而言，法律事實不能脫離證據(jù)單獨存在，這是法

律事實與客觀事實的重要區(qū)別,有證據(jù)則有法律事實，無證據(jù)則法律事實也不復存在.因此，強

調(diào)法律事實的第二個層面有助于在我國真正實現(xiàn)證據(jù)裁判.

2.裁判證據(jù)規(guī)定的重新界定

由于過于強調(diào)裁判證據(jù)真實性會導致侵犯公民基本權(quán)利的不公正現(xiàn)象的發(fā)生，因此對作為證

據(jù)裁判根據(jù)的證據(jù)必須從強調(diào)其真實性走向強調(diào)其相關(guān)性和合法性.

一方面，作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須具有相關(guān)性.即證據(jù)必須對裁判事實具有實質(zhì)性證明作用，

否則不得被裁判者用作認定事實的根據(jù).

另一方面，作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須具有可采性（或者稱為證據(jù)資格），以酷刑等非法手段取得

的言詞證據(jù)以及以非法搜查，扣押，監(jiān)聽等非法手段取得的證據(jù)不具有可采性,不能作為裁判

證據(jù).

最后，作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須通過合法的法庭調(diào)查程序，剝奪控辯雙方當事人對質(zhì)權(quán)的證據(jù),

不能作為裁判證據(jù).

裁判者只有依據(jù)符合上述規(guī)定的證據(jù)認定事實，才是真正做到了證據(jù)裁判.但是，真正實現(xiàn)證

據(jù)裁判，還需要一系列程序和制度上的保證，比如在法律上明確確立非法證據(jù)排除規(guī)則，建立

保證證人出庭作證的一系列配套措施（如強制證人出庭，證人保護，證人補償，等等），實行判

決理由制度，等等.限于篇幅,這些內(nèi)容不再贅述.

《證據(jù)學》作業(yè)4答案

試論行政訴訟舉證責任制度

【摘要】我國行政訴訟法規(guī)定的舉證責任分派原則是“被告對其作出的具體行政行為負舉證

責任”，原告的舉證責任非常輕，這一方面對行政機關(guān)不太公平，一方面也導致原告在舉證責任

上的悲觀應付，不利于公正解決案件。本文從舉證責任的概念、內(nèi)容入手，對行政案件中舉

證責任分派的價值基礎、分派根據(jù)進行論述，并對原告在具體案件中所應承擔的舉證責任進

行說明。

關(guān)鍵詞行政訴訟舉證責任分派價值

舉證責任是訴訟法中最重要的一個法律問題，它是“法律預先規(guī)定的，在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r

下，由誰承擔敗訴風險的制度。它是法官擺脫尷尬局面——事實真?zhèn)尾幻鳎植荒芤虼硕?/p>

拒絕作出裁判的工具?！蔽覈娜吭V訟法對舉證責任均有明確規(guī)定，行政訴訟法中對舉證責

任是這樣規(guī)定的：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為

的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文獻”，最高人民法院1999年11月24日頒布的“關(guān)于執(zhí)行《中

華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋”（下稱“解釋”）第二十六條也規(guī)定：“在行政

訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到起訴狀副本之日起10

日內(nèi)提出答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無合法理由逾

期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)最高法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問

題的規(guī)定》（下稱“規(guī)定”）也作了類似的規(guī)定。有的同志認為，從這二條規(guī)定可以看出，行

政訴訟中的舉證責任應由被告（即作出具體行政行為的行政機關(guān)）承擔，原告不負舉證責任。筆

者認為，這樣理解有失偏頗，事實上，某些行政案件的舉證責任不應所有由行政機關(guān)承擔，如申

請頒發(fā)許可證未獲準許而提起的行政訴訟，就應由原告承擔舉證責任或原、被告各承擔一部

分舉證責任?！敖忉尅?、“規(guī)定”對此也有所體現(xiàn)，“解釋”第二十七條、“規(guī)定”第四、五、

六條對原告的舉證責任作出了規(guī)定，雖然這些規(guī)定太原則、不具體，但一定限度上也改變了

以往原告不負任何舉證責任的規(guī)定和做法。下面筆者就如何對的把握行政訴訟中的舉證責任

談自己幾點粗淺的見解。

一、舉證責任的概念及其含義

舉證責任的概念最早出現(xiàn)在羅馬法中，幾經(jīng)發(fā)展，現(xiàn)已成為各國訴訟法中最為常見的一項法律

制度。但對舉證責任的概念，各國學者的觀點不一。牛津法律大辭典是這樣解釋的，舉證責任

指的是“在事實辯論中必須由哪一方當事人承擔證明有爭議的事實的責任問題，是證據(jù)法中

的一個極為重要的問題。"我國國內(nèi)學者則認為“舉證責任是指訴訟上無法擬定某種事實（擬

定一定法律效果的權(quán)利發(fā)生、變更或消滅所必要的事實）的存在時，對當事人產(chǎn)生的不利后

果（其所主張的有利的法律效果不被認可的后果）」

關(guān)于舉證責任的所包含的內(nèi)容，訴訟法學界也有著不同的理解。英美學者通常把舉證責任分

為提供證據(jù)的責任和令人信服的責任，德日學者則分為主觀的舉證責任和客觀的舉證責任。

國內(nèi)部分學者認為行政訴訟舉證責任包含兩個方面，即行為責任（提供證據(jù)的責任）與結(jié)果

責任（承擔不利于自己的裁判的責任），有的認為應涉及推動責任和說服責任，筆者贊同后

一種觀點。

推動責任是指當事人提供證據(jù)證明其訴訟主張構(gòu)成法律爭端從而值得或者應當由法院予以

審判的舉證責任。推動責任認為訴訟的開始，必須有人推動,原告是一方面開始訴訟的人，假如

無所作為，就要敗訴；但是，假如原告提供了初步的證據(jù)，被告對此沒有任何回應，被告就要敗

訴。就是說，在訴訟過程中，舉證責任經(jīng)常發(fā)生轉(zhuǎn)移,直到審判機關(guān)認為己無必要為止。從上

述概念看，推動責任的證明標準較低，當事人只要提供初步證據(jù)就足夠了，并且推動責任與訴

訟后果沒有必然的聯(lián)系。

說服責任是指當事人提出證據(jù)使法官確信其實體主張成立的義務。假如承擔說服責任的當事

人在法定訴訟期限內(nèi)提出的證據(jù)局限性于證明其訴訟主張成立，必然承擔不利的裁判后果。

說服責任規(guī)定當事人除了提供法院批準受理所需的依據(jù)外，還需提供證據(jù)證明其訴訟主張符

合實體法和程序法的規(guī)定，從而使法官確信其訴訟請求是成立的。說服責任直接與訴訟后果

有必然聯(lián)系，當事人一旦無法說服法官，必將承擔不利于自己的訴訟后果。

二、如何分派行政訴訟中的舉證責任

舉證責任分派原則是舉證責任法律制度中最重要的核心內(nèi)容。筆者認為，行政訴訟中的舉證

責任分派原則應擬定為“被告負舉證責任”與“誰主張誰舉證”相結(jié)合。理由:一、從舉證

責任所包含的推動責任和說服責任兩個方面的內(nèi)容來看，行政相對人一方面必須提供自己的

合法權(quán)益受到具體行政行為侵害的證據(jù)，使訴訟得以進行，而被告顯然應對自己行政行為的

合法性進行舉證，那么，被告舉出能說明其具體行政行為合法的證據(jù)后，舉證責任即轉(zhuǎn)移到原

告身上，原告應針對被告舉出的證據(jù)提出反證，如不能提出反證，應承擔不利的法律后果；

二、有些案件的證據(jù)掌握在行政相對人手中，此時讓行政機關(guān)承擔舉證責任顯然有失公平，

如行政許可案件。此時讓原告承擔一定的舉證責任，有助于查清案件事實;三、行政訴訟與

民事訴訟有很多共同之處，民事沖突與行政沖突的內(nèi)容及解決手段有一定的相同和類似，行

政訴訟自身又是在訴訟法發(fā)展到一定階段后才從民事訴訟中分離出來，最高法院的司法解釋

就規(guī)定"人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)

定"，可見行政訴訟與民事訴訟有許多相通之處;四、在行政訴訟中，雙方當事人地位是平

等的，在行政程序中，雖然大多數(shù)情況下行政機關(guān)占主導地位、管理者的地位，但不少程序中,

雙方的地位基本是相同的，如申請房屋確權(quán)案件。一方當事人要想勝訴，要盡量減少敗訴風險,

就應當承擔舉證責任，這也是權(quán)利義務對等原則的體現(xiàn)。

那么在具體案件中如何分派原被告雙方的舉證責任呢？筆者認為,在擬定舉證責任分派原則

前,一方面應明確舉證責任分派的價值基礎：1、追求實體真實。舉證責任是法院在事實無

法查清的情況下解決案件的標準。因此擬定舉證責任一方面應保證最大限度地有助于法院查

明案件事實，保證鼓勵當事人證明案件事實而不是阻礙事實再現(xiàn)?！盀樽非笫聦崳?guī)定舉證

責任不可以分派給不也許舉證或要通過難于對方數(shù)倍辛勞才干證明案件事實的一方當事

人?！?、追求公正。應考慮行政機關(guān)與相對人之間在行政關(guān)系中的地位和在舉證能力上的

差別，同時要符合“先取證、后裁決”、符合“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的法理原則。

因此舉證責任分派“應充足注意行政主體具有巨大的職權(quán)調(diào)查功能。所以無論舉證責任如何

分派都應考慮行政主體擁有絕大的能量和多種手段調(diào)查取證，注意到事件建議人有不可推卸

的舉證義務?！?、考慮訴訟和行政效率及成本?！靶姓绦蚴且环N資源。它是通過對權(quán)利、

義務、權(quán)力、責任、法律信息、法律程序的安排，可以給人們帶來實際的利益。所有的制度

和規(guī)則在履行中都會給當事人或行為者帶來成本和收益。---合理的程序法律制度安排可

以減少費用，避免人、財、物的浪費,提高行政效率”，因此舉證責任的分派應盡量考慮以最

少投入獲得最公正的成本,考慮行政效率和訴訟效率的提高。

牛津法律大辭典對舉證責任的分派是這樣解釋的：“舉證責任在很大限度上依賴于所爭論問

題的實體法，以及應當證實的事實是否與實質(zhì)性訴訟請求或例外、資格、豁免法典有關(guān)

根據(jù)這i解釋，結(jié)合上述價值基礎，筆者認為，行政訴訟舉證責任應按以下原則分派:1、有法

依法。這里的法指的是行政實體法而不是訴訟法。行政訴訟舉證責任分派與行政執(zhí)法程序中

的證明責任與舉證責任具有相相應的關(guān)系，行政訴訟事實上是行政執(zhí)法程序的延伸，雙方在

行政程序中的證明和舉證責任也就延續(xù)到行政訴訟中，因此，擬定行政訴訟的舉證責任一方

面應依據(jù)行政實體法。這里的法，既涉及狹義的法律、法規(guī)、規(guī)章、自治條例、單行條例、

法律解釋等成文法，也涉及法律的精神和一般原則。行政法律法規(guī)有明確規(guī)定的，按該法律

法規(guī)的規(guī)定擬定。假如行政法律法規(guī)或司法解釋無特殊規(guī)定，應由程序發(fā)動人承擔舉證責任。

比如申請確權(quán)行政行為，由于由相對人發(fā)動，所以他想獲得利益，就必須提供符合申請條件

的材料，并說服行政主體認可或接受。行政處罰屬依職權(quán)行政行為，是由行政主體積極發(fā)起

的，因此就應由行政機關(guān)承擔舉證責任。2、行政訴訟的結(jié)構(gòu)。我國行政訴訟的結(jié)構(gòu)一直采用

職權(quán)主義模式，在這種模式中，法官負有調(diào)查取證職能，當事人的舉證活動并非查明案件事

實的唯一手段，其舉證承擔相應較輕，這也是我國行政訴訟法對原告舉證責任規(guī)定很輕的因

素之一。但隨著審判方式改革的進一步,我國行政訴訟模式正逐漸向當事人主義模式靠攏，相

應的，對當事人，特別是原告的舉證責任也應隨之改變。3、當事人提供證據(jù)的也許性。應當或

者事實上掌握和控制證據(jù)的一方當事人應承擔舉證責任，即“誰持證，誰舉證”。在證據(jù)應當或

者也許不在雙方當事人掌握或控制時，應當考慮的是由哪一方當事人承擔舉證責任所導致的

困難最小。在行政訴訟中，具體行政行為合法性的證據(jù)通常掌握在作出具體行政行為的行政

機關(guān)手中，因此行政機關(guān)應