北京理工大學(xué)法學(xué)院法學(xué)基礎(chǔ)與法學(xué)綜合（含《617法學(xué)基礎(chǔ)》、864法學(xué)綜合1等）歷年考研真題匯編合集

目錄2013年北京理工大學(xué)617法學(xué)基礎(chǔ)（法理學(xué)、憲法學(xué)）考研試題（回憶版）2012年北京理工大學(xué)617法學(xué)基礎(chǔ)（法理學(xué)、憲法學(xué)）考研試題（回憶版）2011年北京理工大學(xué)617法學(xué)基礎(chǔ)（法理學(xué)、憲法學(xué)）考研試題（回憶版）2008年北京理工大學(xué)617法學(xué)基礎(chǔ)（法理學(xué)、憲法學(xué)）考研真題及詳解2011年北京理工大學(xué)864法學(xué)綜合1（刑法學(xué)、民法學(xué)）考研試題（回憶版）2008年北京理工大學(xué)864法學(xué)綜合1（刑法學(xué)、民法學(xué)）考研真題及詳解2013年北京理工大學(xué)866法學(xué)綜合2（民法學(xué)、商法學(xué)）考研試題（回憶版）2008年北京理工大學(xué)866法學(xué)綜合2（民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)）考研真題及詳解2013年北京理工大學(xué)867法學(xué)綜合3（國際經(jīng)濟法學(xué)、國際法學(xué)）考研試題（回憶版）2008年北京理工大學(xué)867法學(xué)綜合3（國際經(jīng)濟法學(xué)、國際法學(xué)）考研真題及詳解2013年北京理工大學(xué)617法學(xué)基礎(chǔ)（法理學(xué)、憲法學(xué)）考研試題（回憶版）北京理工大學(xué)2013年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題法學(xué)基礎(chǔ)（法理學(xué)、憲法學(xué)）1．法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別。（15分）2．法律繼承的原因。（15分）3．憲法對言論自由的保障及意義。（15分）4．議會的主要職權(quán)。（15分）5．結(jié)合我國法治現(xiàn)狀，論述憲法基本原則。（30分）6．歸責(zé)原則。（30分）7．守法的根據(jù)和理由。（30分）2012年北京理工大學(xué)617法學(xué)基礎(chǔ)（法理學(xué)、憲法學(xué)）考研試題（回憶版）北京理工大學(xué)2012年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題法學(xué)基礎(chǔ)（法理學(xué)、憲法學(xué)）一、簡述1．法律行為2．法律責(zé)任3．特別行政區(qū)特點4．我國公民基本權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一性二、論述1．我國憲政實現(xiàn)的條件。2．兩大法系。3．結(jié)合我國法律體系形成的歷史，論述我國的法律體系。2011年北京理工大學(xué)617法學(xué)基礎(chǔ)（法理學(xué)、憲法學(xué)）考研試題（回憶版）北京理工大學(xué)2011年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題法學(xué)基礎(chǔ)（法理學(xué)、憲法學(xué)）1．簡述中西方封建制法的主要差別。（15分）2．概述形式推理。（15分）3．概述歷史唯物主義秩序觀。（15分）4．簡述資產(chǎn)階級學(xué)者傳統(tǒng)的憲法分類。（15分）5．試論述法律規(guī)則。（30分）6．法律應(yīng)當(dāng)從哪些方面尊重市場經(jīng)濟的內(nèi)在法則？（30分）7．試述我國公民的社會經(jīng)濟教育和文化方面的權(quán)利。（30分）2008年北京理工大學(xué)617法學(xué)基礎(chǔ)（法理學(xué)、憲法學(xué)）考研真題及詳解北京理工大學(xué)2008年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題法學(xué)基礎(chǔ)（法理學(xué)、憲法學(xué)）1．簡述法律原則的作用或功能（15分）2．概述法律移植的必要性（15分）3．簡述法在促進(jìn)和保障訴訟正義方面的作用（15分）4．簡述憲法修改的方式（15分）5．試論述立法過程的三個階段（30分）6．結(jié)合我國實際，試分析法與道德沖突的原因（30分）7．試述憲法與憲政的聯(lián)系與區(qū)別（30分）參考答案北京理工大學(xué)2008年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題法學(xué)基礎(chǔ)（法理學(xué)、憲法學(xué)）1．簡述法律原則的作用或功能（15分）答：（1）法律原則的含義法律原則是指法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點。法律原則按原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同，可分為政策性原則和公理性原則；按原則的覆蓋面不同，可分為基本法律原則和具體法律原則；按法律原則的內(nèi)容不同，可分為實體性原則和程序性原則。（2）法律原則的作用或功能①為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)或出發(fā)點，對法律的制定具有指導(dǎo)意義，對理解法律規(guī)則也有指導(dǎo)意義，例如，無罪推定原則成為眾多訴訟規(guī)則的出發(fā)點和基礎(chǔ)。②直接作為審判的依據(jù)。許多法律原則可直接作為斷案依據(jù)，這些原則的作用與規(guī)則無異。法律原則的司法適用必須遵守一定的規(guī)則：首先，只能適用法律原則，禁止適用道德原則、政治原則等非法律原則；其次，法律原則的適用有個分量問題，法律原則可以“部分”地適用，當(dāng)兩個法律原則發(fā)生碰撞，可以將兩個法律原則不同程度地適用。③法律原則可以作為疑難案件的斷案依據(jù)，以糾正嚴(yán)格執(zhí)行實在法可能帶來的不公。當(dāng)某一案件的特殊事實導(dǎo)致適用原有規(guī)則不公正時，法律原則則可作為斷案依據(jù)。法律原則的適用可以排斥規(guī)則的適用，這是在法律規(guī)則與個案相連接產(chǎn)生與法的精神不一致的結(jié)果，即發(fā)生個案不公正的時候。2．概述法律移植的必要性（15分）答：（1）法律移植的概念“法律移植”是指同時代（共時性）的國家間相互引進(jìn)和吸收法律這

種實踐的術(shù)語．法律移植的范圍，一是外因的法律，二是國際法律和慣例，通稱國外法（2）法律移植的必要性①社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法律移植的必然性。同一時期不同國家的發(fā)展是不平衡的，它們或者處于不同的社會形態(tài)，或者處于同一社會形態(tài)的不同發(fā)展階段。在這種情況下，比較落后的或后發(fā)達(dá)國家為了趕上先進(jìn)國家，就有必要移植先進(jìn)國家的某些法律，以保障和促進(jìn)社會發(fā)展。世界法律的發(fā)展史也早已經(jīng)表明，法律移植是落后國家加速發(fā)展其法律的必由之路。②市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性。當(dāng)今世界，市場機制成為統(tǒng)合世界經(jīng)濟的最主要的機制。盡管在不同的社會制度下市場經(jīng)濟會有一些不同的特點，但它運行的基本規(guī)律，如價值規(guī)律、供求規(guī)律、優(yōu)勝劣汰規(guī)律卻是相同的，資源配置的效率原則、公正原則、誠信原則等也是相同的。③法律移植也就是法律方面的對外開放，這是整個社會對外開放的應(yīng)有內(nèi)容。對外開放反映了世界經(jīng)濟、政治和文化發(fā)展的客觀規(guī)律。全方位的對外開放不僅使經(jīng)濟國際化．而且也使其他的社會事務(wù)和國家事務(wù)，越來越帶有跨國性質(zhì)，從而使一個國家的國內(nèi)法越來越具有涉外性和外向性，法律在處理涉外問題和跨國問題的過程中，必須逐步與國際社會通行的法律和慣例接軌，這種接軌的基本方式就是法律移植。④法律移植還是法制現(xiàn)代化的必然需要。在當(dāng)今世界，法律制度之間的差異，不只是方法和技術(shù)上的差異，也是法的時代精神和價值理念的差異。正是根據(jù)時代精神和價值理念的差異，各種法律制度中間有傳統(tǒng)與現(xiàn)代、先進(jìn)與落后的區(qū)分。對于其法律制度仍處于傳統(tǒng)型和落后狀態(tài)的國家來說，要加速法制現(xiàn)代化進(jìn)程，必須適量移植發(fā)達(dá)國家的法

律，尤其是對于發(fā)達(dá)國家法律制度中反映市場經(jīng)濟和社會發(fā)展共同的客觀規(guī)律和時代精神的法律概念和法律原則，要大膽吸納。3．簡述法在促進(jìn)和保障訴訟正義方面的作用（15分）答：（1）法與訴訟正義的含義法是由國家制定、認(rèn)可并由國家保證實施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級（或人民）意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級（或人民）所期望的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系。社會正義是指一種特殊的正義：社會體制的正義，或社會基本結(jié)構(gòu)的正義。社會基本結(jié)構(gòu)的正義包括兩個層面，一是社會各種資源、利益以及負(fù)擔(dān)之分配上的正義，二是社會利益沖突之解決上的正義。前者可謂“實體正義”，后者可謂“形式正義”或“訴訟正義”。（2）法促進(jìn)和保障訴訟正義的規(guī)定和程序①司法獨立，即司法機關(guān)和法官個人在行使司法職能時有不受組織和任何長官的干涉的自由（如果沒有這種獨立和自由，就不可能有公正的司法）；法官在其任期內(nèi)行使權(quán)力時，不應(yīng)有不利于他的調(diào)動。②同避制度，即任何人不應(yīng)審理與自己有利害關(guān)系的案件。換言之，法律糾紛應(yīng)由超然于當(dāng)事人的第三方來審理。③審判公開，即案件的審理必須公開，接受社會的監(jiān)督和法律監(jiān)督，但不受輿論所左右。審判公開隱含“不僅要主持正義，而且應(yīng)當(dāng)昭示天下”的格言。為了讓人們信賴法律，司法機關(guān)必須公開執(zhí)法并讓所有當(dāng)事人看到法律機構(gòu)是如何工作的。如果秘密審判，就難以保證當(dāng)事人的基本權(quán)利得到尊重。當(dāng)然，為了當(dāng)事人的利益并由法律規(guī)定的可以

不公開審理的案件除外。④權(quán)利平等，即當(dāng)事人享有平等的訴權(quán)。沖突和糾紛雙方均應(yīng)得到有關(guān)程序的公平通告，并有公平的機會去出示證據(jù)，進(jìn)行抗辯。⑤合乎情理，即判決的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有事實根據(jù)和法律依據(jù)，并為公認(rèn)的正義觀所支持。⑥案件的審理應(yīng)當(dāng)及時高效，不得延誤。⑦應(yīng)有上訴和申訴制度，容許對初審判決不服的當(dāng)事人把初審法院的法官置于“被告”的地位，由上級法院審查下級法院判決的公正性和合法性。⑧律師自由，即律師能夠沒有顧慮地為當(dāng)事人提供必要的法律幫助（咨詢、代理、辯護(hù)等（3）法在促進(jìn)和保障訴訟正義方面的作用①以法律規(guī)定各種社會資源的分配與社會負(fù)擔(dān)之承擔(dān)，提高它的確定性與規(guī)范性程度，以防止權(quán)力對資源的壟斷，防止權(quán)力對負(fù)擔(dān)的無理分配。②以法律保障公民公平地參與競爭的社會環(huán)境。③，為公民參與社會競爭的能力提供必要的社會保障，特別是保障公民平等地享有教育資源的權(quán)利；為各種處于社會劣勢地位的公民提供必要的社會保障，以使他們能過有尊嚴(yán)的生活。4．簡述憲法修改的方式（15分）答：（1）憲法修改的概念憲法修改是指在憲法實施過程中，隨著社會現(xiàn)實的變化、發(fā)展，出

現(xiàn)憲法的內(nèi)容與社會現(xiàn)實不相適應(yīng)的時候，由有權(quán)機關(guān)根據(jù)法定程序刪除、增加、變更憲法內(nèi)容的活動。（2）憲法修改的方式①全面修改憲法的全面修改，又稱整體修改，是指在國家政權(quán)性質(zhì)及制憲權(quán)根源沒有發(fā)生變化的前提下，憲法修改機關(guān)依法對憲法的大部分內(nèi)容（包括憲法的結(jié)構(gòu)）進(jìn)行調(diào)整、變動，通過或批準(zhǔn)整部憲法并重新頒布的活動。全面修改有以下基本特征：a.憲法修改活動依據(jù)原憲法所規(guī)定的憲法修改程序進(jìn)行，這是憲法全面修改與制定憲法的主要區(qū)別；b.憲法修改機關(guān)通過或者批準(zhǔn)整部憲法并重新予以頒布，這是憲法全面修改與部分修改的主要區(qū)別。憲法全面修改的基本原因是原憲法的基本指導(dǎo)思想、基本原則或者絕大部分內(nèi)容已經(jīng)不適應(yīng)社會實際，無法調(diào)整社會現(xiàn)實。全面修改方式的優(yōu)點在于，當(dāng)社會實際發(fā)生較大變化，憲法規(guī)范的絕大部分內(nèi)容，已經(jīng)無法適應(yīng)變化了的社會實際時，及時對憲法進(jìn)行全面修改，能夠促使憲法保持真實性和權(quán)威性，否則，憲法規(guī)范就可能形同虛設(shè)。全面修改的弊端在于，由于憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)在一定程度上取決于憲法的穩(wěn)定，因而如果憲法的修改頻率過高，在政治心理上不能起到穩(wěn)定作用，在法律角度上有朝令夕改之嫌，那么必然會降低其嚴(yán)肅性。②部分修改憲法的部分修改是指憲法修改機關(guān)根據(jù)憲法修改程序，以決議或者憲法修正案等方式，對憲法中的部分內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整或變動的活動。部分修改有兩個基本特征：a.憲法修改機關(guān)的修改活動依據(jù)憲法修改程序進(jìn)行，這是部分修改與制定憲法的主要區(qū)別；b.憲法修改機關(guān)并不重新通過或者批準(zhǔn)整部憲法，而只是以通過決議或者憲法修正案等形式，修改

憲法中的部分內(nèi)容，這是部分修改與全面修改的主要區(qū)別。憲法部分修改的原因是憲法在總體上仍然適應(yīng)社會實際，只是其中的部分內(nèi)容落后于社會實際。憲法的部分修改主要有以下三種具體方式：①以決議的方式直接在憲法條文中以新內(nèi)容代替舊內(nèi)容，修改之后，重新公布憲法。②以決議的方式直接廢除憲法條文中的某些規(guī)定，修改之后，也需要重新公布憲法。③以憲法修正案的方式增刪憲法的內(nèi)容。憲法修正案主要有以下三種功能：a.廢除憲法原來的條款或者內(nèi)容；b.二是變動憲法中的規(guī)定；c.三是增補憲法的條款或者內(nèi)容。③無形修改憲法的無形修改是指在憲法條文未作變動（包括修改、解釋或者由憲法慣例加以補充）的情況下，由于社會的發(fā)展、國家權(quán)力的運作等，使憲法條文本來的含義發(fā)生了變化。憲法的無形修改不是憲法修改機關(guān)依據(jù)憲法規(guī)定的程序而進(jìn)行的一種有意識的活動，所以不包含在上述憲法修改的含義之中。但是，它可以使憲法條文的本來含義在事實上發(fā)生一定的變化，達(dá)到與修改憲法基本相同的效果，因而屬于廣義的憲法修改。無形修改是社會現(xiàn)實發(fā)展變化的產(chǎn)物，具有其存在基礎(chǔ)，但無形修改使原有憲法條文的含義無形中發(fā)生了演變，而這種演變表面上仍然是在憲法原有條文的框架之內(nèi)。因此，從樹立憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)、建設(shè)社會主義法治國家的角度來看，憲法的無形修改應(yīng)予避免，應(yīng)當(dāng)及時通過決議或憲法修正案的方式把社會發(fā)展的要求反映到憲法中來，從而增強憲法對社會現(xiàn)實的規(guī)范力和適應(yīng)性。5．試論述立法過程的三個階段（30分）答：（1）立法的概念

立法是由特定的主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可和變動法這種特定社會規(guī)范的活動。（2）立法過程立法是動態(tài)的和有序的事物，是具有階段性、關(guān)聯(lián)性、完整性的活動過程。這一過程可分三階段：一是立法準(zhǔn)備階段；二是由法案到法的階段；三是立法完善階段。①立法準(zhǔn)備a.含義：立法準(zhǔn)備，一般指在提出法案前進(jìn)行的立法活動，是為正式立法提供條件或奠定基礎(chǔ)的活動。b.參與主體：立法準(zhǔn)備活動的主體，多為立法權(quán)享有者，也可以是立法權(quán)享有者委托的機構(gòu)、組織和人員，還可以是沒有立法權(quán)也沒有被委托但自己希望進(jìn)行某些立法活動的主體。c.主要內(nèi)容：立法準(zhǔn)備活動的主要內(nèi)容，宏觀上有：其一，進(jìn)行立法預(yù)測，編制立法規(guī)劃，形成立法創(chuàng)議，做出立法決策。其二，法的清理、法的匯編和立法信息反饋工作中包含的旨在為法的制定和變動服務(wù)的工作，也是立法準(zhǔn)備活動的內(nèi)容。d.階段意義立法準(zhǔn)備階段在立法活動過程中有重要價值。這不僅在于立法準(zhǔn)備是否充分、科學(xué)，直接關(guān)系所立之法能否行之有效，而且更在于立法準(zhǔn)備就其主要傾向看，具有決策性.②由法案到法a.含義：由法案到法的階段是指由法案提出直到法的公布這一系列正式的立法活動所構(gòu)成的立法階段。b.參與主體：參與這一階段立法活動的主體，一般須是能夠行使立

法權(quán)的主體。由法案到法的活動，主要是立法權(quán)行使者的專有活動，是純粹立法活動。c.主要內(nèi)容：主要內(nèi)容通常總是包括四方面：一是提出法案；二是審議法案；三是表決法案；四是公布法。d.階段意義：由法案到法的階段，是立法主體通過正式程序產(chǎn)生法的階段。立法準(zhǔn)備階段固然往往能決定法案的命運，但如若不經(jīng)歷由法案到法的階段，這一命運便不能最終實現(xiàn)。由法案到法的階段具有法定性?，F(xiàn)代立法的這一階段的各個主要環(huán)節(jié)，一般都由法所確定從而形成法定制度。由法案到法的階段，在法治發(fā)達(dá)國家，理論、制度和事實上一般都能受到重視；在法治不發(fā)達(dá)國家，一般在理論和法定制度上比立法準(zhǔn)備階段受重視，或比立法準(zhǔn)備階段正規(guī)，而事實上一般不及準(zhǔn)備階段重要。③立法完善a.含義：立法完善階段，一般指法案變?yōu)榉ㄖ?，為使該法進(jìn)一步臻于科學(xué)化，更宜于體現(xiàn)立法目的和適合不斷變化的新情況，所進(jìn)行的立法活動和立法輔助工作構(gòu)成的立法階段。b.參與主體：立法完善階段的主體同立法準(zhǔn)備階段一樣，不具有確定性。其主要內(nèi)容通常包括：立法解釋，法的修改、補充和廢止，法的清理、匯編和編纂。c.階段意義：立法完善階段在立法活動過程中的價值和地位，兼具立法準(zhǔn)備和由法案到法兩個階段的一些特征。從立法價值角度看，立法完善作為目的在于使法進(jìn)一步臻于科學(xué)化的活動，同旨在為正式立法奠定基礎(chǔ)的立法準(zhǔn)備，是殊途同歸的。另一方面，立法完善階段的主要內(nèi)容，絕大多數(shù)同由法案到法的階段的內(nèi)容一樣，屬于立法性質(zhì)的活動。

6．結(jié)合我國實際，試分析法與道德沖突的原因（30分）答：（1）法與道德的概念法是由國家制定、認(rèn)可并由國家保證實施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級（或人民）意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級（或人民）所期望的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系。道德是社會調(diào)整體系中的一種調(diào)整形式，它是人們關(guān)于善與惡、美與丑、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私的感覺、觀點、規(guī)范和原則的總和。道德具有物質(zhì)制約性和歷史性、階級性、民族性和人類共同性的特征。（2）法與道德沖突的現(xiàn)象①合法而不符合道德的現(xiàn)象。在現(xiàn)實社會中，有些行為、現(xiàn)象與法律規(guī)范相符，但卻與一定的道德規(guī)范相沖突②符合道德而不符合法律規(guī)定的現(xiàn)象?，F(xiàn)實社會中還存在許多與道德規(guī)范相適用，卻與法律規(guī)范相沖突的現(xiàn)象。（3）法與道德沖突的原因①法律移植和改革，造成法與社會原來的道德發(fā)生沖突。在有意識推動社會改革和社會變革較快的情況下，這種沖突出現(xiàn)較多。比如，中國長期(從古代到改革開放以前)的道德意識中都將“均”(實際平等)視為特別重要的價值，當(dāng)我們追求效率，并用法律確認(rèn)形式上的平等和由此產(chǎn)生的實際差別時，這種沖突就出現(xiàn)了。雖然隨著改革的深入和法律的貫徹，人們在道德上己慢慢接受了這種狀況，但這種沖突在現(xiàn)在還是存在的。②社會發(fā)展，道德發(fā)展，但法律滯后。這主要指立法和法律實踐跟

不上社會發(fā)展而產(chǎn)生的法與道德的沖突。比如，現(xiàn)在中國有許多婦女都在批評現(xiàn)在實行的男女不平等的退休制度，婦女比男子早退休五年。這一制度形成的主要原因，是我們當(dāng)時的社會還比較落后，現(xiàn)代化程度低，體力勞動是工業(yè)生產(chǎn)中的重要部分(在人們觀念中，這種沉重的勞動應(yīng)當(dāng)是由男子承擔(dān)的)，家務(wù)勞動還是社會勞動的重要組成部分(社會中第三產(chǎn)業(yè)極不發(fā)達(dá))，同時，人們普遍將婦女當(dāng)作需要照顧的對象?，F(xiàn)在這些情況都發(fā)生了變化，體力勞動與腦力勞動的比例發(fā)生了變化，家務(wù)勞動的數(shù)量發(fā)生了變化，男女平等意識發(fā)生了變化，致使現(xiàn)行的退休制度中的年齡差別規(guī)定就與人們的平等意識發(fā)生了沖突，許多人認(rèn)為這是對婦女的歧視。③道德價值和法的價值都是多元的，兩者不會一一對應(yīng)，這也是沖突的原因之一。比如，在道德的價值中，效率并不是非常重要的，而在法的價值追求中則是非常重要的價值，法律制度的設(shè)計必須比較精確的計算或估計它對社會資源配置最優(yōu)的影響，必須計算或估計法律調(diào)整中的成本最小化，因此，從道德的公平正義角度來評價，這樣的法不一定是最優(yōu)的，甚至?xí)艿脚u。④法律的形式化要求，有時會偏離實質(zhì)內(nèi)容。法是一種普遍的規(guī)范，它一定要求自身的和諧一致，沒有沖突，并且普遍適用，因為它追求的是一種普遍的公正和正義。但這種形式化的要求，會使法在一定情況下不能實現(xiàn)正義，這時也就出現(xiàn)法與道德的沖突。比如，根據(jù)法律規(guī)定的刑事責(zé)任年齡，一個人實施了嚴(yán)重危害社會的行為，但就因年齡差一天而不受懲罰；因為警察違法取證致使一關(guān)鍵證據(jù)不被采用，犯罪人受不到追究。這種情況下，人們通常會從道德角度批評法律。⑤法的評價方式與道德的評價方式不同，這也是產(chǎn)生沖突的原因之一。道德的評價是求真的，但法律的評價是存在假定前提的，這種評價方式在道德上并不存在。這種差別最典型的例子就是無罪推定，在法律上，當(dāng)一個人沒有經(jīng)過正當(dāng)程序的審判被確認(rèn)為有罪以前，不得視為有

罪，而證明被告有罪的責(zé)任在于控方，所以，訴訟中如果不能證明被告有罪，就推定為無罪。正因這種假定，一些人確有危害行為，但從法律上又不能證明(如因證據(jù)問題)因而作為無罪對待，民眾常因此感到法律不公或難以理解。此外，法與道德的沖突還包括法與亞文化群的道德沖突，這種情況在多民族的社會中和區(qū)域發(fā)展不平衡的社會中常會出現(xiàn)。7．試述憲法與憲政的聯(lián)系與區(qū)別（30分）答：（1）憲法與憲政的概念憲法是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級建立民主制國家的意志和利益的國家根本法。憲政是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過程。憲政（constitutionlism）也稱“立憲政體”、“立憲主義”，它是憲法發(fā)展史上的一個重要概念。（2）憲法與憲政的聯(lián)系①憲法是憲政的前提，憲政是憲法的生命。憲法指導(dǎo)憲政實踐，憲政實踐完善憲法。憲法與憲政的關(guān)系是理論與實踐的辯證關(guān)系。a.從邏輯上看，憲政以憲法為起點。沒有憲法便談不上憲政，而離開了憲政，憲法則成了一紙空文；b.從內(nèi)容上看，憲法的內(nèi)容直接決定憲政的內(nèi)容，立憲的目的就是憲政的目的。憲政的產(chǎn)生、存在、發(fā)展和變化都必須服從于使紙上的憲法成為現(xiàn)實的憲法的目的；c.從價值取向上看，憲法和憲政都是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，都是民主政治建設(shè)和法治國家建設(shè)的重要表現(xiàn)，都以限制國家權(quán)力、保障公民

權(quán)利為根本精神和價值取向。憲法是憲政的前提，憲政是憲法的生命。憲法指導(dǎo)憲政實踐，憲政實踐完善憲法。②憲政是憲法這一法律形式在實際生活中的展開和體現(xiàn)。憲法作為規(guī)定國家制度、社會制度，國家機關(guān)的組織和權(quán)力運作，公民的基本權(quán)利和義務(wù)等一系列涉及國家全局性、根本性問題的法律，是近代民主理論、法治精神和人權(quán)思想集中概括的有機統(tǒng)一體。憲法以其表現(xiàn)的規(guī)范和包含的價值指導(dǎo)憲政實踐，使紙上的憲法內(nèi)容成為活生生的社會現(xiàn)實，達(dá)到為人民服務(wù)，為人民謀取福利的目的。③憲法依賴憲政實踐得以實施、維護(hù)和發(fā)展。憲法權(quán)威的樹立，憲法的實施、完善和發(fā)展寓于憲政之中。從現(xiàn)實層面來說，有憲法不一定有憲政。憲政得以實現(xiàn)，有賴于方方面面條件的支持。一方面，憲政實現(xiàn)的前提是憲法本身具有正當(dāng)性和合理性，亦即憲法必須是“良法”。另一方面，憲法還必須能夠?qū)崿F(xiàn)。憲政實踐可通過反作用使紙上的憲法更加符合人們所追求的價值取向。其反作用的表現(xiàn)有：a.矯正憲法內(nèi)容的偏差；b.根據(jù)客觀經(jīng)濟、政治、文化條件的變遷，對憲法進(jìn)行修改。（3）憲法與憲政的區(qū)別憲法與憲政不僅是民主政治建設(shè)和法治國家建設(shè)的不同層面或不同階段，而且它們在具體含義、表現(xiàn)形式、內(nèi)容范圍和價值取向上也存在不同。①從外在狀態(tài)的角度來看，憲法通常是指憲法典，或者是指憲法性法律，因而一般是指靜態(tài)的文書形式；憲政則是指立憲政治的實際運行，即動態(tài)的立憲政治。同時憲政不僅僅指憲政制度，而且包括各種具體的憲政活動。

②從內(nèi)容范圍的角度來看，憲法是規(guī)定國家組織、活動的政治規(guī)范，是規(guī)定國家機關(guān)的組織結(jié)構(gòu)、權(quán)力關(guān)系以及公民的基本權(quán)利和義務(wù)等重要事項的根本大法。盡管憲法中的各項規(guī)定，構(gòu)成國家的行為規(guī)范，但一國在具體政治實踐中所遵循的規(guī)范，卻并不限于憲法的規(guī)定。諸如憲法慣例、憲法判例等法典以外的政治規(guī)范，由于是在政治實踐中產(chǎn)生的，是動態(tài)政治的產(chǎn)物，因而都屬于憲政的范圍。③從價值取向的角度來看，近、現(xiàn)代憲政的基本精神以及政治制度或程序上的原則，都是為了貫徹人民主權(quán)思想，并試圖通過制度和程序上的設(shè)計，以達(dá)到約束國家機關(guān)的權(quán)力、保障公民權(quán)利的目的，從而使人民主權(quán)思想得到貫徹落實。有憲法并不意味著有民主。然而憲政則必須貫徹民主精神。如果不以人民主權(quán)為主導(dǎo)，未將憲法和憲法性法律全面、真實地貫徹于具體的政治實踐，那么，這樣的政治狀況絕不是民主憲政。因此，憲法與憲政雖然在根本精神和價值取向上有可能相一致，但也有可能相抵觸。

2011年北京理工大學(xué)864法學(xué)綜合1（刑法學(xué)、民法學(xué)）考研試題（回憶版）北京理工大學(xué)2011年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題科目代碼：864科目名稱：法學(xué)綜合1（刑法學(xué)、民法學(xué)）一、簡答（每題10分）1．簡述民事行為的生效要件。2．簡述締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別。3．簡述抵押權(quán)。4．簡述犯罪故意的概念和種類。5．簡述侵占罪的客觀行為方式。6．簡述交通肇事罪“逃逸致人死亡”的情形。二、論述（每題30分）1．試述物權(quán)法的基本原則。2．試論共同犯罪的成立要件及形式。2008年北京理工大學(xué)864法學(xué)綜合1（刑法學(xué)、民法學(xué)）考研真題及詳解北京理工大學(xué)2008年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題科目代碼：864科目名稱：法學(xué)綜合1（刑法學(xué)、民法學(xué)）一、名詞解釋：（共30分，每題6分）1．自愿原則2．意思表示3．無過錯責(zé)任原則4．特別自首5．特殊預(yù)防二、簡答題：（共52分，每題l3分）1．簡述宣告失蹤。2．簡述犯罪中止的概念與特征。3．簡述不作為犯罪義務(wù)的來源。4．簡述共同犯罪的主體。三、論述及分析題：（共68分）1．試述物權(quán)法定主義（24分）。2．論搶劫罪（24分）。3．分析題（共20分）。2007年9月1日開學(xué)后，李娟因去農(nóng)村參加調(diào)研四個月而將自己的筆記本電腦A寄存于同鄉(xiāng)校友王芳處。王芳對同寢室同學(xué)稱電腦A為自己所購，并每天自用。11月6日，王芳得知同寢室低年級同學(xué)張梅想購買電腦，于是提出自己即將畢業(yè)并已完成論文寫作，可將自己的電腦A便宜賣給張梅。經(jīng)協(xié)商，張梅于11月8日以5000元從王芳處購得電腦A。12月8日．李娟返校后得知自己的電腦A已被王芳賣給了張梅。問：（1）我國現(xiàn)行立法是通過什么制度來調(diào)整李娟、王芳、張梅三人之間的法律關(guān)系？請闡明該制度的立法宗旨和我國的具體法律規(guī)定。（13分）（2）基于該制度，李娟應(yīng)如何維護(hù)自己的利益？李娟請求張梅返還其電腦A，張梅是否有權(quán)拒絕？請說明理由。（7分）參考答案：北京理工大學(xué)2008年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題科目代碼：864科目名稱：法學(xué)綜合1（刑法學(xué)、民法學(xué)）一、名詞解釋：（共30分，每題6分）1．自愿原則答：自愿原則是指民事主體根據(jù)自己的意愿，自主地行使民事權(quán)利，參與民事法律關(guān)系，國家對于民事法律關(guān)系不過多干預(yù)。自愿原則

是民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的特征的突出反映。民事法律關(guān)系基本上是在自愿基礎(chǔ)上建立起來的，自愿原則是民法的核心原則。自愿原則主要體現(xiàn)在：民事主體根據(jù)自己的意愿行使民事權(quán)利；民事主體之間自愿協(xié)商設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系；當(dāng)事人的意愿優(yōu)于任意性規(guī)范。2．意思表示答：意思表示，是指行為人把進(jìn)行某一民事行為的內(nèi)心效果意思，以一定的方式表達(dá)于外部的行為。意思表示不僅表現(xiàn)表意人一定效果意思，而且通過一定表示行為，達(dá)成人與人交換意見的目的。意思表示由目的意思、效果意思兩個主觀要素和表示行為這一客觀要素構(gòu)成。3．無過錯責(zé)任原則答：無過錯責(zé)任原則，又稱無過失責(zé)任原則，是指不問行為人主觀是否有過錯，只要有侵權(quán)行為、損害后果以及二者之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。我國《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！睙o過錯責(zé)任原則不以行為人的過錯為構(gòu)成要件。行為人不能通過證明自己沒有過錯來免責(zé)。無過錯責(zé)任原則的適用必須有法律的明確規(guī)定。在無過錯責(zé)任原則下，仍然存在免責(zé)事由。無過錯責(zé)任原則將更多的責(zé)任施加在行為人一方。但是，如果對方行為存在重大過失，尤其是故意的場合，往往會免除行為人的責(zé)任。4．特別自首答：特別自首，又稱“準(zhǔn)自首”或者“余罪自首”，是指被采取強制措

施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。特別自首的成立不要求自動投案，但是有特殊的條件要求，主體必須是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。必須如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行。5．特殊預(yù)防答：特殊預(yù)防，是指通過對犯罪分子適用刑罰，懲罰改造犯罪分子，預(yù)防他們重新犯罪。對犯罪分子適用刑罰，除對極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重者適用死刑外，主要是利用刑罰的剝奪、懲罰和教育改造功能，限制或剝奪犯罪分子的再犯能力，使其認(rèn)罪服法，悔過自新，重新做人。特殊預(yù)防的對象只能是因?qū)嵤┓缸锒艿叫塘P處罰的犯罪人。特殊預(yù)防的這種作用表現(xiàn)為：剝奪與懲罰是預(yù)防犯罪分子再次犯罪的前提；教育與改造是預(yù)防犯罪分子重新犯罪的根本措施。二、簡答題：（共52分，每題l3分）1．簡述宣告失蹤。答：（1）宣告失蹤的定義宣告失蹤是指自然人離開自己的住所，下落不明達(dá)到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請，由人民法院宣告其為失蹤人的法律制度。（2）宣告失蹤的目的宣告失蹤是對一種確定的自然事實狀態(tài)的法律確認(rèn)，目的在于結(jié)束失蹤人財產(chǎn)關(guān)系的不確定狀態(tài)，保護(hù)失蹤人的利益和利害關(guān)系人的利益。（3）宣告失蹤的條件與程序

①自然人失蹤的事實。指自然人離開自己的住所或者居所沒有任何音訊，這種無音訊狀態(tài)持續(xù)時間滿2年。2年的期限是從失蹤人最后離開住所或者居所而下落不明的次日開始計算；戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。②利害關(guān)系人的申請。所說利害關(guān)系人是指下落不明人的近親屬或者對該人負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)的人以及該人的債權(quán)人和債務(wù)人。這些利害關(guān)系人應(yīng)具有完全的民事行為能力才能作為申請人，并且沒有申請順序的限制。③人民法院的受理與宣告。人民法院依法受理宣告自然人失蹤申請案后，首先應(yīng)發(fā)出尋找失蹤人的公告。公告期為3個月。（4）宣告失蹤的效力宣告失蹤的效力在于確定財產(chǎn)代管人對其財產(chǎn)的管理和財產(chǎn)義務(wù)的履行。（5）失蹤宣告的撤銷被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的失蹤宣告。2．簡述犯罪中止的概念與特征。答：（1）犯罪中止的概念犯罪中止，是指在犯罪過程中，行為人自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，而未完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。（2）犯罪中止的特征根據(jù)我國《刑法》第24條第1款的規(guī)定和犯罪中止成立的實際情

況，犯罪中止形態(tài)有兩種類型：即自動停止犯罪的犯罪中止，以及自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止。這兩種犯罪中止的特征略有不同。①自動停止犯罪的犯罪中止的特征：a.時空性。按照法律的規(guī)定，必須是在犯罪過程中放棄犯罪，即必須是在犯罪處于運動過程中而尚未形成任何停止?fàn)顟B(tài)的情況下放棄犯罪。這是犯罪中止成立的客觀前提特征。b.自動性。即行為人必須是自動停止犯罪。這是犯罪中止形態(tài)的本質(zhì)特征，是犯罪中止形態(tài)與犯罪的未遂形態(tài)和預(yù)備形態(tài)的根本區(qū)別所在。犯罪中止的自動性，是指行為人出于自己的意志而放棄了自認(rèn)為當(dāng)時本可繼續(xù)實施和完成的犯罪。c.徹底性。指行為人徹底放棄了原來的犯罪。這一特征意味著，行為人在主觀上徹底打消了原來的犯罪意圖，在客觀上徹底放棄了自認(rèn)為本可能繼續(xù)進(jìn)行的犯罪行為，而且從主客觀的統(tǒng)一上行為人也不打算以后再繼續(xù)實施此項犯罪。②自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止的特征：此種情形的犯罪中止是指在某些犯罪的某些特殊情況下，行為人已經(jīng)著手實行的犯罪行為可能造成但尚未造成犯罪既遂所要求的犯罪結(jié)果，而在這種情況下所成立的犯罪中止。這可以說是一種特殊類型或特殊情況下的犯罪中止。除具備上述時空性、自動性、徹底性外，這一犯罪中止還需具備“有效性”的特征。即行為人還必須有效地防止了他已實施的犯罪之法定犯罪結(jié)果的發(fā)生，使犯罪未達(dá)既遂狀態(tài)而停止下來。

3．簡述不作為犯罪義務(wù)的來源。答：不作為，是指行為人負(fù)有實施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。不作為是與作為相對應(yīng)的危害行為的另一種表現(xiàn)形式。不作為犯罪的義務(wù)來源主要有以下幾方面：（1）法律明文規(guī)定的義務(wù)。其中的法律，不是僅指刑法，而是指由國家制定或認(rèn)可并由國家強制力保證其實施的一切行為規(guī)范的總和，包括憲法、法律（狹義的）、行政法規(guī)、條例、規(guī)章等等。（2）職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)。職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，以擔(dān)任相應(yīng)的職務(wù)或從事相應(yīng)的業(yè)務(wù)為前提，認(rèn)定職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，一要注意義務(wù)的時限；二要注意義務(wù)的對象。如果并非行為人應(yīng)執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)之時，便不可能產(chǎn)生義務(wù)。此外，作為義務(wù)的對象，必須僅限于職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)的事項。（3）法律行為引起的義務(wù)。法律行為是指在法律上能夠產(chǎn)生一定權(quán)利義務(wù)的行為。若一定的法律行為產(chǎn)生某種特定的積極義務(wù)，行為人不履行該義務(wù)，以致使刑法所保護(hù)的社會關(guān)系受到侵害或威脅，就可以成立不作為形式的危害行為。（4）先行行為引起的義務(wù)。這種義務(wù)是指由于行為人的行為而使刑法所保護(hù)的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)時，行為人負(fù)有以采取有效措施排除危險或防止結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。若行為人不履行這種義務(wù)，就是以不作為的形式實施的危害行為。4．簡述共同犯罪的主體。答：《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！蓖瑫r規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處，應(yīng)當(dāng)負(fù)

刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！币虼?，共同犯罪的主體應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（1）共同犯罪必須是二人以上共同實施犯罪，一個人單獨犯罪，不發(fā)生共同犯罪問題。（2）二人以上必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力的人。一個達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人和一個未達(dá)到刑事年齡的人，或者一個精神健全有刑事責(zé)任能力的人和一個由于精神障礙無刑事責(zé)任能力的人共同實施危害行為，不構(gòu)成共同犯罪。一個有刑事責(zé)任能力的人，教唆或者幫助一個幼年人或者精神病人，實施危害行為，不構(gòu)成共同犯罪；教唆者或幫助者作為實行犯罪處理，被教唆者或被幫助者不構(gòu)成犯罪。這種情況在西方刑法理論上稱為間接正犯，也就是間接實行犯。我國刑法理論上沒有間接正犯的概念，但在我國社會生活中卻存在著這種犯罪現(xiàn)象。（3）單位犯罪問題。由于刑法規(guī)定了單位犯罪，因而也可能出現(xiàn)單位共同犯罪，即兩個以上的單位共同故意犯罪，如甲公司與乙公司共同故意走私，即構(gòu)成單位走私罪的共同犯罪。同時也可能出現(xiàn)單位和個人共同犯罪，如某甲教唆乙公司生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，即構(gòu)成單位與個人生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的共同犯罪。（4）實施犯罪時故意內(nèi)容不同的，不構(gòu)成共同犯罪。（5）共同犯罪人的分類。我國刑法將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。三、論述及分析題：（共68分）1．試述物權(quán)法定主義（24分）。答：（1）物權(quán)法定主義的概念物權(quán)法定主義，即法律規(guī)定物權(quán)的種類和內(nèi)容，不允許當(dāng)事人依其

意思設(shè)定與法律規(guī)定不同的物權(quán)?，F(xiàn)代各國民法，大都采法定主義而排斥放任主義。我國《物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！保?）物權(quán)法定主義的內(nèi)涵及要求①物權(quán)的種類法定，即不得創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的新種類的物權(quán)。例如對于擔(dān)保物權(quán)，雖然世界各國關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的種類很多，但在我國就只能依《物權(quán)法》及其他法律，設(shè)定其認(rèn)可的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)形式。②物權(quán)的內(nèi)容法定，即不得創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定的內(nèi)容不同的物權(quán)。例如，創(chuàng)設(shè)不移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)權(quán)，即使名為質(zhì)權(quán)，但由于與法律規(guī)定的質(zhì)權(quán)內(nèi)容不同，故也是不允許的。③物權(quán)的效力法定，即物權(quán)所能產(chǎn)生的法律效力直接由法律明文加以明確規(guī)定，不允當(dāng)事人自己約定或者對法律規(guī)定的效力予以變更。④物權(quán)的公示方法法定。因為物權(quán)本身具有對世性，因此在物權(quán)變動時，需要以一定的方式公示于眾，使得當(dāng)事人以外的第三人也能知曉當(dāng)事人之間物權(quán)的變動內(nèi)容。因此法律明確規(guī)定物權(quán)變動時應(yīng)當(dāng)采用的公示方法，如果當(dāng)事人不以法律規(guī)定的方法進(jìn)行公示，或者不公示，則該物權(quán)變動無效或者不得對抗善意的第三人。（3）物權(quán)法定主義在我國物權(quán)法上確定的意義及基礎(chǔ)①物權(quán)絕對性、直接支配性的邏輯必然；②便于物權(quán)公示，降低交易成本，確保交易安全的客觀需要；③維系一國經(jīng)濟、政治制度的當(dāng)然選擇。（4）對物權(quán)法定主義的評價

物權(quán)法定主義作為物權(quán)法的基本原則，與民法的意思自治理念并存于物權(quán)法的理論和實踐中。隨著社會的發(fā)展，物權(quán)法定主義出現(xiàn)了緩和的趨勢。在意思自治與物權(quán)法定的雙重調(diào)控之下，物權(quán)法中自由與限制的關(guān)系是微妙的。有的學(xué)者批評物權(quán)法定主義限制了市場經(jīng)濟的發(fā)展，然而，物權(quán)法定原則仍然是必須堅持的原則之一。為了避免僵化，可以以立法的形式及時確定實踐中需要賦予排他效力的新物權(quán)，以克服立法的封閉性，同時保持物權(quán)法基本原則的穩(wěn)定性。2．論搶劫罪（24分）。答：（1）搶劫罪的概念搶劫罪，是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或其他令被害人不能抗拒的方法，當(dāng)場強行劫取公私財物的行為。（2）搶劫罪的構(gòu)成要件①客體。本罪的客體為復(fù)雜客體，即公私財產(chǎn)所有權(quán)和人身權(quán)。這是由本罪采用暴力、脅迫或其他人身強制方法決定的。②客觀方面。本罪的客觀方面，表現(xiàn)為以暴力、脅迫或其他令被害人不能抗拒的方法，當(dāng)場強行劫取公私財物的行為。搶劫罪的方法行為包括：a．暴力方法，暴力，通常是指為達(dá)到某種目的，而采取的具有攻擊性的強烈行動，包括對人身的暴力和對財物的暴力。b．脅迫方法，搶劫罪的脅迫方法，是指行為人為了使被害人不敢反抗，以便當(dāng)場占有其財物，以當(dāng)場實施暴力相威脅。c．其他方法，搶劫罪的其他方法是指為了當(dāng)場占有財物，而采用的暴力、脅迫之外使被害人的身體處于不能反抗?fàn)顟B(tài)的方法，例如，用

酒灌醉、用藥物麻醉等。③主體。一般主體，年滿14周歲的具備刑事責(zé)任能力的自然人。根據(jù)《刑法》第17條的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人犯搶劫罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。④主觀方面。直接故意，且以非法占有公私財物為目的。（3）轉(zhuǎn)化型搶劫罪《刑法》第269條規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)依搶劫罪定罪處罰。（4）搶劫罪的加重情節(jié)：①入戶搶劫；②在公共交通工具上搶劫；③搶劫金融機構(gòu)；④多次搶劫或搶劫巨額的；⑤搶劫致人重傷、死亡的；⑥冒充軍警搶劫的；⑦持槍搶劫的；⑧搶劫軍用物資或者搶險、救災(zāi)、救濟物資的。3．分析題（共20分）。2007年9月1日開學(xué)后，李娟因去農(nóng)村參加調(diào)研四個月而將自己的筆記本電腦A寄存于同鄉(xiāng)校友王芳處。王芳對同寢室同學(xué)稱電腦A為自己

所購，并每天自用。11月6日，王芳得知同寢室低年級同學(xué)張梅想購買電腦，于是提出自己即將畢業(yè)并已完成論文寫作，可將自己的電腦A便宜賣給張梅。經(jīng)協(xié)商，張梅于11月8日以5000元從王芳處購得電腦A。12月8日。李娟返校后得知自己的電腦A已被王芳賣給了張梅。問：（1）我國現(xiàn)行立法是通過什么制度來調(diào)整李娟、王芳、張梅三人之間的法律關(guān)系？請闡明該制度的立法宗旨和我國的具體法律規(guī)定。（13分）答：（1）我國通過善意取得制度來調(diào)整李娟、王芳、張梅三人之間的法律關(guān)系。（2）善意取得制度的立法宗旨善意取得又稱即時取得或善意受讓，是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意且無重大過失，則其即取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原所有人不得要求受讓人返還。保護(hù)善意的交易相對人，促進(jìn)社會經(jīng)濟秩序之穩(wěn)定是善意取得制度的主要立法宗旨。任何善意受讓人在進(jìn)行市場交易時，都是基于對讓與人及其所有權(quán)的無瑕疵（或權(quán)利保真）事實的一種信賴，而物權(quán)法規(guī)定的善意取得制度正是對這種交易信賴和交易安全的一種保護(hù)。但如果法律對此信賴置之不理，則交易勢必難以進(jìn)行，因為由相對人去查知讓與人是否為所有人、有無處分權(quán)，交易成本甚大。善意取得制度是以犧牲財產(chǎn)的靜的安全為代價來保護(hù)財產(chǎn)交易動的安全的制度。同時，善意取得制度是民法的誠實信用原則與公平原則在物權(quán)法中的典型體現(xiàn)。

（3）我國對善意取得制度的具體規(guī)定關(guān)于善意取得制度，我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！边@是我國善意取得制度的基本法律框架。（2）基于該制度，李娟應(yīng)如何維護(hù)自己的利益？李娟請求張梅返還其電腦A，張梅是否有權(quán)拒絕？請說明理由。（7分）答：（1）根據(jù)我國《物權(quán)法》第106條關(guān)于善意取得制度的規(guī)定，張梅作為善意受讓人，以合理的價格從王芳處購得電腦A，買賣合同成立并生效，且已完成交付，此時，張梅是電腦A的合法所有權(quán)人，其有權(quán)拒絕麗娟的返還請求。（2）根據(jù)我國合同法關(guān)于保管合同的規(guī)定，李娟與王芳之間于2007年9月1日訂立了一個保管合同，且為無償保管合同。王芳應(yīng)妥善保管保管物，并負(fù)有返還保管物的義務(wù)。但王芳違反了返還義務(wù)，無權(quán)處分給了張梅，張梅基于善意取得已經(jīng)稱為合法所有權(quán)人。

根據(jù)合同的相對性原理，李娟物權(quán)請求張梅賠償其損失，只能請求王芳賠償損失。返還原物已經(jīng)陷于法律上不能，故而李娟可以主張王芳違約責(zé)任，賠償損失；也可以解除擔(dān)保合同，依照不當(dāng)?shù)美?，請求王芳返還5000元。

2013年北京理工大學(xué)866法學(xué)綜合2（民法學(xué)、商法學(xué)）考研試題（回憶版）北京理工大學(xué)2013年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題科目代碼：866科目名稱：法學(xué)綜合2（民法學(xué)、商法學(xué)）2008年北京理工大學(xué)866法學(xué)綜合2（民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)）考研真題及詳解北京理工大學(xué)2008年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題科目代碼：866科目名稱：法學(xué)綜合2（民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)）一、簡答題（每題10分，共計50分）1．合伙的相對獨立性。2．遺囑的法律特征。3．民事訴訟的概念和特點。4．有獨立請求權(quán)第三人與必要共同訴訟人的區(qū)別。5．管轄權(quán)異議的概念和條件。二、論述題（每題25分，共計50分）1．論擔(dān)保物權(quán)的特征。2．你如何認(rèn)識我國民事訴訟再審程序的改革與完善？三、法條評述題（分析立法理由、原理并評價，每題15分，共計30分）1．《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！?．《物權(quán)法》第二十七條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力?！彼?、案例分析題（每題20分，共計20分）甲和乙簽訂了房屋買賣合同，乙交付了全部的房款，甲把房屋的鑰匙和房產(chǎn)證都交給了乙，乙入住。過了一段時問，甲聲稱房產(chǎn)證丟失，經(jīng)過登報公告，甲又向房產(chǎn)部門重新申請辦理了房產(chǎn)證，并用該房產(chǎn)證向丙銀行抵押借款，雙方簽訂抵押合同，并辦理抵押權(quán)登記。后因甲無力償還債務(wù)，丙銀行就向法院起訴，主張行使抵押權(quán)，申請法院拍賣房子。當(dāng)法院來查封房子的時候，乙才知道自己買的房子被抵押之事。問：（1）甲和乙所簽訂的買賣合同是否生效？為什么？（2）該房屋的所有權(quán)人是誰？為什么？（3）甲和丙銀行簽訂的抵押合同是否有效？為什么？（4）丙銀行能否行使抵押權(quán)？為什么？參考答案北京理工大學(xué)2008年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題科目代碼：866科目名稱：法學(xué)綜合2（民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)）

一、簡答題（每題10分，共計50分）1．合伙的相對獨立性。答：合伙屬于非法人組織，具有民事主體的資格。合伙的相對獨立性具體表現(xiàn)如下：（1）合伙人格的相對獨立性。合伙擁有自己的字號，獨立于各個合伙人；對外，由合伙的代表人從事民事活動。（2）合伙財產(chǎn)的相對獨立性。合伙財產(chǎn)為合伙人共同共有，合伙財產(chǎn)與合伙人個人的財產(chǎn)是分離的。（3）合伙民事責(zé)任的相對獨立性。合伙的債務(wù)首先用合伙的財產(chǎn)清償，合伙財產(chǎn)不足清償時，才由合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。有了上述條件，合伙就能以合伙的名義進(jìn)行民事活動。認(rèn)可具備這些條件的合伙組織具有民事主體資格，有利于市場經(jīng)濟的發(fā)展和多種社會生活需要。反之，不認(rèn)可合伙組織具有民事主體資格，只能由各個合伙人作為民事主體，不便于合伙從事活動，不利于市場經(jīng)濟發(fā)展，不便于社會生活需要。各國民法典多規(guī)定自然人和法人為民事主體，將合伙作為一種債規(guī)定在債編。隨著社會和法律觀念的發(fā)展，一些國家的立法增強了合伙的團(tuán)體性，1978年重新修訂的《法國民法典》規(guī)定，合伙自登記之日起享有法人資格。英美等普通法系國家更關(guān)注合伙的外部特征，認(rèn)為合伙具有主體屬性，承認(rèn)合伙得以商號名義取得和轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。我國學(xué)者通說認(rèn)為，合伙應(yīng)當(dāng)成為民事主體，《合伙企業(yè)法》的規(guī)定實際上承認(rèn)了合伙的民事主體資格。2．遺囑的法律特征。

答：遺囑繼承，是指繼承開始后，按照被繼承人所立的合法有效遺囑繼承被繼承人遺產(chǎn)的繼承制度。遺囑繼承是與法定繼承相對應(yīng)的一種繼承方式。其具體特征如下：（1）遺囑繼承直接體現(xiàn)著被繼承人的遺愿由于遺囑繼承是在繼承開始后按照遺囑進(jìn)行繼承的，而遺囑是被繼承人生前對其個人財產(chǎn)作出的死后處分，因此，遺囑繼承是直接按照被繼承人的意思進(jìn)行繼承，而不是按照推定的被繼承人的意思繼承的。遺囑繼承人按照遺囑繼承遺產(chǎn)，也就直接體現(xiàn)了被繼承人的遺愿。（2）發(fā)生遺囑繼承的法律事實須有合法有效的遺囑繼承從被繼承人死亡開始，但被繼承人死亡的事實僅能發(fā)生法定繼承，而不能發(fā)生遺囑繼承。發(fā)生遺囑繼承不僅須有被繼承人死亡的事實，還須有被繼承人設(shè)立的合法有效的遺囑。也就是說，只有存在被繼承人死亡和被繼承人所立的合法有效遺囑這一法律事實構(gòu)成，才能引起遺囑繼承的發(fā)生，僅有其中一個法律事實，不能發(fā)生遺囑繼承。（3）遺囑繼承是對法定繼承的一種排斥在我國，遺囑繼承人須為法定繼承人，不是法定繼承人范圍內(nèi)的人不能成為遺囑繼承人。但是遺囑中指定的繼承人不受法定繼承順序的限制，遺囑繼承人繼承的份額也不受法定繼承中遺產(chǎn)分配原則的限制。遺囑人可指定第一順序的法定繼承人為繼承人，也可以指定第二順序的法定繼承人為繼承人，并且可指定繼承人應(yīng)繼承的財產(chǎn)份額。在繼承開始后，有遺囑的，須先按照遺囑繼承，不受法定繼承中對繼承順序、繼承人應(yīng)繼份額的限制，遺囑繼承實際上也就排斥了法定繼承。3．民事訴訟的概念和特點。

答：（1）民事訴訟的概念民事訴訟是指法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人，在審理民事訴訟案件的過程中所進(jìn)行的各種訴訟活動，以及由這些活動所產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。訴訟活動必須是法院和訴訟參與人在訴訟過程中所進(jìn)行的能夠發(fā)生訴訟關(guān)系的活動。訴訟關(guān)系，是指法院和一切訴訟參與人之間在訴訟過程中所形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法院始終是訴訟關(guān)系中的一方主體，與作為訴訟關(guān)系中另一方的訴訟參與人之間發(fā)生關(guān)系。（2）民事訴訟的特點民事訴訟作為解決民事糾紛的一種獨特的方式，與解決民事糾紛的其他形式相比，具有自身特殊之處，也與行政訴訟、刑事訴訟不同。其特點是：①訴訟對象的特定性。民事訴訟解決的爭議是有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)的爭議。不是民事主體之間民事權(quán)益發(fā)生爭議，不能納人民事訴訟程序處理，如倫理上的沖突、政治上的爭議、宗教上的爭議或者科學(xué)上的爭議等不能成為民事訴訟調(diào)整的對象。②當(dāng)事人處分權(quán)利的自由性。民事訴訟反映民事主體權(quán)益之爭，民事主體不論在實體上還是在程序上，都有依法處分其權(quán)利的自由。民事訴訟中的原告有權(quán)依法處分其訴訟權(quán)利和實體權(quán)利，被告也有權(quán)處分其訴訟權(quán)利和實體權(quán)利。③雙方當(dāng)事人在訴訟上對抗的特殊性。民事訴訟是以依法協(xié)調(diào)民事訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)的，雙方當(dāng)事人在實體和程序上的地位是平等的，訴訟目的是維護(hù)自己的民事權(quán)益，這就決定了民事訴訟當(dāng)事人在訴訟上對抗的平等性。

④民事訴訟程序的嚴(yán)格規(guī)范性與正當(dāng)性。程序規(guī)則的嚴(yán)格性并不等同于程序的復(fù)雜性，其含義是指確保當(dāng)事人權(quán)益的強行性規(guī)定不得違反，否則即產(chǎn)生一定的程序制裁。慎重正確的裁判與程序規(guī)則的嚴(yán)格性、正當(dāng)性密不可分。⑤糾紛解決的強制性、最終性與權(quán)威性。民事訴訟是以國家公權(quán)力解決糾紛，其解決糾紛的過程與結(jié)果具有強制性，其結(jié)果具有終局性地確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力。不管被告是否自愿，是否放棄參與訴訟，其必須接受法院的裁判結(jié)果。4．有獨立請求權(quán)第三人與必要共同訴訟人的區(qū)別。答：有獨立請求權(quán)的第三人，是指對他人之間的訴訟標(biāo)的，不論全部或部分，以獨立的實體權(quán)利人的資格，提出訴訟請求而參加訴訟的人。必要的共同訴訟人是指在當(dāng)事人一方或者雙方為兩人以上，具有同一訴訟標(biāo)的，法院必須合并審理并在裁判中對訴訟標(biāo)的合一確定的共同訴訟中的訴訟人，可分為共同原告和共同被告。有第三人的訴訟和共同訴訟是兩種不同的訴訟制度，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分。有獨立請求權(quán)的第三人與必要共同訴訟人之間的區(qū)別具體如下：（1）爭議的訴訟標(biāo)的不同。必要共同訴訟人爭議的訴訟標(biāo)的是同一的，即他們之間對其實體權(quán)利的認(rèn)識沒有爭議，共同享有權(quán)利，共同承擔(dān)義務(wù)；而有獨立請求權(quán)的第三人提起的訴訟，其訴訟標(biāo)的與本訴的訴訟標(biāo)的不一致，他的訴訟請求與原、被告的請求相沖突。（2）爭議的對象不一致。必要共同訴訟人在訴訟中，要么為共同原告，要么為共同被告，只能同一方當(dāng)事人發(fā)生爭議；有獨立請求權(quán)第三人則同本訴的雙方當(dāng)事人都有爭議，既不維護(hù)原告也不維護(hù)被告，只為保障自己的實體權(quán)益。

（3）參加訴訟的方式不同。必要共同訴訟是不可分之訴。而有獨立請求權(quán)第三人之訴如前文所述是可分之訴。（4）訴訟地位不同。必要共同訴訟人在訴訟中的地位，既可以處于原告地位，又可以處于被告地位；有獨立請求權(quán)第三人只能處于原告地位。（5）訴訟行為的效力不同。必要共同訴訟人中一人的訴訟行為，只有經(jīng)全體承認(rèn)，才對全體發(fā)生效力，但對第三人不發(fā)生效力。有獨立請求權(quán)的第三人地位是獨立的，他的訴訟行為不受本訴任何一方當(dāng)事人的牽制。5．管轄權(quán)異議的概念和條件。答：（1）管轄權(quán)異議的概念管轄權(quán)異議，是指當(dāng)事人向受訴法院提出的該院對案件無管轄權(quán)的主張。管轄問題的復(fù)雜性會使當(dāng)事人和法院之間產(chǎn)生有關(guān)管轄權(quán)的爭議，為了使當(dāng)事人有機會向法院表達(dá)關(guān)于管轄權(quán)問題的不同意見，同時也為了使法院能夠在充分聽取當(dāng)事人意見后對管轄問題作出審慎的決定，使法律關(guān)于管轄的規(guī)定得到正確適用，各國民事訴訟法一般都對管轄權(quán)異議作了規(guī)定。（2）管轄權(quán)異議的條件當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，必須符合下列條件：①提出異議的主體須是本案的當(dāng)事人。原告、被告均可提出管轄權(quán)異議，a．一般情況下，提出管轄權(quán)異議的通常為被告；

b．原告在以下三種情況下可以提出管轄權(quán)異議：第一，原告發(fā)現(xiàn)其誤向無管轄權(quán)的法院起訴后；第二，訴訟開始后被追加的共同原告認(rèn)為受訴法院無管轄權(quán)；第三，受訴法院認(rèn)為被告提出的管轄異議成立，或者認(rèn)為自己無管轄權(quán)，依職權(quán)將案件移送到其他法院，原告對法院的移送裁定有異議；②管轄權(quán)異議的客體是第一審民事案件的管轄權(quán)。當(dāng)事人只能對第一審民事案件的管轄權(quán)提出異議，對第二審民事案件不得提出管轄權(quán)異議。當(dāng)事人既能對地域管轄提出異議，也能對級別管轄提出異議。④提出管轄權(quán)異議的時間須在提交答辯狀期間。根據(jù)《民事訴訟法》第38條的規(guī)定，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出，即在被告收到起訴狀副本之日起15日內(nèi)提出。按期提出的，法院才審查，逾期提出的，法院便不予審查。對確有正當(dāng)理由未能在答辯期間提出管轄權(quán)異議的，應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》第76條關(guān)于期間的規(guī)定，允許當(dāng)事人在障礙消除后的10日內(nèi)申請順延期限，以保障當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的權(quán)利。對法院于答辯期過后追加的共同被告，應(yīng)當(dāng)指定一個合理的期限，允許其在這一期限內(nèi)提出管轄權(quán)異議。二、論述題（每題25分，共計50分）1．論擔(dān)保物權(quán)的特征。答：擔(dān)保物權(quán)是傳統(tǒng)民法上典型的物權(quán)形式。在我國社會主義經(jīng)濟條件下，擔(dān)保物權(quán)制度的目的就是維護(hù)社會主義經(jīng)濟秩序和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。擔(dān)保物權(quán)是以確保債務(wù)履行為目的，在債務(wù)人或第三人所有的特定物上設(shè)定的一種物權(quán)，其特征在于：（1）擔(dān)保物權(quán)以確保債務(wù)的履行為目的。擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立，是為了保證主債債務(wù)的履行，使得債權(quán)人對于擔(dān)保物享有優(yōu)先受償權(quán)，所以

它是對主債權(quán)效力的加強和補充。設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照物權(quán)法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保物和實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費用。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。（2）擔(dān)保物權(quán)是在債務(wù)人或者第三人的特定物上設(shè)定的權(quán)利。擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的物，必須是特定物（抵押物可以為不動產(chǎn)或動產(chǎn)，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)則為動產(chǎn)），否則就無從由其價值中優(yōu)先受清償。這里的特定，應(yīng)解釋為在擔(dān)保物權(quán)的實行之時是特定的，所以，于將來實行之時為特定的標(biāo)的物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)仍然有效，如以流動倉庫中的貨物為質(zhì)權(quán)標(biāo)的。第三人提供擔(dān)保，未經(jīng)其書面同意，債權(quán)人允許債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務(wù)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任。（3）擔(dān)保物權(quán)以支配擔(dān)保物的價值為內(nèi)容。擔(dān)保物權(quán)屬于物權(quán)的一種，但不是以對標(biāo)的物實體的占有、使用、收益、處分為目的，而是以標(biāo)的物的價值確保債權(quán)的清償為目的，以就標(biāo)的物取得一定的價值為內(nèi)容。擔(dān)保期間，擔(dān)保物毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。（4）擔(dān)保物權(quán)具有從屬性和不可分性。所謂從屬性，是指擔(dān)保物權(quán)以主債的成立為前提，隨主債的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，并隨主債的消滅而消滅。例如，抵押權(quán)人就債權(quán)的處分必須及于抵押權(quán)，抵押權(quán)人不得將抵

押權(quán)讓與他人而自己保留債權(quán)；也不得將債權(quán)讓與他人而自己保留抵押權(quán)；更不得將債權(quán)與抵押權(quán)分別讓與兩人。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。所謂擔(dān)保物權(quán)的不可分性，是指擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的債權(quán)人得就擔(dān)保物的全部行使其權(quán)利。這體現(xiàn)在：債權(quán)一部分消滅，如清償、讓與，債權(quán)人仍就未清償債權(quán)部分對擔(dān)保物全部行使權(quán)利；擔(dān)保物一部分滅失，殘存部分仍擔(dān)保債權(quán)全部；分期履行的債權(quán)，已屆履行期的部分未履行時，債權(quán)人就全部擔(dān)保物有優(yōu)先受償權(quán)；擔(dān)保物權(quán)設(shè)定后，擔(dān)保物價格上漲，債務(wù)人就無權(quán)要求減少擔(dān)保物，反之，擔(dān)保物價格下跌，債務(wù)人也無提供補充擔(dān)保的義務(wù)。當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)與否具有法律約束力。2．你如何認(rèn)識我國民事訴訟再審程序的改革與完善？答：（1）再審程序的概念再審程序，是為了糾正已經(jīng)發(fā)生法律效力裁判中的錯誤而對案件再次進(jìn)行審理的程序。再審程序是民事訴訟程序制度中的一項補救制度，是民事訴訟程序制度中不可缺少的一個組成部分。（2）再審程序的價值再審程序的特殊價值在于：它是針對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定中的錯誤發(fā)生的，因而它使發(fā)生法律效力裁判中的錯誤仍有通過法律程序得到糾正的機會，是對合法民事權(quán)益的更完善的保護(hù)。值得注意的是，再審是一種特殊的復(fù)審程序，是在生效裁判有嚴(yán)重瑕疵的情況下不得已而采取的補救措施，因此，再審程序的啟動一定要特別慎重。

（3）我國再審程序改革中存在的問題及完善措施①“實事求是，有錯必糾”原則與生效裁判穩(wěn)定性之間的沖突我國民事訴訟法是根據(jù)“實事求是，有錯必糾”這一立法指導(dǎo)思想設(shè)計再審程序的。實事求是作為我們黨的思想路線無疑是非常正確的，但將實事求是這一哲學(xué)上的理性原則直接套用到某一學(xué)科領(lǐng)域，不過是一種形而上學(xué)唯物主義反映論的體現(xiàn)。尤其是將“實事求是，有錯必糾”聯(lián)系起來，作為再審程序的指導(dǎo)思想，而不考慮民事訴訟自身的特點，則必然會產(chǎn)生片面性。“實事求是，有錯必糾”對法院而言意味著無論什么時候發(fā)現(xiàn)生效裁判的錯誤都應(yīng)主動予以糾正，對當(dāng)事人來說只要他認(rèn)為生效裁判有錯誤就可以不斷地要求再審。如果按照這一指導(dǎo)思想來設(shè)計再審程序，那么糾紛的解決將永無盡頭，而裁判的穩(wěn)定性、權(quán)威性必然被犧牲。同時，這種指導(dǎo)思想亦與國際上公認(rèn)的民事訴訟理論和制度相悖。因為按照各國通行的做法，錯案的糾正要受到當(dāng)事人處分權(quán)的限制，受訴訟時效、舉證時效的限制，受錯案程度的限制，等等。所以，直接將“實事求是，有錯必糾”作為民事再審程序的指導(dǎo)思想是不妥當(dāng)?shù)?。目前比較可行的辦法是借鑒大陸法系各國關(guān)于再審的做法，將實事求是，有錯必糾的指導(dǎo)思想更新為平衡糾正錯誤裁判與維護(hù)生效裁判穩(wěn)定性的新的指導(dǎo)思想．并以此指導(dǎo)思想來重構(gòu)我國的再審程序。當(dāng)然，糾正生效裁判錯誤必然會和維護(hù)生效裁判的穩(wěn)定性發(fā)生沖突，解決這一沖突的辦法，顯然不能完全犧牲任何一方面，唯一的解決辦法就是在二者之間尋找到一個平衡點，這就是實行有限制地糾正生效裁判的錯誤。這種限制不僅要體現(xiàn)在發(fā)動再審的條件上，而且亦體現(xiàn)在發(fā)動再審的主體、審理程序等方面。②審判監(jiān)督權(quán)的擴張與當(dāng)事人訴權(quán)、處分權(quán)行使的沖突

依據(jù)私法自治的原理和法律對訴權(quán)、處分權(quán)的規(guī)定，民事訴訟當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自由地處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，國家不得隨意干預(yù)并應(yīng)保障當(dāng)事人行使這種權(quán)利。特別是隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步建立，當(dāng)事人的這種權(quán)利更應(yīng)得到尊重。但由于我國民事再審程序受超職權(quán)主義模式的影響，法院和檢察院在審判監(jiān)督方面被賦予了相當(dāng)大的權(quán)力，而當(dāng)事人的訴權(quán)和處分權(quán)反而被壓縮，從而導(dǎo)致了審判監(jiān)督權(quán)的擴張與當(dāng)事人訴權(quán)、處分權(quán)行使的沖突。這種沖突主要表現(xiàn)在下述三個方面：a．再審一章的章名不恰當(dāng)?shù)赝怀隽藢徟斜O(jiān)督程序的地位現(xiàn)行《民事訴訟法》第16章標(biāo)題為“審判監(jiān)督程序”，其內(nèi)容卻既包括人民法院和人民檢察院基于審判監(jiān)督權(quán)發(fā)動的再審，又包括當(dāng)事人基于訴權(quán)發(fā)動的再審。而把當(dāng)事人申請再審引發(fā)的再審程序也稱為審判監(jiān)督程序顯然不太恰當(dāng)。之所以出現(xiàn)該章標(biāo)題與內(nèi)容的不相吻合這種情況，原因不外乎兩個：一是因為該章是在《民事訴訟法》的“審判監(jiān)督程序”一章的基礎(chǔ)上制定的，其中當(dāng)事人申請再審和人民檢察院抗訴提起的再審是新增加的內(nèi)容，立法者忽略了這一重大變化，使該章仍沿用《民事訴訟法》時的標(biāo)題，從而造成了章名與內(nèi)容的不協(xié)調(diào)。二是立法雖增加了當(dāng)事人申請再審這一發(fā)動再審的程序，但并不認(rèn)為其是一種獨立的再審之訴，而是類似于試行法時的申訴，是法院發(fā)動再審的材料來源之一，只是在申訴的理由、時間等方面具體化了。從立法對當(dāng)事人申請再審的具體規(guī)定來看，后一種分析也不是完全沒有道理。b．申請再審與申訴關(guān)系上的混亂申訴與申請再審是何關(guān)系，在理論和實踐中均有分歧。第一種觀點認(rèn)為，民事訴訟法賦予當(dāng)事人申請再審權(quán)后，申訴已被申請再審所取代，申訴沒有存在必要了；第二種觀點認(rèn)為，申請再審就是申訴，它們

是同一概念的不同稱謂；第三種觀點認(rèn)為，民事訴訟法賦予當(dāng)事人申請再審權(quán)后，申訴與申請再審并存，并繼續(xù)在民事訴訟中發(fā)揮作用。實踐證明，申請再審并沒有取代申訴，因為，只要法院和檢察院有發(fā)動再審的權(quán)力，民事訴訟中的申訴就肯定存在，這是立法者當(dāng)時所沒有考慮到的。而在司法實踐中，當(dāng)事人申請再審與申訴并無大的區(qū)別。也就是說，并沒有將當(dāng)事人申請再審作為一種發(fā)動再審的程序，其仍是法院發(fā)現(xiàn)判決、裁定可能存在錯誤的一條渠道。最高人民法院的司法解釋對于當(dāng)事人申請再審用通知駁回，各級法院在申請再審方面主要適用申訴方面的司法解釋，都為上述主張在司法實踐中的落實提供了保證。這樣一來，民事訴訟法的立法意圖并未實現(xiàn)，申訴方面存在的問題也未得到解決，而且，隨著建立市場經(jīng)濟所帶來的市場主體多元化和人們對權(quán)利的追求，加上地方保護(hù)主義愈演愈烈，再審程序中的混亂狀況非常嚴(yán)重。三、法條評述題（分析立法理由、原理并評價，每題15分，共計30分）1．《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！贝穑海?）《合同法》第一百零七條的立法理由《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！痹摋l文的立法理由是確立嚴(yán)格責(zé)任原則，將其作為我國合同法違約責(zé)任的歸責(zé)原則。該條文中并沒有出現(xiàn)“但當(dāng)事人能夠證明自己沒有過錯的除外”的字樣，故可以認(rèn)為立法者的意圖是確立嚴(yán)格責(zé)任原則。

（2）《合同法》第一百零七條的原理違約責(zé)任，是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)時，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。在現(xiàn)代合同法上，違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。歸責(zé)，是指確定責(zé)任的歸屬。單單歸責(zé)原則本身，并不能決定責(zé)任的成立與否，它只是為責(zé)任的成立尋找根據(jù)和理由。民法上的歸責(zé)原則包括過錯責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。嚴(yán)格責(zé)任原則，是指不論合同一方主觀上是否有過錯，只要出現(xiàn)了不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的責(zé)任原則。嚴(yán)格責(zé)任原則不行為人的過錯為構(gòu)成要件。行為人不能通過證明自己沒有過錯來免責(zé)，因此也稱無過錯責(zé)任原則。將嚴(yán)格責(zé)任原則確立為合同法中違約責(zé)任的歸責(zé)原則是為了保證合同的履行，維持社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。（3）對《合同法》第一百零七條的評價對于合同法是否應(yīng)當(dāng)采嚴(yán)格責(zé)任原則，在立法論上有不同意見。在合同法上，過錯責(zé)任原則不會被無過錯責(zé)任原則完全取代的原因之一，是分配風(fēng)險的理念沒有全面占據(jù)道德倫理統(tǒng)治的領(lǐng)域，區(qū)分善惡而決定違約責(zé)任的有無，仍然具有合理性和正當(dāng)性。燦爛星空和道德律令這兩個令先哲康德敬畏之物（事）仍未過時。應(yīng)予指出，《合同法》同時也規(guī)定了若干過錯責(zé)任，如供電人責(zé)任（第179、180、181諸條）；承租人的保管責(zé)任（第222條）；承攬人責(zé)任（第262、265諸條）；建設(shè)工程合同中的承包人的過錯責(zé)任（第280、281諸條）；寄存人未履行告知義務(wù)的責(zé)任（第370條）；保管人責(zé)任（第371條）等。一種觀點認(rèn)為，它們只是作為無過錯責(zé)任原則的例外而存在的，另一種意見則主張，這已經(jīng)形成了過錯責(zé)任原則。我們認(rèn)為合同法第107條是原則性規(guī)定，而合同法分論中各有名合同的過錯歸責(zé)只是例外，故合同法上的違約責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則?！逗贤ā冯m然采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，但

并不意味著違約方在任何情況下均須對其違約行為負(fù)責(zé)。在法律規(guī)定有免責(zé)條件的情況下，當(dāng)事人不承擔(dān)違約責(zé)任；在當(dāng)事人以約定排除或者限制其未來責(zé)任的情況下，也可能不承擔(dān)違約責(zé)任或者只承擔(dān)一部分違約責(zé)任。我國法律規(guī)定的免責(zé)條件，主要有不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)、貨物的合理損耗、債權(quán)人的過錯等。其中，不可抗力是普遍適用的免責(zé)條件，其他則僅適用于個別場合。2．《物權(quán)法》第二十七條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力?！贝穑海?）《物權(quán)法》第二十七條的立法理由《物權(quán)法》第二十七條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力。”該條文的立法理由是確定占有改定這種觀念交付形式的法律地位。（2）《物權(quán)法》第二十七的原理所謂交付，即移轉(zhuǎn)占有。譬如出賣人將標(biāo)的物交付給買受人，就是將對物的占有移轉(zhuǎn)給買受人。對于交付的法律效力問題，民法法系各國的立法例主要有兩種，即交付要件主義和交付對抗主義。對于動產(chǎn)的物權(quán)變動，我國物權(quán)法采取的是交付要件主義，即動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。交付通常是指現(xiàn)實交付，即直接占有的移轉(zhuǎn)。在現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的條件下，時間和效率成為經(jīng)濟發(fā)展的一個重要因素，為保證交易的迅速進(jìn)行，發(fā)展出一些變通的交付方法，稱為觀念交付，主要有簡易交付、占有改定、指示交付和擬制交付。簡易交付，即受讓人已經(jīng)占有動產(chǎn)，如受讓人已經(jīng)通過保管、租賃、借用等方式實際占有了動產(chǎn)，則于物權(quán)變動的合意成立時，視為交付。占有改定，即動產(chǎn)物權(quán)的讓與人與受讓人之間特別約定，標(biāo)

的物仍然由出讓人繼續(xù)占有，這樣，在物權(quán)讓與的合意成立時，視為交付，受讓人取得間接占有。指示交付，即動產(chǎn)由第三人占有時，出讓人將其對于第三人的返還請求權(quán)讓與受讓人，以代替交付。擬制交付，即出讓人將標(biāo)的物的權(quán)利憑證（如倉單、提單）交給受讓人，以代替物的現(xiàn)實交付。從以上分析來看，我國《物權(quán)法》第二十七條規(guī)定的是占有改定。（3）對《物權(quán)法》第二十七條的評價《物權(quán)法》第二十七條確立了占有改定的法律地位，豐富了觀念交付的類型，使人們在實踐中可以更加便捷地實現(xiàn)物權(quán)的變動。在實踐中，占有改定的情況大量存在，在《物權(quán)法》出臺之前，這些交付形式都沒有法律的明文規(guī)定，自《物權(quán)法》出臺后，《物權(quán)法》第二十七條的規(guī)定使實踐中大量的占有改定的交付形式合法化。四、案例分析題（每題20分，共計20分）甲和乙簽訂了房屋買賣合同，乙交付了全部的房款，甲把房屋的鑰匙和房產(chǎn)證都交給了乙，乙入住。過了一段時問，甲聲稱房產(chǎn)證丟失，經(jīng)過登報公告，甲又向房產(chǎn)部門重新申請辦理了房產(chǎn)證，并用該房產(chǎn)證向丙銀行抵押借款，雙方簽訂抵押合同，并辦理抵押權(quán)登記。后因甲無力償還債務(wù)，丙銀行就向法院起訴，主張行使抵押權(quán)，申請法院拍賣房子。當(dāng)法院來查封房子的時候，乙才知道自己買的房子被抵押之事。問：（1）甲和乙所簽訂的買賣合同是否生效？為什么？答：甲和乙所簽訂的買賣合同生效。理由如下：《中華人民共和國合同法》第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自

成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。本案中甲乙簽訂的合同為普通房屋買賣合同，并不需要辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，且該合同不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的五種無效情形，故該房屋買賣合同自成立時生效。該房屋買賣合同符合合同生效的以下三個要件：（1）合同主體具有相應(yīng)的民事行為能力。甲乙作為合同雙方主體，均具有完全民事行為能力。（2）合同客體合法。該房屋買賣合同的客體是甲依法所有的房屋，是法律承認(rèn)的客體，合法有效。（3）雙方意思表示真實。甲乙簽訂房屋買賣合同時，意思表示一致，且不存在脅迫等意思表示不自由的情形。（4）合同內(nèi)容妥當(dāng)。該房屋買賣合同的內(nèi)容適法、可能、確定。（2）該房屋的所有權(quán)人是誰？為什么？答：該房屋的所有權(quán)人是甲，理由如下：《中華人民共和國物權(quán)法》第九條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。本案中甲士房屋的原始所有權(quán)人，后來甲雖然將房屋的鑰匙和房產(chǎn)證交給了已，但因沒有在不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)進(jìn)行房屋所有權(quán)變更登記，故房屋所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，甲仍然是房屋的所有權(quán)人。（3）甲和丙銀行簽訂的抵押合同是否有效？為什么？答：抵押合同有效，理由如下：

《中華人民共和國合同法》第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。本案中甲丙簽訂的抵押合同并不需要辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，且該合同不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的五種無效情形，故該抵押合同自成立時生效。該抵押合同符合合同生效的以下三個要件：（1）合同主體具有相應(yīng)的民事行為能力。甲丙作為合同雙方主體，均具有完全民事行為能力。（2）合同客體合法。該抵押合同的客體是甲依法所有的房屋，是法律承認(rèn)的客體，合法有效。（3）雙方意思表示真實。甲丙簽訂抵押合同時，意思表示一致，且不存在脅迫等意思表示不自由的情形。（4）合同內(nèi)容妥當(dāng)。該抵押合同內(nèi)容適法、可能、確定。（4）丙銀行能否行使抵押權(quán)？為什么？答：丙銀行能行使抵押權(quán)，理由如下：（1）丙銀行的抵押權(quán)成立。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，下述財產(chǎn)的抵押，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押權(quán)自登記時發(fā)生效力：①建筑物和其他土地附著物；②建設(shè)用地使用權(quán)；③以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；④正在建造的建筑物。本案中甲丙已經(jīng)辦理抵押權(quán)登記，則該抵押權(quán)合法有效。（2）丙的抵押權(quán)優(yōu)先于乙的債權(quán)。甲丙之間訂立抵押合同，并辦理抵押登記后，抵押權(quán)即成立，故甲丙之間形成的物權(quán)關(guān)系。而甲乙之間僅基于房屋買賣合同形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原

則，丙可以在甲無力償還貸款的情況下，向法院起訴，行使抵押權(quán)。

2013年北京理工大學(xué)867法學(xué)綜合3（國際經(jīng)濟法學(xué)、國際法學(xué)）考研試題（回憶版）北京理工大學(xué)2013年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題科目代碼：867科目名稱：法學(xué)綜合3(國際經(jīng)濟法學(xué)、國際法學(xué)