華東政法大學經(jīng)濟法學院《617經(jīng)濟法學（經(jīng)濟法、商法、金融法）》歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2013年華東政法大學617經(jīng)濟法學（經(jīng)

濟法、商法、金融法）考研真題（回

憶版，不完整）

2012年華東政法大學經(jīng)濟法學（經(jīng)濟

法、商法、金融法）考研真題（回憶

版）

2010年華東政法大學607經(jīng)濟法學考研

真題

2009年華東政法大學607經(jīng)濟法學考研

真題

2008年華東政法大學607經(jīng)濟法學考研

真題

2007年華東政法學院經(jīng)濟法學（經(jīng)濟

法、商法）考研真題及詳解

2006年華東政法學院經(jīng)濟法學（經(jīng)濟

法、商法）考研真題及詳解

2005年華東政法學院經(jīng)濟法學（經(jīng)濟

法、商法）考研真題及詳解

2003年華東政法學院經(jīng)濟法學（經(jīng)濟

法、商法）考研真題及詳解

2002年華東政法學院經(jīng)濟法學（經(jīng)濟

法、商法）考研真題及詳解

2001年華東政法學院經(jīng)濟法學（經(jīng)濟

法、商法）考研真題及詳解

2000年華東政法學院經(jīng)濟法學（經(jīng)濟

法、商法）考研真題及詳解

1999年華東政法學院經(jīng)濟法學（經(jīng)濟

法、商法）考研真題及詳解

2013年華東政法大學617經(jīng)濟法學（經(jīng)濟法、商法、金融法）考研真題

（回憶版，不完整）

2012年華東政法大學經(jīng)濟法學（經(jīng)濟法、商法、金融法）考研真題（回

憶版）

2010年華東政法大學607經(jīng)濟法學考研真題

2009年華東政法大學607經(jīng)濟法學考研真題

2008年華東政法大學607經(jīng)濟法學考研真題

2007年華東政法學院經(jīng)濟法學（經(jīng)濟法、商法）考研真題及詳解

【經(jīng)濟法學專業(yè)卷】

（考試科目：經(jīng)濟法、商法）

經(jīng)濟法部分（75分）

一、名詞解釋（每小題6分，共30分）

1．經(jīng)濟行政法論

答：經(jīng)濟行政法論是國家運用行政權(quán)力對國民經(jīng)濟實行組織、管理、監(jiān)

督、調(diào)節(jié)的法律規(guī)范的總稱。在行政法學者的著作中被視為行政法的一

部分。有的行政法著作．將經(jīng)濟行政與文化教育行政合并，稱為“保育

行政”。在中國，經(jīng)濟行政法也是經(jīng)濟法學的幾種主要理論觀點之一。

《民法通則》的頒布表明，中國的經(jīng)濟立法采取了由民法和經(jīng)濟行政法

對國民經(jīng)濟進行綜合調(diào)整的體制。

經(jīng)濟行政法主要包括有關計劃、價格、產(chǎn)品質(zhì)量、信貸、稅收、土地及

其他自然資源、市場活動以及工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商業(yè)、基本建設等部門的管

理和監(jiān)督的法律法規(guī)，以及關于經(jīng)濟行政機關的權(quán)利義務和隸屬關系等

方面的法規(guī)規(guī)定；它是發(fā)展有計劃的商品經(jīng)濟，保障改革和開放的順利

進行，實現(xiàn)國家對國民經(jīng)濟的宏觀控制和管理的重要法律形式。

2．金融監(jiān)管概念及其目的

答：狹義的金融監(jiān)管是指金融監(jiān)管當局依據(jù)國家法律法規(guī)的授權(quán)對整個

金融業(yè)（包括金融機構(gòu)以及金融機構(gòu)在金融市場上所有的業(yè)務活動）實

施的監(jiān)督管理。廣義的金融監(jiān)管是在上述監(jiān)管之外，還包括了金融機構(gòu)

內(nèi)部控制與稽核的自律性監(jiān)管、同業(yè)組織的互律性監(jiān)管、社會中介組織

和輿論的社會性監(jiān)管等。

金融監(jiān)管目標是實現(xiàn)金融有效監(jiān)管的前提和監(jiān)管當局采取監(jiān)管行動的依

據(jù)。金融監(jiān)管的目標可分為一般目標和具體目標：一般目標應該是促成

建立和維護一個穩(wěn)定、健全和高效的金融體系，保證金融機構(gòu)和金融市

場健康的發(fā)展，從而保護金融活動各方特別是存款人的利益，推動經(jīng)濟

和金融發(fā)展；具體監(jiān)管目標各國有差異。

3．外資并購

答：外資并購也稱并購投資，是與新建投資相對應的一種投資方式，本

質(zhì)上是企業(yè)間的產(chǎn)權(quán)交易和控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。并購一般沒有新的固定資產(chǎn)

投資，因此與新建投資相比，外國企業(yè)可以更快地進入市場和占領市

場。外資并購在我國很早就存在，主要是中方以資產(chǎn)作價同外方合

資，-實現(xiàn)存量資產(chǎn)利用外資。

4．商業(yè)賄賂

答：商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手

段賄賂對方單位或者個人的行為。商業(yè)賄賂行為的特征有三：（1）主

體是經(jīng)營者，具有賄賂對方單位或者個人。作為商業(yè)賄賂主體的經(jīng)營者

不限于法人，除法人外，還包括其他組織和個人。法人也不限于企業(yè)法

人，還包括從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位法人、社會團體法人。（2）目的

是為銷售商品或者購買商品，即為達到商業(yè)目的，通過賄賂手段，獲取

優(yōu)于其他經(jīng)營者的競爭地位。（3）手段有兩類，即財物手段和其他手

段。當然，商業(yè)賄賂與其他賄賂都屬于賄賂的范疇，觸犯刑律的都要給

予刑事制裁，但在行政責任上是不同的，商業(yè)賄賂由工商行政管理機關

根據(jù)（反不正當競爭法）給予行政處罰，其他賄賂要受黨紀政紀處分。

5．稅收保全制度

答：稅收保全制度是稅法修改后新增加的制度，是指稅務機關可按法定

程序依法拍賣或者變賣所扣押查封商品、貨物或者其他財產(chǎn)，以拍賣或

者變賣所得抵繳稅收。稅收保全是稅務機關對由于納稅人的行為或者某

種客觀因素造成的應征稅款不能得以有效保證或難以保證的情況，所采

取的確保稅款完整的措施。納稅人不能提供納稅擔保的，經(jīng)縣以上稅務

局（分局）局長批準，稅務機關可采取稅收保全措施。

二、簡答題（每小題10分，共30分）

1．簡述經(jīng)濟法產(chǎn)生的社會原因。

答：通常認為，現(xiàn)代民法源于古羅馬市民法。民法主要是為了保護從事

交易的人們權(quán)益和利益，保障商品的正常流通，保證交易秩序的井然有

序。因而，為適應商品交換的要求，保證人格的獨立性，保證商品交換

者實現(xiàn)利益的最大化，也就形成了近代民法的三大基本原則：私有財產(chǎn)

神圣不可侵犯、意思自治原則、過錯責任原則。民法的這三大原則在法

學領域中確立了權(quán)利本位主義，可以說都是自由精神的體現(xiàn)。近代民法

在一段時間內(nèi)大大地推動了自由商品經(jīng)濟的發(fā)展，但是隨著商品經(jīng)濟的

發(fā)展，民法的一些局限性也就逐漸地顯露出來了：

（1）總供給和總需求之間不平衡，導致經(jīng)濟危機。

（2）部分大企業(yè)濫用壟斷地位，導致實質(zhì)不平等的交易。

（3）產(chǎn)品責任問題凸現(xiàn)，過錯責任難以規(guī)制企業(yè)，普通公民難以舉

證。

（4）環(huán)境生態(tài)問題突出。

為了彌補民法的各種不足，經(jīng)濟法應運而生?？梢哉f，經(jīng)濟法就是為了

彌補民法的不足，是自由資本主義在其發(fā)展到一定階段完全由民法對市

場經(jīng)濟進行法律調(diào)整遇到障礙的必然結(jié)果。

單純以私法手段對市場經(jīng)濟進行法律調(diào)整已不能適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟的需

要，經(jīng)濟法突破了經(jīng)濟是市民的私事，國家不干預的觀念，在尊重市場

主體私權(quán)利的前提下，以適度公權(quán)力手段對市場經(jīng)濟進行必要的法律調(diào)

整。它是社會化生產(chǎn)與社會關系矛盾運動的產(chǎn)物；是生產(chǎn)力要求國家干

預市場和政府參與經(jīng)濟的反映；是經(jīng)濟管理的現(xiàn)代化與現(xiàn)代國家介入經(jīng)

濟生活的必然產(chǎn)物。

2．簡述研究經(jīng)濟法調(diào)整對象的意義。

答：對于經(jīng)濟法的調(diào)整對象的研究，主要有兩個意義：

一是經(jīng)濟法是否具備獨立的調(diào)整對象。有相當一部分學者則認為經(jīng)濟法

不具備特有的調(diào)整對象、否定經(jīng)濟法的普遍觀點。認為“經(jīng)濟法沒有統(tǒng)

一的調(diào)整對象和方法，所以無論是單個的經(jīng)濟法規(guī)或是這些規(guī)范的總

和，都不能構(gòu)成獨立的法律部門”?？隙ㄅ蓜t認為經(jīng)濟法有獨立的調(diào)整

對象和方法，堅持經(jīng)濟法的獨立法律部門地位。

二是經(jīng)濟法有哪些具體的調(diào)整對象。（1）國家在實現(xiàn)宏觀調(diào)控，促進

經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的過程中所形成的社會經(jīng)濟關系；（2）國家在調(diào)整市場

主體關系、維護公平競爭的過程中所形成的社會關系；（3）國家作為

公共物品的供給者，在完成公共收入和支出的過程中所形成的社會關

系；（4）國家作為國有資產(chǎn)的所有者，在國有資產(chǎn)管理過程中所形成

的社會關系。

3．簡述我國2006年兩次提高法定存款準備金率的宏觀調(diào)節(jié)作用。

答：法定存款準備金是指金融機構(gòu)為保證客戶提取存款和資金清算需要

而準備的在中央銀行的存款，中央銀行要求的存款準備金占金融機構(gòu)存

款總額的比例就是存款準備金率。法定存款準備金率的提高或降低，對

商業(yè)銀行和其他金融機構(gòu)的資產(chǎn)業(yè)務規(guī)模變化，從而對貨幣供給有重大

影響。也就是說，中央銀行通過調(diào)整存款準備金率，可以影響金融機構(gòu)

的信貸擴張能力，從而間接調(diào)控貨幣供應量。一般來說，在其他條件不

變時，中央銀行提高法定存款準備金率，則金融機構(gòu)繳存中央銀行的法

定準備金增加，可供自主運用的資金減少，其放款和投資能力削弱，全

社會貨幣供給隨之減少；相反，中央銀行降低法定存款準備金率，金融

機構(gòu)向中央銀行繳存的法定準備金存款減少，可用資金增加，其放款和

投資能力增強，貨幣供給隨之擴張。

從2004年開始，外貿(mào)順差持續(xù)高漲。由此帶來的外匯占款攀升引發(fā)了國

內(nèi)銀行體系流動性過剩。因此有必要控制流動性帶來的信貸和投資擴

張，但是僅僅依賴公開市場操作手段，達不到金融調(diào)控的目的。在這種

形勢下，人民銀行小幅上調(diào)法定存款準備金率，可以適度收緊過量的貨

幣流動性，促進商業(yè)銀行提高資金管理水平和優(yōu)化資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，預防經(jīng)濟

過熱的發(fā)生。

三、論述題（15分）

簡論我國制定《反壟斷法》對完善市場規(guī)制法的意義。

答：備受各界矚目的反壟斷法草案在十屆全國人大常委會第二十九次會

議上獲得通過，從而為長達13年的《反壟斷法》立法過程畫上了句號。

《反壟斷法》的出臺體現(xiàn)了市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求，有利于打破基礎領域

的體制性障礙，推動行業(yè)競爭，促進優(yōu)化資源配置，保護消費者的利

益，有利于中國經(jīng)濟應對全球化的挑戰(zhàn)，在中國市場經(jīng)濟和市場法制的

發(fā)展史上具有里程碑式的意義。

反壟斷法是市場經(jīng)濟重要的基本的法律制度。市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟，競

爭機制是市場經(jīng)濟的根本機制。但市場本身并不具備維護公平競爭的機

制。恰恰相反，處于競爭中的企業(yè)為了減少競爭的壓力和逃避風險，總

試圖通過某種手段謀求壟斷地位。在市場壟斷的情況下，不僅不能實現(xiàn)

社會資源的合理配置，還會導致國家在經(jīng)濟和技術(shù)上長期落后的局面。

《反壟斷法》的立法初衷，即通過懲罰限制競爭的行為，保持市場競爭

機制的良性運轉(zhuǎn)，使得作為市場經(jīng)濟基石的競爭得以健康運轉(zhuǎn)。

在我國現(xiàn)階段市場不成熟和市場機制不完善的條件下，經(jīng)營者濫用市場

支配地位壟斷價格、掠奪性定價、強制交易、搭售和附加不合理交易條

件，或相互之間達成價格聯(lián)盟、劃分市場、限制產(chǎn)量等各種形式的壟斷

協(xié)議，直接危害市場競爭，損害消費者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，妨礙

了全國統(tǒng)一、競爭有序的市場體系的建立。除此以外，行政機關和法

律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力，排除、限

制競爭的現(xiàn)象還不同程度地存在。隨著經(jīng)濟體制改革的深化，為了給企

業(yè)創(chuàng)造一個公平和自由競爭的及市場環(huán)境，保證我國經(jīng)濟健康有序地向

前發(fā)展，亟需建立反壟斷的法律制度。

《反壟斷法》的出臺有利于更好地保護消費者的利益。在市場壟斷的情

況下，“合同自由”不過是壟斷者與其交易對手訂立不合理交易條件的自

由，也是它們隨意排擠競爭者或者隨意漲價的自由。中國的消費者向來

處于弱勢者的地位，面對一般企業(yè)是如此。面對壟斷企業(yè)更是如此。造

成這一狀況的原因，除了受傳統(tǒng)的短缺經(jīng)濟的影響之外，維權(quán)成本過

高、法律制度不健全也是一個重要原因。

《反壟斷法》明確了壟斷企業(yè)的市場地位，明確規(guī)定壟斷企業(yè)與消費者

的相互關系，這必將起到保護消費者權(quán)益、維護市場經(jīng)濟秩序的作用。

《反壟斷法》的出臺有利于完善我國市場經(jīng)濟的法律制度。從我國的立

法進程上來看，為了適應加入WTO的要求，我國先后修訂了外資企業(yè)

投資法、對外貿(mào)易法、知識產(chǎn)權(quán)保護法等涉外法律。

《反壟斷法》的出臺，是我國加入WTO以后，與國際經(jīng)濟制度接軌的

一個重大舉措。這部法律的出臺，有利于抑制跨國壟斷勢力，打擊跨國

企業(yè)操縱市場價格、產(chǎn)品質(zhì)量和濫用市場支配地位等限制競爭的行為。

有利于防范外資并購所帶來的壟斷，促進內(nèi)外資的平等競爭。中國作為

發(fā)展中國家，整個國家的經(jīng)濟實力雖然自改革開放以來有了很大的增

長，但規(guī)模小、資金實力薄弱仍然是中國企業(yè)的現(xiàn)實。這種情況下，中

國的企業(yè)面對強大的外資，反收購能力必然低下，如果不借助外力的影

響，強大的外資就會通過不斷的并購．在某些行業(yè)形成事實上的壟斷。

從現(xiàn)實情況來看，我國的日化行業(yè)、橡膠行業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)了這樣的局面。

反壟斷法的出臺，就可以避免再出現(xiàn)類似的情況，確保中外資平等競

爭，確保在中國建立一個合理競爭的市場。

《反壟斷法》作為國家維護市場競爭秩序最為重要的一部法律，它的出

臺將對各個行業(yè)競爭意識的提高產(chǎn)生深遠的影響，整個社會必將隨著這

部法律的出臺，加深對市場經(jīng)濟的認識，建立和完善各自企業(yè)和行業(yè)的

競爭機制，從而使整個國家的市場經(jīng)濟體制得以進一步完善和發(fā)展。

但是《反壟斷法》不是萬能的，儀靠一部法律不可能解決所有的壟斷問

題。在市場經(jīng)濟尚未成熟的條件下。社會各方對市場的認識、政府市場

化的觀念形成以及消費者和企業(yè)對市場的認知程度提高都需要時間。再

加上反壟斷法本身還有很多尚待完善之處，可以預見《反壟斷法》在執(zhí)

法初期將遇到不少困難和挑戰(zhàn)。但是，從立法開始，以法律的力量向壟

斷行為說“不”，同時加快相關領域的改革，因壟斷而產(chǎn)生的社會經(jīng)濟問

題也必將獲得妥善解決。

商法部分（75分）

一、概念比較題（每小題6分，共12分）

1．破產(chǎn)無效行為與破產(chǎn)法上的可撤銷的行為

答：新破產(chǎn)法第33條規(guī)定：涉及債務人財產(chǎn)的下列行為無效：為逃避債

務而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的；虛構(gòu)債務或者承認不真實的債務的。本條是關

于破產(chǎn)無效行為的規(guī)定，全條共一款，具體規(guī)定有關債務人財產(chǎn)的兩種

應予無效的行為。

新破產(chǎn)法第31條規(guī)定法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務人財產(chǎn)的五

種行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷。這五種行為都極具破產(chǎn)欺

詐或“假破產(chǎn)，真逃債”的嫌疑，因此，新破產(chǎn)法子以高度關注。第31條

具有豐富的內(nèi)涵。

根據(jù)此條的規(guī)定，可撤銷行為有以下五種：

（1）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的。

（2）以明顯不合理的價格進行交易的。

（3）對原來沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的。

（4）對未到期債務提前清償?shù)摹?/p>

（5）放棄債權(quán)的。

破產(chǎn)無效行為和可撤銷行為的區(qū)別在于：新破產(chǎn)法第33條規(guī)定的破產(chǎn)無

效行為在性質(zhì)上均屬于欺詐行為，不論何時發(fā)生，均自始當然無效，而

且是法定的無效行為。而對于可撤銷行為，在企業(yè)正常經(jīng)營情況下，屬

于合法有效行為。而當企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，法律將撤銷權(quán)賦予管理

人，以防止債務人對債權(quán)人權(quán)益的損害。

管理人行使撤銷權(quán)必須通過法院進行。當法院撤銷債務人行為后，該行

為自始無效。如管理人未對可撤銷行為行使撤銷權(quán)，則該行為為有效行

為。

2．超額保險與重復保險

答：超額保險是指當事人在保險合同中規(guī)定的保險金額超過財產(chǎn)價值的

保險。財產(chǎn)保險中保險人承擔的是補償實際損失責任，對保險金額中超

過財產(chǎn)價值的部分無賠償義務。在被保險人出于善意，過高估計財產(chǎn)價

值而導致超額保險時，可按保險標的實際價值相應比例減少保險金額和

保險費，變更合同。在被保險人出于惡意詐欺，為在保險事故發(fā)生后多

獲賠償，而故意多報財產(chǎn)價值進行超額保險時，保險人有權(quán)解除合同，

并享有要求其賠償因此造成損失的權(quán)利。

重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分

別向二個以上保險人訂立數(shù)個保險合同的保險。重復保險往往會造成保

險金額總和超過保險標的的實際價值的情況。重復保險并不要求保單承

保完全相同的利益、危險或期限。各保單之間只要存在重疊現(xiàn)象，便屬

重復保險。

超額保險和重復保險的區(qū)別是：（1）超額保險的當事人在保險合同中

規(guī)定的保險金額必然超過財產(chǎn)價值，而重復保險只是可能造成保險金額

總和超過保險標的的實際價值的情況；（2）超額保險的保險人只有一

個，而重復保險的保險人有二個以上；（3）超額保險的保險金額超過

財產(chǎn)價值，而重復保險中各單筆保險的保險金額數(shù)額低于財產(chǎn)價值。

二者的相同點是：二者都只存在于財產(chǎn)保險之中，人身保險不存在超額

保險和重復保險問題；二者都很可能造成保險金額或保險金額總和超過

保險標的實際價值的情況。

二、簡答題（每小題7分，共28分）

1．簡述我國合伙企業(yè)的主要形式。

答：我國的合伙企業(yè)主要包括普通合伙與有限合伙企業(yè)。普通合伙是指

各合伙人共同出資，共同經(jīng)營，共同承擔風險，對外承擔無限連帶責

任。

有限合伙制是合伙制的一種特殊形式，對外在整體上也同樣具有無限責

任性質(zhì)，但在其內(nèi)部設置了一種與普通合伙制有根本區(qū)別的兩類法律責

任截然不同的權(quán)益主體：一類合伙人作為真正的投資者，投入絕大部分

資金，但不得參與經(jīng)營管理，并且只以其投資的金額承擔有限責任，稱

為有限合伙人；另一類合伙人作為真正的管理者，只投入極少部分資

金，但全權(quán)負責經(jīng)營管理，并要承擔無限責任，稱為普通合伙人，亦稱

一般合伙人或無限合伙人。這就是有限合伙制的主要特點，也是其在組

織安排和制度設計上主要的創(chuàng)新之處。

2．簡要分析我國《中華人民共和國公司法》的指導思想。

答：新公司法立法的指導思想體現(xiàn)在以下幾方面：

（1）既要強調(diào)公司與股東自治，也要維護交易安全新《公司法》與現(xiàn)

有《公司法》相比，應當進一步突出公司自治與股東自治，加大民事法

律規(guī)范、任意性法律規(guī)范和保護性規(guī)范的比重，慎重擬訂禁止性規(guī)范。

當然，為維護交易安全，《公司法》需要納入一些必要的行政法律規(guī)

范、強制性法律規(guī)范和管理性規(guī)范。

（2）既要大膽移植國際立法經(jīng)驗，又要著力解決國際立法經(jīng)驗的本土

化公司和公司制度是舶來品。為了最大限度地吸引外資、留住內(nèi)資，我

國《公司法》修改應當盡可能多地參照國際慣例當然，對發(fā)達國家公司

法經(jīng)驗的吸收借鑒應當從我國國情出發(fā)，本著洋為中用、擇善而從、實

用優(yōu)先的原則，實現(xiàn)國際經(jīng)驗的本土化。

（3）新《公司法》應當涵蓋公司設立與運營中發(fā)生的主要法律關系新

《公司法》既要解決好企業(yè)進入市場的問題，簡化公司設立程序；也要

解決好企業(yè)退出市場的問題，填補公司解散程序中的立法空缺，如清算

人缺位的問題；更要解決好公司治理和投融資中的難點問題。

（4）既要強調(diào)公司的營利性和股東利益最大化，也要強調(diào)公司的社會

責任公司是以營利為目的的社團法人，公司法實際上就是股東權(quán)保護

法。股東權(quán)的保護程度如何，不僅直接關系到股東個人的切身利益，而

且關系到公司制度本身的存廢乃至全社會的利益，股東權(quán)保護所具有的

經(jīng)濟意義與社會意義不言自明。

（5）《公司法》的穩(wěn)定性與開放性要互相兼顧為保護中外投資者的合

理法律預期，《公司法》理應具有相對穩(wěn)定性，避免由于逐步推出改革

而干擾投資者對法律環(huán)境的長遠預測。當然．實在不具備一步到位條件

的立法改革，也應逐步推進，避免立法偏激冒進，缺乏可操作性。

（6）在壓縮行政權(quán)作用空間的同時，鼓勵司法權(quán)適當介入在大幅度減

少國家行政權(quán)對公司生活的不必要干預的同時，要積極鼓勵司法權(quán)對公

司與其利害關系人之間利益沖突的協(xié)調(diào)和解決。

3．簡述證券投資基金中的主要法律關系的種類。

答：證券投資基金根據(jù)其組織形式不同，可分為契約型投資基金和公司

型投資基金。我國最近頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》所規(guī)定的

基金是契約型基金。

契約型投資基金也稱信托型投資基金，是根據(jù)一定的信托契約原理，由

基金發(fā)起人和基金管理人、基金托管人訂立基金契約而組建的投資基

金。基金管理公司依據(jù)法律、法規(guī)和基金契約負責基金的經(jīng)營和管理操

作；基金托管人負責保管基金資產(chǎn)，執(zhí)行管理人的有關指令，辦理基金

名下的資金往來；投資者通過購買基金單位、享有基金投資收益。英

國、日本和我國香港、臺灣地區(qū)多是契約型基金。

在國外，契約型基金依據(jù)其具體經(jīng)營方式又可劃分為兩種類型：

（1）單位型。它的設定是以某卡定資本總額為限籌集資金組成單獨的

基金，籌資額滿，不再籌集資金。它往往有一固定期限。到期停止．信

托契約也就解除，退回本金與收益。信托契約期限未滿，不得解約或退

回本金，也不得追加投資。如香港的單位信托基金就屬于此類。

（2）基金型。這類基金的規(guī)模和期限都不固定。在期限上，這類基金

是無限期的；在資本規(guī)模上，可以有資本總額限制，也可以沒有這種限

制?；饐挝粌r格由單位基金資產(chǎn)凈值、管理費及手續(xù)費等構(gòu)成，原投

資者可以以買價把受益憑證賣給代理投資機構(gòu)以解除信托契約抽回資

金，也可以以賣價從代理投資機構(gòu)那里買入基金單位進行投資，建立信

托契約。日本的開放型投資信托或追加型投資信托屬于基金型投資信

托。

公司型投資基金，是具有共同投資目標的投資者依據(jù)公司法組成以盈利

為目的、投資于特定對象（如各種有價證券、貨幣）的股份制投資公

司。這種基金通過發(fā)行股份的方式籌集資金、是具有法人資格的經(jīng)濟實

體?；鸪钟腥思仁腔鹜顿Y者又是公司股東，按照公司章程的規(guī)定，

享受權(quán)利、履行義務。公司型基金成立后，通常委托特定的基金管理公

司運用基金資產(chǎn)進行投資并管理基金資產(chǎn)?；鹳Y產(chǎn)的保管則委托另一

金融機構(gòu)，該機構(gòu)的主要職責是保管基金資產(chǎn)并執(zhí)行基金管理人指令，

二者權(quán)責分明?；鹳Y產(chǎn)獨立于基金管理人和托管人的資產(chǎn)之外，即使

受托的金融保管機構(gòu)破產(chǎn)。受托保管的基金資產(chǎn)也不在清算之列。美同

的基金多為公司型基金。

4．簡述票據(jù)抗辯限制的基本規(guī)則。

答：票據(jù)抗辯是票據(jù)債務人可以對票據(jù)權(quán)利人的權(quán)利主張?zhí)岢鰧?，?/p>

而拒絕履行票據(jù)債務的情形。如本票的收款人向發(fā)票人請求付款時，發(fā)

票人主張付款日未到而拒絕其請求的行為就是一種票據(jù)抗辯。票據(jù)債務

人用以對抗票據(jù)權(quán)利主張的事由，被稱為抗辯原因；其依法提出抗辯，

阻止票據(jù)權(quán)利人行使票據(jù)權(quán)利的權(quán)利，則被稱為票據(jù)抗辯權(quán)。所謂票據(jù)

抗辯的限制是票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)債務人對特定持票人不得抗辯的限制。

我國《票據(jù)法》第13條第1款規(guī)定：“票據(jù)債務人不得以自己與持票人或

者持票人的前手之間的抗辯事由，對抗持票人。但是，持票人明知存在

抗辯事由而取得票據(jù)的除外?！逼睋?jù)抗辯限制的基本原理，就是將抗辯

事由限定在票據(jù)債務人與其直接相對人之間，善意受讓票據(jù)的持票人，

不受票據(jù)債務人與其相對人之間抗辯事由的影響。所以，從票據(jù)抗辯的

內(nèi)容上來看，票據(jù)抗辯權(quán)的限制只發(fā)生在票據(jù)流通中與人的抗辯有聯(lián)系

的場合。就以上票據(jù)法規(guī)定票據(jù)債務人不得以自己與發(fā)票人之間可能存

在的抗辯事由對抗持票人來說，如票據(jù)債務人是承兌人時，匯票的承兌

人之所以對匯票進行承兌，而予以付款就在于他從發(fā)票人那里獲得了補

償?shù)馁Y金。其補償內(nèi)容可能是發(fā)票人曾供給資金；也可能是承兌人對發(fā)

票人負有債務，而以承兌匯票，作為償還債務的一種方法；還可能是發(fā)

票人與承兌人之間有信用合同等。上述資金的補償如有欠缺，承兌人就

可對發(fā)票人進行抗辯，但如持票人為發(fā)票人以外的人時，承兌人就不能

以發(fā)票人沒有供給資金為由，而向持票人進行抗辯。

另外，從票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)債務人不得以自己與持票人的前手之間存在

的抗辯事由對抗善意持票人而言，仍以票據(jù)債務人為承兌人來說，無論

是承兌在先轉(zhuǎn)讓在后，還是轉(zhuǎn)讓在先承兌在后，承兌人均不得以前手的

抗辯事由對抗持善意票人。

由于票據(jù)在流通中的多樣性和復雜性，所以票據(jù)法對票據(jù)抗辯權(quán)的限制

也做了例外的規(guī)定。

《票據(jù)法》第13條第1款，一方面規(guī)定債務人不得以自己與出票人或持

票人的前手之間的抗辯事由對抗持票人，同時又規(guī)定持票人明知有抗辯

事由而接受票據(jù)的除外。所謂“除外”應理解為，票據(jù)債務人仍可以自己

與發(fā)票人或持票人的前手間存在的抗辯事由對抗持票人。

三、規(guī)范分析題（15分）

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第135條規(guī)定：其他法律規(guī)定企業(yè)法人

以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本規(guī)定的程序。

請結(jié)合你所學的法律知識分析上述規(guī)定的主要含義及其價值。

答：比較舊破產(chǎn)法，此次新破產(chǎn)法第135條規(guī)定擴大了破產(chǎn)制度的適用

范圍：“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，

參照適用本法規(guī)定的程序?！睂ζ髽I(yè)法人以外的組織的破產(chǎn)作出了兜底

性的規(guī)定，具有重大意義。

第一，破產(chǎn)不再是少數(shù)企業(yè)的“專利”，國有企業(yè)的破產(chǎn)從以往的行政破

產(chǎn)走向市場化破產(chǎn)：政府由過去全面主導國企破產(chǎn)，走向政府基本退出

破產(chǎn)事務（除部分國企和金融機構(gòu)破產(chǎn)事務外），這意味著所有企業(yè)將

受到同一的“優(yōu)勝劣汰”市場規(guī)律的約束，國有企業(yè)的特殊地位不復存

在。市場投資、交易將更趨公平，市場競爭法則將得以有效地發(fā)揮作

用。市場中的利益格局和利益預期也將隨之發(fā)生重大的變化。

舊破產(chǎn)法及最高院關于舊破產(chǎn)法的司法解釋都只適用于全民所有制企業(yè)

法人（即國有企業(yè)）。

民事訴訟法第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”及最高院的司法解釋則只

適用于非全民所有制的企業(yè)法人。最高院的《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若

干問題的規(guī)定》則既適用于全民所有制企業(yè)法人．也適用于非全民所有

制企業(yè)法人。由此可見在我國不同性質(zhì)的企業(yè)所適用的破產(chǎn)法律制度是

完全不同的，立法體系混亂、規(guī)則不明、相互不協(xié)調(diào)。

這一問題在新破產(chǎn)法中得到了修正。

第二，為緩解其他非法人型企業(yè)和社會組織的破產(chǎn)無法可依的問題，新

破產(chǎn)法規(guī)定企業(yè)法人之外的其他組織（合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、學

校、醫(yī)院等）的清算，如果屬于破產(chǎn)清算的，可以參照適用新破產(chǎn)法，

相對于原有的破產(chǎn)法只允許國有企業(yè)和公司制法人企業(yè)破產(chǎn)，第135條

完成了重大突破，將市場上的各種企業(yè)主體全部納入破產(chǎn)法的保護范

圍，有利于解決市場退出的問題，促進市場良性健康發(fā)展。

但是，新破產(chǎn)法仍然沒有將自然人納入破產(chǎn)范圍。這也是破產(chǎn)法今后的

努力方向。

將自然人納入破產(chǎn)法調(diào)整范圍，是維持市場秩序的需要。大量的經(jīng)濟主

體以自然人的身份參與市場活動，形成債權(quán)債務關系，當出現(xiàn)不能清償

到期債務的情況，如果沒有破產(chǎn)法的規(guī)范．債權(quán)人勢必陷入對債務人財

產(chǎn)的爭奪。這種爭奪過程導致了資源的浪費，不能最大限度地保證債權(quán)

人資金的回收，同時也會損害債務人的利益．造成極高的社會成本。個

人破產(chǎn)制度的缺失最終將會導致個人信用市場的萎縮和社會交易鏈條的

斷裂，嚴重損害經(jīng)濟體系的效率。正是出于這個原因，各國破產(chǎn)法都對

個人破產(chǎn)的內(nèi)容進行了規(guī)范．確立了個人破產(chǎn)制度。在缺乏個人破產(chǎn)制

度的情況下，一旦出現(xiàn)經(jīng)濟的衰退，消費者無法償還銀行貸款，必然導

致債務清償混亂，甚至引發(fā)金融危機。更嚴重的是，缺乏個人破產(chǎn)制度

實際上是向消費者發(fā)出鼓勵他們過度負債的信息。消費者無需面臨破產(chǎn)

帶來的嚴重后果，將會低估過度負債的風險，并樂于以超出自身能力的

水平申請貸款。這種過度負債加劇了金融體系的脆弱性，提高了金融危

機發(fā)生的可能性。市場經(jīng)濟的健康發(fā)展需要個人破產(chǎn)制度，新破產(chǎn)法將

個人破產(chǎn)排除在外，是令人遺憾的，應當及時加以完善，將個人破產(chǎn)制

度引入破產(chǎn)法。

將法律適用范圍擴大到承擔有限責任的各種所有制的企業(yè)法人，已是一

大進步。至于不具有法人資格的合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)，由于現(xiàn)行法

律規(guī)定其合伙人、出資人應對企業(yè)債務承擔無限連帶責任，這些企業(yè)如

果破產(chǎn)，必然會連帶牽涉到企業(yè)合伙人、出資人個人破產(chǎn)問題。關于企

業(yè)破產(chǎn)法的適用范圍是否包括“合伙企業(yè)及其合伙人、個人獨資企業(yè)及

其出資人”的問題，有的意見認為，將合伙企業(yè)及其合伙人、個人獨資

企業(yè)及其出資人納入破產(chǎn)法的適用范圍，涉及從事經(jīng)營活動的個人破產(chǎn)

問題。目前，在我國個人信用體系還不健全，尚無有效手段防止個人借

破產(chǎn)之機隱匿財產(chǎn)、逃避債務的情況下，對個人實行破產(chǎn)的條件尚不成

熟，在相關法律修改前，這兩類企業(yè)的債務清償問題，仍可按照民事訴

訟法等有關法律的規(guī)定執(zhí)行。

四、論述題（20分）

試總結(jié)我國近三年來商事立法的主要成就并闡述商法對經(jīng)濟生活的適用

性特點。

答：2005年，全國人大常委會通過了《公司法（修訂）》、《證券法

（修訂）》，2006年全國人大常委會通過了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)

法》和修改后的《合伙企業(yè)法》基于交換發(fā)展起來的復雜多變的商行

為，決定了商法的基本特征：趨利、公平、自由。這些理念，迭見于歷

代名家著作，亦為一般人所接受。

由此引伸出的商法的原則，或者說商法的基本內(nèi)核，決定了商法的制

度，進而體現(xiàn)了現(xiàn)實意義上商法對經(jīng)濟生活的適用性。

（1）體現(xiàn)了商事行為利潤最大化的特征商事行為之本質(zhì)在于追逐利

益。因此，沒有任何理由剝奪商人追求利潤的權(quán)利，相反，應該促進他

們逐利的自由，進而促進共同的繁榮。所以商法嚴格遵守這一鐵律。比

如對于商事組織，特別是公司的資本的增減，商法有程序的規(guī)定，但都

不予以絕對禁止，以便于公司根據(jù)具體情況做出合理調(diào)節(jié)取得最大利

潤。

（2）體現(xiàn)了經(jīng)濟生活要求貫穿誠信原則此原則基于公平理念之上，規(guī)

制了商行為的具體形態(tài)。交易的經(jīng)濟學特性——平等體現(xiàn)在道德中為公

平，交易的雙方必須不得使用欺瞞手段使對方處于不利地位。這也體現(xiàn)

了交易安全的需要。商行為的廣泛與復雜性要求僅僅憑法律的規(guī)制是不

夠的，必須有道義上的注意才足以保障交易的安全。誠信原則之確立，

不僅有利于保護交易相對人，推而廣之，實際上有利于整個市場秩序的

穩(wěn)定，效率的提高，因此各國商法都確認了誠信原則，我國近三年來商

事立法也貫穿著這一原則。

（3）體現(xiàn)了對簡便敏捷的經(jīng)濟活動方式的追求此原則也出于對于經(jīng)濟

性的需要。當今商事行為數(shù)量巨大，必須有明確的規(guī)定時的交易的進行

便利、快捷，以利于商事關系的流轉(zhuǎn)，由此引申幾個原則與制度：①自

由原則：交易基于雙方之意思即可成立，通過相互間契約的訂立而達

成。這就排除了繁瑣的程序與方式，使得交易簡便；②交易行為多用固

定形式。比如各種證件如股票、；12票、本票、支票等都使其定型化，

便于使用。又如有價證券的轉(zhuǎn)讓，只需已交付或背書方式即可。還有定

型化合同，也是起到了便利交易的目的；③短期時效制度。商事交易反

復進行，要求迅速了結(jié)，因此立法上多采取短期時效制度。如訴訟時效

制度；票據(jù)付款期限制度：

（4）權(quán)利證券化。為促進權(quán)利的轉(zhuǎn)讓與流通，設立權(quán)利證券制度。比

如公司股票、公司債券、倉單、提單、保險單以及票據(jù)有價證券；

（5）簡易免責的規(guī)定。如買受人對于由他地送到之物，如不及時以相

當方法證明其瑕疵存在，就推定其領受時無瑕疵。

（6）體現(xiàn)了經(jīng)濟安全原則商事交易與交易人切身利益息息相關，所以

重視交易安全。為此創(chuàng)設了很多有效的制度，其中主要有：①信息披露

制度。主旨在于增強市場透明度。當事人了解確切的消息有利于保護交

易安全。②要式制度。某些商事交易在形式上應該嚴格依照法律的規(guī)

定，當事人不得隨意變更。③外觀制度。交易完成后，為重信用關系，

避免給當事人造成意外的傷害，原則上不得撤銷。如表見代理。④無因

性制度。無因性制度保證基礎行為與派生性行為相分離，基礎行為無

效，不影響派生性行為的效力。主要是在票據(jù)制度中應用；⑤嚴格責任

制度。由于商事活動最具社會性，利益性，為保護交易人的合法利益，

許多國家商法都采用嚴格責任原則，包括無過錯原則和連帶責任原則。

（7）體現(xiàn)了經(jīng)濟主體的社會責任原則現(xiàn)代社會人與人之間的聯(lián)系日益

廣泛，各種不確定性日漸增大，使得個人本位的局限性與現(xiàn)實的矛盾日

漸突出，社會本位成為矯正私法不足的補充理念。商法也逐漸具備了公

法的性質(zhì)。商人已經(jīng)不僅考慮如何盈利，還要關心社會利益，在追逐利

潤的同時盡可能的造福社會。其中，最突出的企業(yè)的社會責任越來越得

到強調(diào)，即企業(yè)在處理有關利益問題時必須遵守的法律上的和道義上的

義務和道德感。主要包括：①對相關社會集團的社會責任。對于不同的

人群，企業(yè)要盡不同的責任，比如為股東謀取盡可能多的回報，為顧客

提供價廉物美和優(yōu)質(zhì)服務，等等。②保護生態(tài)環(huán)境的責任。企業(yè)應對于

保護生態(tài)有極高的責任感并積極參與進來。這既是法定的，也是道義上

的要求。③保護消費者利益。企業(yè)和消費者是不可分割的。作為商行為

的雙方，自然應對對方盡善意的保護。又消費者一般處于弱勢地位，對

其利益的保護更見緊要。

總之，我國的商事立法對于商行為的方方面面作了越來越全面的規(guī)定，

逐步加強了對交易的效率、公平、安全與社會責任性的保障，對現(xiàn)實意

義中的商事關系極為重要，具有巨大的現(xiàn)實價值，體現(xiàn)了商法對經(jīng)濟活

動的適用性。

2006年華東政法學院經(jīng)濟法學（經(jīng)濟法、商法）考研真題及詳解

【經(jīng)濟法學專業(yè)卷】

（考試科目：經(jīng)濟法、商法）

經(jīng)濟法部分（75分）

一、名詞解釋（每小題6分，共30分）

1．中外合資經(jīng)營企業(yè)與中外合作經(jīng)營企業(yè)

答：中外合資經(jīng)營企業(yè)，是指外國的企業(yè)、公司和其他經(jīng)濟組織或個

人，按平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準在中華人民共和國境內(nèi)同中國

的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織共同投資、共同經(jīng)營管理、共享利益、共

擔風險的股權(quán)式合營企業(yè)，合資企業(yè)的形式為有限責任公司，合資企業(yè)

具有中國法人資格。

中外合作經(jīng)營企業(yè)，是由外國的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或者個人同中國的

企業(yè)或其他經(jīng)濟組織，按照平等互利的原則和中國的法律，經(jīng)中國政府

批準在中國境內(nèi)共同投資創(chuàng)辦的契約式合營企業(yè)。

2．傾銷與低于成本價銷售的掠奪性定價行為

答：傾銷是指在正常的貿(mào)易過程中，低于正常價值出口商品的行為。它

已經(jīng)或有可能給進口國生產(chǎn)相同產(chǎn)品的行業(yè)或企業(yè)造成損害，因而受到

進口國的反對。

掠奪性定價，又稱驅(qū)逐對手定價。掠奪性定價是指為了把競爭性廠商從

行業(yè)中趕走從而制定一個低價的做法。一般由大企業(yè)所為，且該定價是

暫時性的。最終結(jié)果是小企業(yè)無法繼續(xù)生存，退出市場，市場集中度重

新增高，競爭活力減弱。表面上看低價使消費者得益，但長期上消費者

利益受到損害。

3．產(chǎn)品缺陷與產(chǎn)品瑕疵

答：產(chǎn)品缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險。

在現(xiàn)代產(chǎn)品責任普遍適用嚴格責任的條件下，產(chǎn)品責任法已經(jīng)發(fā)展到有

缺陷即有責任，無缺陷即無責任的階段。

產(chǎn)品瑕疵是指產(chǎn)品質(zhì)量不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十四條：“具備產(chǎn)品應

當具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除

外”“符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準，符合以產(chǎn)品說明、

實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況”規(guī)定的要求，不存在危及人身、財產(chǎn)

安全的不合理的危險，或者未喪失原有的使用價值。

4．直接補貼與間接補貼

答：出口補貼的方式有：直接補貼（DirectSubsidies），是指政府對出

口企業(yè)直接給以現(xiàn)金補貼。直接的辦法包括價格補貼（即政府按照出口

商品的數(shù)量或價值，給予一定現(xiàn)金補貼）和收入補貼（即對企業(yè)出口虧

損進行補償）。間接補貼（1ndirectSubsidies），是指政府間接地通過

降低出口商品成本來給予出口企業(yè)的一種補貼。間接補貼的辦法包括：

低息貨款，外銷退稅，免費提供服務等。

5．國有企業(yè)與國有資產(chǎn)管理公司

答：國有企業(yè)指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)

法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟組織。不包括有限

責任公司中的國有獨資公司。資產(chǎn)的投入主體是國有資產(chǎn)管理部門的，

就是國有企業(yè)。

資產(chǎn)管理公司是國務院在借鑒國際經(jīng)驗的基礎上成立的以解決不良資產(chǎn)

為目的的金融性公司，也是在資本市場上運作的投資銀行類公司，投資

銀行在我國屬于新型金融公司，剛起步，大家還不熟悉甚至懷疑。但是

國際經(jīng)驗表明投資銀行是朝陽行業(yè)，其社會地位、經(jīng)濟地位均是極高

的，投資銀行家也受到人們的尊敬。資產(chǎn)管理公司的主要任務是：收

購、管理、處置商業(yè)銀行剝離的不良資產(chǎn)，以最大限度保全資產(chǎn)、減少

損失為主要經(jīng)營目標。

二、簡答題（每小題10分，共30分）

1．簡述反壟斷法適用除外的范圍。

答：反壟斷法的適用除外，又稱適用豁免，是指國家為了保護整個國民

經(jīng)濟的發(fā)展，反壟斷法中規(guī)定的對特定行業(yè)或企業(yè)的特定行為不適用反

壟斷法內(nèi)容的法律制度。反壟斷法豁免制度是各國反壟斷共有的一項法

律制度，但因各國國情的差異，其立法形式并不完全一樣?？v觀世界各

國的反壟斷立法，適用反壟斷法豁免的一般為以下幾種：

（1）國家壟斷。國家壟斷是指國家憑借政治權(quán)力對某些產(chǎn)業(yè)領域或經(jīng)

營活動實施獨占控制而形成的壟斷。國家壟斷一般是為了國家利益或社

會公共利益，通過國家權(quán)力的正當安排實現(xiàn)的，受國家的法律保護。從

大多數(shù)國家的情況來看，國家壟斷的范圍呈現(xiàn)出日益狹窄的趨勢，主要

在某些特定行業(yè)如郵政、煙草等通過專營的形式實行，這些行業(yè)不適用

反壟斷法。

（2）自然壟斷。自然壟斷是指由于某些產(chǎn)業(yè)的自然性質(zhì)所形成的壟

斷，這些產(chǎn)業(yè)內(nèi)的企業(yè)如果實行市場競爭則可能導致社會資源的浪費，

如電信、電力、供水、供氣等行業(yè)一般都獲國家特許實行壟斷經(jīng)營，在

反壟斷法適用的范圍之外，由國家實行監(jiān)管。但隨著科學技術(shù)的發(fā)展和

提高經(jīng)營效率，保護消費者利益的需要，自然壟斷行業(yè)逐漸實行改革，

適度引入了市場競爭。因此，自然壟斷行業(yè)就成為受到政府監(jiān)管和反壟

斷法適用的雙重規(guī)制。

（3）知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是國家通過知識產(chǎn)權(quán)法直接規(guī)定的賦予權(quán)利

人獨占權(quán)利，列入反壟斷法適用除外范圍的壟斷，如專利、商標等。給

予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人壟斷權(quán)的目的是激勵和保護發(fā)明創(chuàng)造的積極性，推動

社會生產(chǎn)力的發(fā)展。但是，如果在行使知識產(chǎn)權(quán)時憑借獨占權(quán)從事限制

或者排除市場競爭的行為，導致社會進步的障礙，則也要反壟斷法的規(guī)

制。

（4）特定的聯(lián)合行為。有些企業(yè)聯(lián)合行為雖然在一定程度上限制了市

場競爭，但由于其所帶來的積極結(jié)果能明顯地抵消其消極后果，各國政

府會允許這些聯(lián)合行為得到反壟斷法的豁免

2．簡評經(jīng)濟民主原則在經(jīng)濟法中的體現(xiàn)。

答：經(jīng)濟生活中之所以要突出經(jīng)濟自由的重要性，歸根到底是由市場經(jīng)

濟發(fā)展的客觀規(guī)律決定的。市場經(jīng)濟社會中，市場機制在資源配置中起

主導作用，宏觀經(jīng)濟總量平衡、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)合理，首先依靠的是市場運行

機制的核心——價值規(guī)律的作用，其作用的發(fā)揮建立在沒有特權(quán)的基礎

上，這一前提要求市場主體必須擁有一個超然獨立于政府之外的活動領

域，自由參與市場，自主決定行為選擇，在價值規(guī)律的支配下實現(xiàn)資源

的初步配置。計劃經(jīng)濟由政府對經(jīng)濟生活進行嚴格、全面的管制，抹煞

了市場主體的獨立性、營利性，剝奪了其經(jīng)濟生活中的自由，由此產(chǎn)生

的后果是經(jīng)濟發(fā)展缺乏動力，經(jīng)濟效率低下，國家實力沒有增強，人民

生活沒有改善。此外，根據(jù)經(jīng)濟學對市場的研究，市場本身運轉(zhuǎn)存在一

定的缺陷，即“市場失效”，表現(xiàn)為受市場主體營利性的本質(zhì)驅(qū)使，資源

總是從利潤率低的地方流向利潤率高的領域，致使一些投資大、周期長

但利潤低的公共產(chǎn)品部門得不到足夠的投資，而這些部門又為社會經(jīng)濟

發(fā)展所需要。在這種情況下，政府通過獨資、控股、參股的形式直接投

資于公共產(chǎn)品部門，在“市場失效”領域履行經(jīng)濟管理職能，促進經(jīng)濟結(jié)

構(gòu)優(yōu)化，為市場主體創(chuàng)造參與經(jīng)濟活動的同等經(jīng)濟環(huán)境，踐行著平等理

念的客觀要求。

經(jīng)濟民主原則不僅體現(xiàn)在宏觀調(diào)控領域，而且在政府對市場機制運行進

行內(nèi)部調(diào)整的微觀規(guī)制領域，自由、平等同樣是政府關注的重點。市場

運行機制發(fā)揮引導資源配置的功能，關鍵在于市場存在有效的競爭機

制。自由競爭是市場經(jīng)濟的動力之源。市場經(jīng)濟鼓勵市場主體采用正當

的競爭手段自由地參與競爭并保護其在正當?shù)母偁幮袨橄抡紦?jù)的市場份

額。但自由競爭不是沒有限度的，必須是不損害其他競爭者利益、不損

害消費者權(quán)益、不危害整個經(jīng)濟秩序的正當競爭，而如果一方主體實施

了違反上述要旨的不正當競爭行為，它就不再享有自由，而必將遭到關

注平等理念的國家的制止。《反不正當競爭法》對市場上的不正當競爭

行為進行了列舉，并規(guī)定了實施不正當競爭的市場主體應承擔的法律責

任，通過懲罰性的措施維護市場主體享有的平等競爭權(quán)。

經(jīng)濟法領域首次倡導的保護弱者理念也秉承了經(jīng)濟民主原則的精髓。競

爭優(yōu)勢的取得最終由市場主體與消費者交易的成功得以實現(xiàn)，交易關系

本屬于民法的調(diào)整對象，但隨著消費者成為市場經(jīng)濟條件下特定的經(jīng)濟

群體，經(jīng)濟法將保護其利益納入自己的調(diào)整范圍。在消費領域，買賣合

同是經(jīng)營者和消費者的交易基礎，形式上是自由、平等的雙方意思表

示，但是實際上經(jīng)營者就產(chǎn)品質(zhì)量等級、價格形成等信息方面享有明顯

的優(yōu)勢地位，相對而言消費者是弱勢主體，可以說形式上的自由掩蓋了

實質(zhì)上的不平等，單純依靠調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關系、人身關系的民

法保護消費者權(quán)益，力度存在明顯的不足。

因此，法律規(guī)定了雙倍返還的民事責任制度，即欺詐方應承擔受害方購

買商品價款或接受服務費用雙倍返還的民事責任，而不是僅僅限于支付

的返還，這體現(xiàn)了經(jīng)濟自由與經(jīng)濟平等不可分割的關系。

3．簡論市場監(jiān)管法中的公正監(jiān)管原則。

答：市場監(jiān)管法的原則是體現(xiàn)在市場監(jiān)管法律規(guī)范中的基本準則，是對

市場監(jiān)管立法、司法、執(zhí)法有普遍意義的指導思想。

公正監(jiān)管原則是市場監(jiān)管中的基本要求，適用于市場的各方當事人。公

正首先要市場公開：入市條件公開、程序公開；市場活動公開，正大光

明、開誠布公，不允許作偽行騙、地下交易；經(jīng)營者信息公開、管理者

辦事公開。其次要環(huán)境公平：主體地位平等、．交易機會均等、法律規(guī)

劃統(tǒng)一；創(chuàng)設公平利用信息、公平競爭、公平交易的環(huán)境；市場主體共

同負擔監(jiān)管成本，共同防范市場風險，共同享有市場繁榮產(chǎn)生的利益。

更要管理公正：監(jiān)管者對市場活動主體一視同仁，同樣保護、同樣制

約；監(jiān)管者依法監(jiān)管、嚴肅執(zhí)法，不濫用權(quán)力，也不放棄權(quán)力，不搞差

別歧視，更不搞權(quán)錢交易。市場監(jiān)管法的任務就是根據(jù)各類市場的特

點，將公正監(jiān)管原則細化落實為各市場的具體規(guī)范。

三、論述題（15分）

結(jié)合近幾年來我國宏觀調(diào)控的具體情況，闡述宏觀調(diào)控法的法律宗旨。

答：“加強和改善宏觀調(diào)控”是發(fā)展市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，以我國財政部

門為例，面對2003年以來經(jīng)濟運行中出現(xiàn)的固定資產(chǎn)投資局部過熱、因

糧食生產(chǎn)滑坡引發(fā)的通貨膨脹壓力加大以及煤電油運緊張等形勢變化，

2004年財政部門在黨中央、國務院的領導下，積極落實科學的發(fā)展觀，

全面貫徹中央的各項宏觀調(diào)控措施，積極主動地制定實施了一系列財政

政策措施。一是通過推進“兩減免三補貼”政策（減免農(nóng)業(yè)稅和農(nóng)林特產(chǎn)

稅、實現(xiàn)糧食直接補貼、良種補貼和大型農(nóng)機具購置補貼），促進糧食

增產(chǎn)和農(nóng)民增收，彌補薄弱環(huán)節(jié)；二是通過調(diào)整控制財政投資（特別是

國債投資）的規(guī)模、方向和進度，減緩固定資產(chǎn)投資的膨脹，實現(xiàn)經(jīng)

濟“降溫”，2004年全年結(jié)轉(zhuǎn)國債資金456．9億元；三是通過加大對教科

文衛(wèi)等社會事業(yè)領域支持，進一步優(yōu)化財政支出結(jié)構(gòu)；四是通過加大對

改革成本的支付，推進經(jīng)濟體制改革，鼓勵制度創(chuàng)新，2004年中央財政

及時安排撥付國有企業(yè)政策性關閉破產(chǎn)補助資金199．5億元，共安置職

工53．8萬人。分離企業(yè)辦社會支出43．3億元。通過支持中國銀行、建

設銀行、交通銀行進行財務重組和改制上市等措施，積極推進金融體制

深化改革。等等。這些財政政策措施的及時出臺，對加強我國經(jīng)濟運行

中薄弱環(huán)節(jié)，抑制經(jīng)濟運行中不健康、不穩(wěn)定因素起到了重要作用，

2004年我國經(jīng)濟實現(xiàn)了低通脹下的高增長。

從中我們可以總結(jié)出宏觀調(diào)控法的法治宗旨主要有：

（1）提供社會公平與社會正義的需要。這包括兩層含義。其一，是指

市場機制無法提供完全的社會公平與社會正義，因為存在信息不對稱等

市場失靈情況，市場機制的自動運作會導致“窮者愈窮，富者愈富”的情

況出現(xiàn)，因此就需要國家介入，通過二次分配進行干預，避免此類現(xiàn)象

出現(xiàn)．以實現(xiàn)社會公平與社會正義。其二，國家介入干預需要法制化，

否則就有可能出現(xiàn)行政行為濫用等政府失靈情況，侵害市場主體的利

益。

（2）法治原則的需要。法治原則的形式要求是指法律具有可計算、可

預期和穩(wěn)定、確定的特征。而宏觀調(diào)控的法制化，就可以使市場主體對

自己的市場行為進行甄測，使宏觀調(diào)控的體系、程序穩(wěn)定與確立，從而

減少國家行政機關的行政恣意行為。

（3）有限政府與責任政府的需要。通過宏觀調(diào)控法，可以使議會（在

我國為全國人大）對政府的財政預決算等進行控制與監(jiān)督，以便形成民

主政體之下的有限政府，而非專制時代的無限政府，確保廣大人民的自

由與財產(chǎn)的權(quán)利。通過宏觀調(diào)控法，便于追究政府違法行為的法律責任

與政治責任，有助于形成一個負責任的政府。

商法部分（75分）

一、概念題（回答并比較下列各組概念，每小題6分，共24分）

1．商中間人、商輔助人

答：商輔助人是指輔助商人活動的內(nèi)部使用人。它不是商主體，沒有獨

立的商人地位。商人與商輔助人的關系通常是委任或支配的關系，商輔

助人以商人的名義開展商事活動，其后果由商人承受。也有學者將上述

商中間人和商輔助人統(tǒng)稱為“商事輔助人”，進而將“商事輔助人”分為獨

立輔助人與非獨立輔助人。獨立輔助人自己就是商事主體，其開展的營

業(yè)就是輔助其他商事主體的營業(yè)。非獨立輔助人是指參加商事主體的營

業(yè)組織而輔助其營業(yè)的人。

商中間人是從事中介活動的商人，也可以說，是輔助商人從事商事活動

的商人。它通常包括代理商、居間商和行紀商三類。

2．民法上的非票據(jù)關系、票據(jù)法上的非票據(jù)關系

答：票據(jù)法上的非票據(jù)關系是指在票據(jù)法中所規(guī)定的與票據(jù)行為有密切

關系，但卻不是基于票據(jù)行為所產(chǎn)生的債權(quán)債務關系。我國票據(jù)法規(guī)定

的非票據(jù)關系主要包括票據(jù)返還關系、利益返還關系和損害賠償關系。

票據(jù)法規(guī)定這些票據(jù)關系主要是為了彌補票據(jù)關系的規(guī)范和普通民法規(guī)

范的不足。確立與票據(jù)權(quán)利義務密切相關的特別權(quán)利和義務。

民法上的非票據(jù)關系，又稱票據(jù)基礎關系，是一種法律根據(jù)票據(jù)實踐的

需要而抽象出來并作出獨立規(guī)定的法律關系，這些關系雖與票據(jù)有關，

但不是基于票據(jù)行為，而是作為產(chǎn)生票據(jù)行為的基礎的法律關系。民法

上的非票據(jù)關系主要有三種：票據(jù)原因關系、票據(jù)預約關系和票據(jù)資金

關系。

區(qū)別：（1）民法上的非票據(jù)關系是票據(jù)基礎關系：而票據(jù)法上的非票

據(jù)關系不是票據(jù)基礎關系。（2）民法上的非票據(jù)關系與票據(jù)行為無關

系，票據(jù)法上的非票據(jù)關系與票據(jù)行為有密切關系。

3．索賠、理賠

答：索賠是保險事故發(fā)生后，被保險人或受益人根據(jù)保險合同約定，向

保險人提出支付保險金要求的行為。索賠是被保險人行使保險合同權(quán)利

的一個重要環(huán)節(jié)，原則上應當由被保險人提出，被保險人享有索賠權(quán)。

理賠是指保險人因被保險人或受益人的請求，依據(jù)保險合同，審核保險

責任并處理保險賠付的行為。理賠是保險人履行保險合同義務的關鍵環(huán)

節(jié)，保險人應遵循重合同、守信用、實事求是的原則，主動、迅速、準

確、合理地理賠。

區(qū)別：（1）索賠和理賠的主體不同。索賠的主體是被保險人或受益

人；理賠的主體是保險人。（2）索賠有時間限制；（3）索賠需要提供

證據(jù)。

4．船舶抵押權(quán)、船舶留置權(quán)

答：我國海商法對船舶抵押權(quán)下的定義為：“船舶抵押權(quán)，是指抵押權(quán)

人對于抵押人提供的作為債務擔保的船舶，在抵押人不履行債務時，可

以依法拍賣，從賣得的價款中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！贝傲糁脵?quán)在有關國

際公約中被稱為rightofretentionofvessel，而在聯(lián)合國亞太經(jīng)濟與社會

委員會編制的海運立法指南中，則被稱為possessorylienonvessel。我國

《海商法》第25條第2款規(guī)定，“前款所稱船舶留置權(quán)，是指造船人、修

船人在合同另一方未履行合同時，可以留置所占有的船舶，以保證造船

費用或者修船費用得以償還的權(quán)利。船舶留置權(quán)在造船人、修船人不再

占有所造或者所修的船舶時消滅”。

區(qū)別：（1）條件不同，船舶留置權(quán)需要一方。首先合法占有船舶。船

舶抵押權(quán)不轉(zhuǎn)移占有：（2）受償順序不同依海商法第25條的規(guī)定，首

先為船舶優(yōu)先權(quán)，其次為船舶留置權(quán)，再次為船舶抵押權(quán)，最后為普通

債權(quán)；（3）船舶抵押權(quán)登記才可對抗第三人。

二、簡答題（每小題9分，共27分）

1．簡述商事登記的效力。

答：商業(yè)登記是指將商人的某些法定事．項記載或記錄于商業(yè)登記所置

備的商業(yè)登記簿上的行為。換言之，商業(yè)登記是指登記申請人對商業(yè)上

的法定事項在國家登記機關依據(jù)法定的程序進行登記。登記的作用在于

把企業(yè)內(nèi)部的一定事實向社會公開，只是把已成的事實向外宣布，所以

商業(yè)登記沒有創(chuàng)設的效力。對于登記的效力將其概括為兩種立法例：登

記對抗主義和公告對抗主義。前者以日本和我國臺灣為代表，后者以德

國為代表。在登記對抗主義下，儀以商業(yè)登記的時間來區(qū)分能否對抗善

意第三人。從我國臺灣的商業(yè)登記來看，已為登記未為公告的情況下，

《臺灣商業(yè)登記法》第19條規(guī)定：“商業(yè)設立登記后，有應于登記事項

而不登記，或已登記事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對

抗善意第三人?！边@表明，應登記事項只要進行了登記，即使未公告也

可對抗善意第三人。公告不是對抗第三人的必要條件，沒有法律效力。

在為不實公告的情況下，不實公告沒有法律效力，如臺灣《商業(yè)登記

法》第18條規(guī)定已登記之事項，所在地主管機關應公告之。公告與登記

不符者，以登記為準。從日本商業(yè)登記來看，《日本商法典》第11條至

第12條規(guī)定商業(yè)登記應公告，登記與公告不符的視為未公告。應登記的

事項，非于登記及公告后，不得以之對抗善意第三人。但日本上述商法

典的規(guī)定并未執(zhí)行。原因在于二戰(zhàn)期間出于節(jié)約，1945年日本修改戰(zhàn)時

民事特別法，規(guī)定商業(yè)登記作為特例不予公告，這種做法一直沿續(xù)至

今。就商法典的適用而言，登記完成即被視為已經(jīng)登記和公告。

公告對抗主義下，以公告的時間來區(qū)分能否對抗善意第三人。就《德國

商法典》來看，已為登記未為公告的情況下，該法典第15條第1款規(guī)

定，在應登入商業(yè)登記簿的事實未登記和公告期間，在其事務上應對此

種事實實行登記的人，不得以此種事實對抗第三人，但此種事實為第三

人所知的，不在此限。這表明公告是對抗第三人的必要條件。再從不實

登記的情況來看，該法典第15條第3款規(guī)定，對應登記事實已經(jīng)進行不

正確公告的，第三人可以對在其事務上應對此種事實進行登記的人援用

已經(jīng)公告的事實，但第三人明知不正確的，不在此限。在這里公告是有

法律效力的，善意第三人依錯誤公告所為的行為對登記人發(fā)生法律效

力，登記者不得以登記對抗第三人。就此看來，商業(yè)登記后，有關事項

已記載在登記簿，省略公告程序可以起到簡化登記手續(xù)的作用，而且各

國允許利害關系人查閱登記簿，網(wǎng)絡技術(shù)越來越發(fā)達，利用網(wǎng)絡查閱登

記會越來越便捷，所以只登記而無需公告，同樣可以實現(xiàn)交易的安全，

保護第三人利益。

2．試述破產(chǎn)案件中債權(quán)人會議的地位與職權(quán)。

答：債權(quán)人會議是企業(yè)破產(chǎn)法上特有的機關。并非所有債權(quán)人召開的會

議都是破產(chǎn)法上的債權(quán)人會議，如果企業(yè)負債累累但沒有進入破產(chǎn)程

序，該企業(yè)的債權(quán)人可以召開會議討論債權(quán)安排的問題，但這不是法律

意義上的債權(quán)人會議。破產(chǎn)的目的是對多數(shù)債權(quán)人實現(xiàn)公平清償，因

此，參加破產(chǎn)程序的債權(quán)人不可能像在一般民事訴訟程序中一樣單獨要

求清償其債權(quán)。為了破產(chǎn)程序的順利進行，有必要設立一種既能使所有

債權(quán)人充分發(fā)表個人意見，又能作出統(tǒng)一的意思表示，保證破產(chǎn)財產(chǎn)的

分配能夠充分考慮大多數(shù)破產(chǎn)債權(quán)人利益的專門機構(gòu)。破產(chǎn)法中，這種

機構(gòu)就是債權(quán)人會議。因此，債權(quán)人會議在破產(chǎn)法中主要起兩方面的作

用：一是議決作用。債權(quán)人會議是代表多數(shù)債權(quán)人利益進行意思表示的

機構(gòu)，并對債權(quán)人的利益要求和意思表示通過表決的方式形成決議，例

如同意接受和解條件、批準破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案等。二是監(jiān)督作用。債權(quán)

人會議不僅僅是一個議決機關，而且還負責對清算組的清算活動和破產(chǎn)

企業(yè)執(zhí)行和解協(xié)議和整頓方案的情況進行監(jiān)督。但債權(quán)人會議作為債權(quán)

人的意思表示機關，僅僅是法院監(jiān)督下的自治機關，不具有執(zhí)行職能。

債權(quán)人會議的職權(quán)是債權(quán)人依法具有的職權(quán)，是債權(quán)人從事各種活動的

法律依據(jù)。根據(jù)我國《破產(chǎn)法》的規(guī)定，債權(quán)人會議的職權(quán)主要包括：

（1）審查債權(quán)人提交的有關債權(quán)的證明材料，確認債權(quán)有無財產(chǎn)擔保

及其數(shù)額。每個債權(quán)人申報的債權(quán)數(shù)額，直接關系到每個債權(quán)人可以從

破產(chǎn)財產(chǎn)中實際獲得清償?shù)念~度，而且由于有財產(chǎn)擔保的債權(quán)可以從擔

保財產(chǎn)中獲得清償，因此不作為破產(chǎn)債權(quán)，除非債權(quán)人放棄優(yōu)先受償

權(quán)，否則不得從破產(chǎn)財產(chǎn)中獲償，因此，對于債權(quán)的存在與否，數(shù)額大

小、有無擔保的調(diào)查和確認有助于破產(chǎn)財產(chǎn)的公平清償。但我國有學者

認為確認債權(quán)應為司法審判機關的職權(quán)，而不適宜由債權(quán)人會議進行。

（2）決定是否通過和解協(xié)議草案。和解協(xié)議草案由債務人提出，旨在

對已有的債權(quán)債務重新安排，如減少債務數(shù)額、延長還債期限等，從而

使債務人能夠暫時躲過破產(chǎn)的命運，獲得一線生機，而債務人能否振興

則取決于和解后的整頓是否能獲得成功，因此和解的達成勢必直接影響

到債權(quán)人的利益，需要由債權(quán)人會議表決通過。（3）討論通過破產(chǎn)財

產(chǎn)的處理和分配方案。破產(chǎn)財產(chǎn)的處理方案是由清算組對破產(chǎn)財產(chǎn)進行

清理、估價、變賣及其他處分行為的具體計劃。

3．簡述財產(chǎn)保險中的代位權(quán)。

答：代位權(quán)是指按照法律規(guī)定，一人處于他人的法律地位，代位行使他

人權(quán)利的行為。

根據(jù)財產(chǎn)保險中的損失補償原則，被保險人不能因保險關系而取得額外

利益，如果被保險人因第三者損毀保險標的而獲得保險人賠償后，又獲

得第三者的賠償，勢必出現(xiàn)雙重獲利情況；相反，如果讓有過錯的第三

者逃避損害賠償責任，也違背了社會公平的原則。同時，保險事故發(fā)生

后的保險財產(chǎn)，往往留有損余殘值，如果保險人賠償后，損余殘值依然

歸被保險人所有，也會使被保險人獲得額外權(quán)益。因此，各國的保險法

都有保險人行使代位權(quán)的規(guī)定。其代位權(quán)主要表現(xiàn)為代位求償權(quán)和物上

代位權(quán)。物上代位權(quán)是指以物為對象，一人依據(jù)法律規(guī)定，處于該物之

所有人地位，行使所有人權(quán)利，可以分為委付的物上代位權(quán)、實際全損

或部分損失的物上代位權(quán)。

（1）代位求償權(quán)。代位求償權(quán)是求償權(quán)的代位，簡稱代位求償，是指

由第三者損害保險標的而造成的保險事故，被保險人取得保險賠償后，

將向第三者索賠的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給保險人，由保險人依法向其追償?shù)姆尚?/p>

為。

（2）委付的物上代位權(quán)。委付的物上代位權(quán)簡稱委付，是指被保險人

在保險標的處于推定全損狀態(tài)時，以書面形式提出申請，將保險標的的

所有權(quán)及由此產(chǎn)生的一切權(quán)利和義務全部轉(zhuǎn)移給保險人。要求保險人按

全損賠償?shù)男袨?。保險人如接受被保險人的請求，則委付成立。

（3）實際全損或部分損失的物上代位權(quán)。該代位權(quán)簡稱損余處理，是

指保險標的發(fā)生實際全損或部分損失，保險人按照合同約定賠償保險金

后，即取得該受損財產(chǎn)全部或部分所有權(quán)的行為。

三、案例題（9分）

自然人甲、乙、丙于2006年1月5日簽訂協(xié)議，決定共同投資設立一家科

技發(fā)展有限責任公司。公司注冊資本3萬元：甲以其小發(fā)明成果作價1萬

元出資；乙以部分工具作價1．2萬元出資；丙以現(xiàn)金8000元出資，其

中，首次出資3000元，其余在2年內(nèi)繳足。請問：

1．該有限責任公司能否有效成立？為什么？

2．以非貨幣形式向公司出資，應辦理什么手續(xù)？

3．設立有限責任公司應由誰向公司登記機關申請登記？應提交哪些文

件？

答：（1）該有限責任公司不能有效成立。根據(jù)《公司法》第27條的規(guī)

定，股東可以以貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可

以用貨幣估計的并且可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資，但是全體股

東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。因此

具體到本案來說，公司的注冊資本是3萬元，而貨幣出資額僅為8000

元，所以不符合公司成立的法定條件。

（2）根據(jù)《公司法》第27條第二款的規(guī)定，對作為出資的非貨幣財產(chǎn)

應當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或低估作價。法律、行政法規(guī)對評

估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。

（3）根據(jù)《公司法》第30條的規(guī)定設立有限責任公司應當由全體股東

指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關申請設立登記，應當

向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件。

四、論述題（15分）

試述我國公司法、證券法對投資者權(quán)益保護的基本制度及其完善。

答：我國的《公司法》、《證券法》以及有關行政法規(guī)、部門規(guī)章和市

場業(yè)務規(guī)則構(gòu)成了我國證券市場的基石，這些法治規(guī)則對維護我國證券

市場秩序以及切實保護投資者的利益具有基礎性作用。保護證券投資者

利益應首先從法制完善和基本制度建設著眼。制度缺失或制度存在根本

缺陷，穩(wěn)定的市場秩序就難以建立，也就無從實現(xiàn)對投資者的有效保

護。

（1）新修訂的《公司法》針對股東權(quán)特別是中小股東權(quán)益容易受侵害

的實際情況，健全了對股東尤其是中小股東利益的保護機制，不僅在股

東的實體權(quán)利上進行了大刀闊斧的改進，而且在程序上保證股東權(quán)的真

正落實。一是擴大了股東知情權(quán)行使的范圍和手段；二是規(guī)定了異議股

東的股份回購請求權(quán)；三是賦予股東解散公司請求權(quán)；四是正式引進了

累積投票制度；五是規(guī)定了股東代表訴訟制度；六是增設了股東直接起

訴董事、高級管理人員的條款；七是規(guī)定了股份有限公司股東享有提案

權(quán)；八是增設了對股東會、董事會決議的請求撤銷權(quán)。

（2）《證券法》確立了投資者保護的一些基本制度：

①證券發(fā)行制度。證券應以其內(nèi)在價值作為依托。

②信息披露制度。證券市場的信息披露包含證券所依托的資產(chǎn)信息，如

上市公司自身資產(chǎn)和經(jīng)營狀況等事項變動的披露，也包括證券購買者購

買和持有證券相關事項的披露。

③投資者資產(chǎn)第三方托管制度。

④證券市場相關參與主體的治理及控制制度。

⑤交易行為規(guī)范和處罰、賠償制度。

（3）進一步完善

首先，建立能夠?qū)崿F(xiàn)投資者保護基金自我循環(huán)的長效機制。

其次，完善以股東知情權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)為中心的股東權(quán)保護制度。

再次，完善投資者資金和證券安全的相關保護制度。

第四，細化公司高管的誠信義務和民事責任制度。

第五，以民事賠償責任為核心，盡快構(gòu)建股東代表訴訟等一整套證券民

事司法賠償制度。

2005年華東政法學院經(jīng)濟法學（經(jīng)濟法、商法）考研真題及詳解

【經(jīng)濟法學專業(yè)卷】

（考試科目：經(jīng)濟法、商法）

經(jīng)濟法部分（75分）

一、概念題（回答并比較下列各組概念，每小題6分，共24分）

1．市場秩序法與市場監(jiān)管法

答：（1）市場秩序法的含義：

市場秩序法是規(guī)范市場秩序，即為保證社會經(jīng)濟系統(tǒng)順暢運行而由參與

市場的所有主體共同締造的經(jīng)濟活動規(guī)則的法律。

其主要目的在于通過采取相關措施維護、促進或限制競爭，維護市場經(jīng)

濟的正常運行及其活力，市場秩序法主要包括競爭法、消費者權(quán)益保護

法等內(nèi)容。

（2）市場監(jiān)管法的含義：

由于市場可能失靈，政府必須對市場進行監(jiān)管。市場監(jiān)管法就是監(jiān)督管

理市場的各種特定行業(yè)和宏觀經(jīng)濟元素的法律，因此又可以分為綜合職

能監(jiān)管法（如計劃和產(chǎn)業(yè)政策、金融和外匯管理）和行業(yè)管理法（如證

券業(yè)、運輸業(yè)監(jiān)管辦法）。

（3）市場秩序法與市場監(jiān)管法的區(qū)別與聯(lián)系：

市場秩序法和市場監(jiān)管法都是經(jīng)濟法的組成部分，前者主要調(diào)整經(jīng)濟主

體間的權(quán)利義務關系；后者主要調(diào)整國家與經(jīng)濟主體間的權(quán)利義務關

系。但二者的區(qū)分不是界限分明的，而是相互重合，市場秩序法也包含

國家對市場準入、競爭和退出制度的監(jiān)督管理；市場監(jiān)管法也包括國家

從事經(jīng)濟活動的內(nèi)容。

2．預算與決算

答：（1）預算與決算的區(qū)別：

①二者的含義不同

預算是經(jīng)過法定程序批準的年度收支計劃，是國家的基本財政計劃。決

算是上一年度的財政收支的實際情況。

②二者的地位不同

預算包括財政收入和支出，是一定時期財政分配的起始階段，是國家財

政的主要環(huán)節(jié)。決算是一定時期財政過程的終結(jié)階段。

③二者的作用不同

預算可以對收入和支出加以控制，有效地進行管理，引導國家和政府活

動的方向，實現(xiàn)國家的職能。決算可以檢驗預算的科學性，檢查預算的

完成情況，總結(jié)國家在經(jīng)濟活動中的得失成敗。

（2）預算與決算的聯(lián)系：

①兩者共同構(gòu)成了國家財政分配的全過程，是不可分割的兩個方面，它

們都可以成為宏觀調(diào)控的手段。

②預算是決算的前提，決算是對預算的評價，兩者是相輔相成的。

3．產(chǎn)品缺陷與產(chǎn)品瑕疵

答：產(chǎn)品缺陷與產(chǎn)品瑕疵的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）產(chǎn)品缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危

險。在現(xiàn)代產(chǎn)品責任普遍適用嚴格責任的條件下，產(chǎn)品責任法已經(jīng)發(fā)展

到有缺陷即有責任，無缺陷即無責任的階段。產(chǎn)品缺陷是承擔產(chǎn)品責任

的基礎，更是產(chǎn)品責任法的核心。

（2）產(chǎn)品瑕疵，是指銷售者作為出賣人交付的產(chǎn)品未達到法定的質(zhì)量

標準以及約定的技術(shù)要求，未能出現(xiàn)買受人所期望的質(zhì)量狀況，從而使

買受人不能按計劃使用產(chǎn)品。

（3）區(qū)分產(chǎn)品瑕疵與產(chǎn)品缺陷對消費者、經(jīng)營者都是至關重要的。產(chǎn)

品瑕疵影響消費者正常使用，銷售者者承擔修理、更換、退貨或違約賠

償?shù)呢熑巍６a(chǎn)品缺陷造成的人身、財產(chǎn)的傷害，銷售者、生產(chǎn)者應承

擔全部賠償責任。

4．經(jīng)常項目外匯與資本項目外匯

答：（1）經(jīng)常項目外匯

經(jīng)常項目，是指一個國家的國際收支中經(jīng)常發(fā)生的交易項目，包括貿(mào)易

收支、勞務收支、單方面資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，它是整個國際收支中最大的項

目。

對經(jīng)常項目外匯收支的管理包括：

①對境內(nèi)機構(gòu)、個人外匯的管理；

②對駐華機構(gòu)、來華人員外匯的管理；

③對境內(nèi)個人持匯用匯的管理；

④對駐華外國機構(gòu)和來華人員的外匯管理。

（2）資本項目外匯

資本項目，是指國際收支中因資本輸出、輸入而產(chǎn)生的資產(chǎn)與負債的增

減項目，包括直接投資、各類貸款、證券投資等。

對資本項目外匯的管理按以下規(guī)定進行：

①境內(nèi)機構(gòu)資本項目的外匯收入，除國務院別有規(guī)定外，應當調(diào)回境

內(nèi)，按照國家有關規(guī)定在外匯指定銀行開立外匯賬戶；賣給指定銀行

的，須經(jīng)外匯管理機構(gòu)批準。

②境內(nèi)機構(gòu)向境外投資，先由外匯管理機構(gòu)審查其外匯資金來源，然后

向?qū)徟鞴懿块T申請，經(jīng)批準后，按照國務院關于境外投資外匯管理的

規(guī)定辦理有關資金匯出手續(xù)。

③提供對外擔保，只能由符合國家規(guī)定條件的金融機構(gòu)和企業(yè)辦理，并

須經(jīng)外匯管理機構(gòu)批準。

④依法終止的外商投資企業(yè)在清算、納稅后，屬于外方投資者所有的人

民幣，可以向外匯指定銀行購買、匯出或攜帶出境；屬于中方投資者所

有的外匯，應當全部賣給外匯指定的銀行。

二、簡答題（每小題7分，共21分）

1．我國采取反傾銷措施的前提條件是什么？

答：我國采取反傾銷措施的前提條件具體包括以下幾個方面：

（1）必須存在傾銷事實

傾銷是指進口經(jīng)營者將其進口產(chǎn)品以低于正常價值的出1：7價格在進口

國家或地區(qū)市場上銷售的行為。這里的關鍵兩個概念是“正常價

值”和“出l：7價格”。

確定為正常價值的方法有：

①本國價格。即適用條件是進口產(chǎn)品的相同或類似產(chǎn)品在出1：7市場上

有可比價格，這個可比價格就是正常價值；

②第三國價格。即適用條件是出口產(chǎn)品沒有本國可比價格，但有其相同

或類似產(chǎn)品出口到第三國的可比價格，這個可比價格可以作為正常價

值；

③構(gòu)成價格。其適用條件是在沒有本國可比價格時，可以將其相同或類

似產(chǎn)品的生產(chǎn)成本加上合理費用和利潤所組成的價格作為正常價值。按

照《反傾銷條例》規(guī)定，本國價格優(yōu)先適用，第三國價格和構(gòu)成價格之

間可選擇適用。

（2）存在損害國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的事實

反傾銷法一般都規(guī)定了傾銷可能給國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害。這種損害包

括：

①對國內(nèi)已建立的相關產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)損害；

②對國內(nèi)已建立的產(chǎn)業(yè)構(gòu)成實質(zhì)損害威脅，即雖未對國內(nèi)已建立的相關

產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)損害，但據(jù)現(xiàn)存的傾銷形勢來看，若任其發(fā)展則必然造成

實質(zhì)損害；

③實質(zhì)性地阻礙了國內(nèi)建立相關產(chǎn)業(yè)。

（3）傾銷與損害之間有因果關系

只有國內(nèi)相關產(chǎn)業(yè)所受損害確系傾銷造成的，才能對傾銷產(chǎn)品采取反傾

銷措施。但是，確認因果關系的問題屬于相當復雜的問題，需要兼顧考

慮很多問題。

2．我國公司債券上市應具備哪些條件？

答：我國公司債券上市應具備的條件包括以下幾點：

（1）公司債券的期限為一年以上

這是指公司債券自發(fā)行日到還本付息日的期間不短于一年。按照公司法

的規(guī)定，發(fā)行公司債券，其募集辦法中應當栽明“還本付息的期限和方

式”，據(jù)此，可以計算和確定該公司債券的期限長短。

（2）公司債券實際發(fā)行額不少于人民幣5000萬元

這是指發(fā)行人所申請上市的該種和該次發(fā)行的公司債券的發(fā)行額在5000

萬元以上。按照公司法的規(guī)定，符合發(fā)行公司債券的公司可以多次發(fā)行

公司債券，其累計發(fā)行額，即：尚未到期的各次發(fā)行的各種債券的總發(fā)

行額，不超過公司凈資產(chǎn)的40％。為此，具體申請哪一次發(fā)行的哪種債

券在證券交易所掛牌上市，則要求該次發(fā)行的該種公司債券的實際發(fā)行

額在5000萬元以上。

（3）公司申請其債券上市時仍符合法定的公司債券發(fā)行條件

這是指發(fā)行人一直處于具備公司債券發(fā)行條件的狀態(tài)，也就是說發(fā)行人

應當保持公司債券發(fā)行時的信譽狀態(tài)，而使該公司債券持有人的利益能

夠得到實現(xiàn)，并且該公司債券的交易具有安全性。如果喪失發(fā)行公司債

券具備的條件，那么該公司債券到期時在還本付息上將發(fā)生風險。

我國公司法和證券法規(guī)定上述重要條件，是保證公司債券上市交易后，

其可交易的債券總量和交易期間能夠滿足交易行市的要求，同時也能夠

保證交易當事人在公司債券到期時獲得相應的收益，使公司債券的公開

競價交易處于規(guī)范的管理之下。

3．簡述中國人民銀行的性質(zhì)與基本職責。

答：（1）中國人民銀行的性質(zhì)：

中國人民銀行既是國家機關又是金融機構(gòu)。作為國家機關它隸屬國務

院，其職責是制定執(zhí)行貨幣政策。作為金融機構(gòu)它可以處理銀行間的業(yè)

務，所以中國人民銀行具有雙重性質(zhì)。

（2）中國人民銀行的基本職責：

①起草有關法律和行政法規(guī)；完善有關金融機構(gòu)運行規(guī)則；發(fā)布與履行

職責有關的命令和規(guī)章。

②依法制定和執(zhí)行貨幣政策。

③監(jiān)督管理銀行間同業(yè)拆借市場和銀行間債券市場、外匯市場、黃金市

場。

④防范和化解系統(tǒng)性金融風險，維護國家金融穩(wěn)定。

⑤確定人民幣匯率政策；維護合理的人民幣匯率水平；實施外匯管理；

持有、管理和經(jīng)營國家外匯儲備和黃金儲備。

⑥發(fā)行人民幣，管理人民幣流通。

⑦經(jīng)理國庫。

⑧會同有關部門制定支付結(jié)算規(guī)則，維護支付、清算系統(tǒng)的正常運行。

⑨制定和組織實施金融業(yè)綜合統(tǒng)計制度，負責數(shù)據(jù)匯總和宏觀經(jīng)濟分析

與預測。

⑩組織協(xié)調(diào)國家反洗錢工作，指導、部署金融業(yè)反洗錢工作，承擔反洗

錢的資金監(jiān)測職責。

?管理信貸征信業(yè)，推動建立社會信用體系。

?作為國家的中央銀行，從事有關國際金融活動。

?按照有關規(guī)定從事金融業(yè)務活動。

?承辦國務院交辦的其他事項。

三、論述題（每小題15分，共30分）

1．試述國有資產(chǎn)保護制度及其完善。

答：（1）國有資產(chǎn)保護制度的含義：

國有資產(chǎn)是全民所有或國家所有的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利，它是指由社會主義

的中華人民共和國所有的資產(chǎn)，即，國家以各種形式投資及收益、接受

饋贈