公司高管勞動法保護(hù)的適用與排除研究

畢業(yè)論文：正文學(xué)生姓名：陳麓因定稿時(shí)間：2017-xx-xx - -PAGE５-公司高管勞動法保護(hù)的適用與排除研究摘要：我國的勞動法規(guī)對企業(yè)的管理人員和普通職工一視同仁，從而導(dǎo)致公司的勞動法被應(yīng)用到企業(yè)的實(shí)際情況中。為了解決這個(gè)問題，企業(yè)高級管理人員應(yīng)該排除在勞動法適用原則上，它有助于平衡用人單位和勞動者的利益，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。為此，本文對“行政人員”在勞動法中具有雙重身份的屬性應(yīng)處于主要地位，對公司管理人員的勞動法律進(jìn)行研究。在校正誤區(qū)的管理問題在我國，本文沿著勞動法適用公司的差異化管理實(shí)踐需要充分論證，理論基礎(chǔ)，最后，綜合示范的基礎(chǔ)上，我國勞動法適用分化公司管理，提出了建議司法實(shí)踐的不同之處在于公司管理者的身份被考慮在內(nèi)，因此一個(gè)是區(qū)分普通員工和高管。本文指出“勞動合同法”或加劇雙方的利益的不平等，這提出了應(yīng)當(dāng)適用加班工時(shí)制度和組織，高管加入工會，解雇保護(hù)三個(gè)方面提出了勞動法排除適用于執(zhí)行情況;除了努力控制公司股東，其他高管在本質(zhì)上仍然是勞動工人的成本，不應(yīng)完全排除，勞動法保護(hù)勞動法適用于行政保護(hù)可以分為絕對和相對。關(guān)鍵詞：勞動法；高管；適用與排除

TheApplicationandExclusionoftheProtectionofLaborLawintheCompanyExecutivesAbstract:China'slaborlawsandregulationsontheimplementationoftheenterpriseexecutivesandordinaryworkersofthedifferentialprotection，whichledtothecompanyexecutiveslaborlawapplicablepredicament.Inordertosolvethisthornyproblem，thetopmanagementshouldexcludetheapplicationoflaborlawinprinciple，whichisbeneficialtobalancetheinterestsofemployersandworkers，andtobuildaharmoniousandstablelaborrelations.Inviewofthis，thisarticleisto"corporatemanagement"suchasthedualidentityofthelaborlawshouldbethedominantpositionofthemainline，themanagementofthecompany'slaborlawapplicableresearch.Thecorrectionoferrorsintheapplicationofproblemmanagementpersonnelinourcountry，thispaperalongthepracticeoflaborlawdifferenceforthemanagementofthecompany'sneeds，theoreticalfoundationlevelfullydemonstrated，finallyonthebasisoftheargument，putforwardconstructivesuggestionsonChina'slaborlawforcompanymanagementdifference.Differencesinjudicialpractice，fromtheconsiderationoftheparticularityoftheidentityofthecompany'smanagers，sooneistodistinguishbetweenordinaryworkersandexecutives.Thispaperpointsoutthatthe"laborcontractlaw"oraggravatetheinterestsofbothsidesisnotequal，sotheproposedsystemofworkinghoursandovertimewagesfromtheapplicationandseniorexecutivestoparticipateinthetradeunionorganization，putforwardthreeaspectsofthelaborlawapplicabletodismissalprotectionexcludedexecutives;inadditiontoobtaincontrolofthecompanyshareholders，executivesarestilltopayworkersinessence，itshouldnotbecompletelyexcludedfromtheprotectionofthelaborlaw，laborlawonexecutiveprotectioncanbedividedintoabsoluteandrelativeapplicationfor.Keywords:laborlaw;executives;applicationandexclusion

目錄引言 １一、公司高管勞動法適用與排除的現(xiàn)實(shí)分析 ２（一）公司管理人員勞動爭議樣本案件的基本情況 ２（二）公司管理人員勞動爭議案件法律適用的現(xiàn)實(shí)沖突 ４1、關(guān)于雙倍工資支付問題 ４2、關(guān)于加班補(bǔ)償認(rèn)定問題 ４3、關(guān)于勞動合同認(rèn)定問題 ５4、關(guān)于管理人員是否屬于勞動者問題 ５5、關(guān)于離職補(bǔ)償金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付 ６二、公司管理人員勞動爭議案件中現(xiàn)實(shí)沖突的根本原因 ７（一）分歧源于是否考量公司管理人員的身份特殊性 ７（二）《勞動合同法》或加劇了雙方利益的不平等 ７1、加大了對勞動者傾斜保護(hù)的力度 ８2、對公司管理人員傾斜的力度大于約束的力度 ９三、公司管理人員勞務(wù)關(guān)系的法律適用 １０（一）勞務(wù)關(guān)系的法律適用體系 １０（二）公司管理人員勞務(wù)關(guān)系的法律基礎(chǔ) １１1、公司管理人員勞務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)：委托代理 １１2、公司管理人員勞務(wù)關(guān)系的法律性質(zhì) １３四、我國勞動法適用公司管理人員的思考 １５（一）區(qū)分普通勞動者與高管 １５1、勞動者類別 １５2、確認(rèn)高管的標(biāo)準(zhǔn) １５（二）勞動法排除適用于高管的情形 １６1、排除適用工時(shí)制度與加班工資 １６2、排除高管參加工會組織 １６3、排除解雇保護(hù) １６（三）勞動法適用于高管的情形 １６1、絕對適用 １６2、相對適用 １７五、結(jié)論 １８參考文獻(xiàn) １９ - -PAGE７-引言勞動法作為社會法律，反映了國家強(qiáng)制干預(yù)私營部門，國家通過立法傾斜的方式，保護(hù)弱者，用人單位和勞動者之間兩個(gè)主要干預(yù)，平衡利益的法律對待向勞動者傾斜。其基本前提是，抽象的概念具體化的勞動者，工人是“社會人”而不是“平等”，“經(jīng)濟(jì)人”。因此，保護(hù)立法的立法的合法性應(yīng)該建立在對保護(hù)主體的正確認(rèn)識的基礎(chǔ)上。模糊的定義在另一方面，一旦勞動法保護(hù)主體，范圍寬，由于馬太效應(yīng)的存在，會產(chǎn)生相應(yīng)的保護(hù)不足和過度保護(hù)的狀態(tài)。公司的高級管理人員目前是我國勞動法的總負(fù)責(zé)人，具有同樣適用的勞動法。然而由于其身份的特殊性屬性，使勞工法應(yīng)用在現(xiàn)實(shí)生活中，產(chǎn)生大量的失真現(xiàn)象，經(jīng)常出現(xiàn)數(shù)以百萬計(jì)的經(jīng)濟(jì)賠償老板頻繁加班工資爭議，《勞動合同法》頒布后，老板要求雙倍工資逐年上升。這就引出了公司高管的勞動法。勞動法作為社會法不僅應(yīng)對身處社會底層的普通勞動者假以扶持，還應(yīng)將具有強(qiáng)勢地位的勞動者加以排除，總而言之，勞動法應(yīng)去強(qiáng)扶弱。而本文主要研究現(xiàn)實(shí)中具有強(qiáng)勢地位的特殊勞動者為何排除、如何排除出一般勞動法律的適用范圍，以及調(diào)整現(xiàn)存法律以適應(yīng)不同特征的勞動者的問題。

一、公司高管勞動法適用與排除的現(xiàn)實(shí)分析如果說一個(gè)謬誤的產(chǎn)生是偶然事件，一些謬誤的產(chǎn)生是小概率事件，那么大量，甚至無一例外的謬誤的產(chǎn)生，則足以為人們敲響警鐘，提醒人們一個(gè)客觀錯(cuò)誤的存在，并促使人們加以完善。而這正是我國勞動法對公司管理人員普遍適用的現(xiàn)狀。高管在中國相對普遍適用勞動法，作者在2016年3月在北意大利，大陸案例數(shù)據(jù)庫，上海法院網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)源，為《華盛頓郵報(bào)》公司管理人員可能(包括上面，中間，和一線管理職位)，勞動關(guān)系的關(guān)鍵詞，搜索在絕大多數(shù)的情況下。但很多情況下高層管理職位是由最高管理層作為雇主的代表，無關(guān)與本文的研究課題，因此，在復(fù)雜的出去工作后，作者發(fā)現(xiàn)142例的分析樣本。雖然從數(shù)量上看，100多起案件明顯不能準(zhǔn)確地反映出涉及公司管理人員工作關(guān)系多年和總體情況的國家案件數(shù)量。因此本文檢索的特殊性，即語言使用的管理職位在每個(gè)用人單位不統(tǒng)一，這個(gè)詞的意義不確定性造成更多的限制樣本代表性的案例。缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者甚至在所選的兩個(gè)數(shù)據(jù)庫中，也無法結(jié)束涉及管理崗位的勞資關(guān)系糾紛。這就是為什么我不能把這部分的實(shí)證研究稱為真正的分析。盡管本部分的樣本案件研究具有以上局限性，但從筆者對檢索到的142個(gè)案例進(jìn)行分類總結(jié)的情況來看，基于這些案例仍可以得到諸多有意義的信息。（一）公司管理人員勞動爭議樣本案件的基本情況從爭議主體的職位方面來看，在這142個(gè)案件中，管理職位包括:(1)總攬事務(wù)類職位，首席執(zhí)行官、副董事長、董事、總裁、副總裁、公司法定代表人、董事總經(jīng)理、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、助理總經(jīng)理、廠長、分廠廠長、分公司總經(jīng)理、公司分部經(jīng)理、門店店長、副店長、店總經(jīng)理、門店經(jīng)理、區(qū)域經(jīng)理;(2)分管事務(wù)類職位，部門經(jīng)理、部門副經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)、人力資源經(jīng)理、人事主管、行政部主管、法務(wù)部總監(jiān)、區(qū)域內(nèi)銷售總監(jiān)、營銷總監(jiān)、營運(yùn)經(jīng)理、事業(yè)部客戶總監(jiān)、經(jīng)管部經(jīng)理、開發(fā)部主管、行政總廚、籌辦部總監(jiān)、廚師長、計(jì)量分析部門經(jīng)理、粘合主管、責(zé)任中心經(jīng)理、工程部經(jīng)理、直營主管、生產(chǎn)經(jīng)理、項(xiàng)目經(jīng)理、物管部經(jīng)理、資深課長、工模部系長、總辦質(zhì)量監(jiān)理、加工課副組長、點(diǎn)心間主管等等?？梢?，勞動爭議主體的職位涵蓋范圍極廣，幾乎包括了所有的管理類崗位，從職位金字塔的頂端一一CEO、董事長、總經(jīng)理，到部門級的經(jīng)理、人事總監(jiān)，再到基層的監(jiān)管者組長、監(jiān)理、課長，甚至包括了并非作為職業(yè)管理崗位的“董事”。按照我國勞動爭議先裁后審的程序要求，這些案件起訴到法院，必然已經(jīng)經(jīng)過勞動爭議仲裁，而這些案件中，即便是被駁回的案件，也是由于主張請求證據(jù)不足，并無一例是由于爭議主體不符合勞動法的主體資格而被駁回的案件。也就是說，至少在這142個(gè)案例中，所有層級的公司管理人員均被視為符合勞動法上主體要求的勞動者加以對待。而這些公司管理人員在適用勞動法上，幾乎與普通勞動者并無任何差異。從案件的審理機(jī)關(guān)的地域和層級來看，筆者搜集的這些案件的審理法院覆蓋了包括上海、深圳、江蘇、廣東、重慶、新疆、寧夏、河南、甘肅、山東、浙江、湖北、海南、湖南、四川、廣西、安徽14個(gè)省在內(nèi)的基層、中級和高級人民法院。從訴訟請求的內(nèi)容來看，142個(gè)案例均包含確認(rèn)勞動關(guān)系的訴訟請求，且這一項(xiàng)訴訟請求在法院的判決書中均被認(rèn)可。除此之外，提起最多的訴訟請求包括支付勞動報(bào)酬、支付延時(shí)加班補(bǔ)償、支付節(jié)假口加班補(bǔ)償、支付事實(shí)勞動關(guān)系未簽訂勞動合同的雙倍工資、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、違法解除勞動合同的雙倍賠償金等。在其中的67個(gè)案例中，法院雖然對當(dāng)事人間的勞動關(guān)系予以確認(rèn)，但由于證據(jù)不足、已過時(shí)效、部分事項(xiàng)未經(jīng)仲裁認(rèn)定等原因，未支持有關(guān)雙倍工資、加班補(bǔ)償、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的訴訟請求。在剩余的75個(gè)案例中，涉及支付加班補(bǔ)償(包括延時(shí)加班和節(jié)假口加班在內(nèi))的有24個(gè)，涉及支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的有27個(gè)。這些案件同樣涵蓋了所有層級的管理人員，在支付加班補(bǔ)償問題上，各地區(qū)判例中涉及的管理人員有:總經(jīng)理、廠長、公司分部經(jīng)理、門店店長、店總、店長、人力資源經(jīng)理、人事主管、營銷總監(jiān)、開發(fā)部主管、經(jīng)管部經(jīng)理、行政主廚、籌備辦總監(jiān)、西餐廚師長、工程部副經(jīng)理、生產(chǎn)部經(jīng)理、在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題上，各地區(qū)判例中涉及的管理人員有:總經(jīng)理、助理總經(jīng)理、副總經(jīng)理、董事、董事長、分廠廠長、分公司總經(jīng)理、店總經(jīng)理、店長、區(qū)域內(nèi)銷售總監(jiān)、計(jì)量分析部門經(jīng)理、物管部經(jīng)理、項(xiàng)目經(jīng)理、部門經(jīng)理、部門副經(jīng)理。各地區(qū)判例中涉及的管理人員有:總經(jīng)理、副總經(jīng)理、副董事長、總裁、法定表人、廠長、分層廠長、分公司總經(jīng)理、分公司經(jīng)理、店長、副店長、行政部主管、人事行政經(jīng)理、區(qū)域經(jīng)理、營運(yùn)經(jīng)理、事業(yè)部客戶總監(jiān)、經(jīng)管部經(jīng)理、籌備辦總監(jiān)、項(xiàng)目經(jīng)理。違法解除勞動合同的雙倍賠償金的問題上，各地區(qū)判例中涉及的管理人員有:副總經(jīng)理、門店經(jīng)理、區(qū)域經(jīng)理、人力資源經(jīng)理、營銷總監(jiān)、經(jīng)管部經(jīng)理、責(zé)任中心經(jīng)理、生產(chǎn)部經(jīng)理、客戶總監(jiān)。（二）公司管理人員勞動爭議案件法律適用的現(xiàn)實(shí)沖突對于公司管理人員適用勞動法產(chǎn)生的這種合法但不合理的結(jié)果，一些法院已經(jīng)有所警覺，并通過挖掘案件中對管理人員相對不利的事實(shí)，試圖對這種適用勞動法產(chǎn)生的不公正結(jié)果進(jìn)行矯正，但更多的法院仍選擇墨守成規(guī)，依法辦案，放任適用法律后不公結(jié)果的產(chǎn)生。這就造成了各地司法實(shí)踐的分歧，筆者在搜集案件中歸納出法院在以下幾個(gè)方面出現(xiàn)的分歧。1、關(guān)于雙倍工資支付問題在廣州中央法院的一個(gè)案例中，人力資源經(jīng)理負(fù)責(zé)與公司的員工(包括他自己)簽訂勞動合同。用人單位與用人單位簽訂勞動合同，但用人單位拒絕接受勞動合同。要求用人單位，人事經(jīng)理后簽訂勞動合同，而不是一個(gè)，只能利用工作，故意不其結(jié)論，因此索賠沒有書面勞動合同不是公司的錯(cuò)，公司不應(yīng)該支付。但法院說，根據(jù)《勞動合同》的文本由用人單位，用人單位如果沒有人事經(jīng)理的“勞動合同”，沒有簽訂勞動合同，該協(xié)議不違反法律禁止性規(guī)定同時(shí)，法律和有效。用人單位只能提供勞動合同簽署的分布表的證據(jù)已交付“勞動合同”，法院確定的事實(shí)不認(rèn)為交付，根據(jù)上述事實(shí)，用人單位支付人事經(jīng)理工資的兩倍。2、關(guān)于加班補(bǔ)償認(rèn)定問題例如，門店店長訴請加班工資的案件中，作為是門店最高負(fù)責(zé)人，其崗位實(shí)行綜合工時(shí)制，可以自行安排門店工作時(shí)間，享有管理權(quán)。因此法院認(rèn)為用人單位已支付了加班費(fèi)，無需再行支付。（2010)滬二中民三(民)終字第1311號（2010)滬二中民三(民)終字第1311號上海市法院網(wǎng)3、關(guān)于勞動合同認(rèn)定問題例如，在一個(gè)案件的主席申請支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，雙方簽署了“協(xié)議”，協(xié)議雙方同意，原告需要運(yùn)營公司董事長外部協(xié)調(diào)與外部關(guān)系，不參與公司的生產(chǎn)經(jīng)營和管理工作，同時(shí)，公司黨根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營效率的條件，每年支付800000元，季度付款。然后，因?yàn)椴荒芾^續(xù)履行合同，雙方協(xié)商，原告申請支付剩余勞動力薪酬共計(jì)120萬和要求賠償用人單位解除勞動合同。法院裁定，“協(xié)議”勞動合同的性質(zhì)的基礎(chǔ)上，確定用人單位終止勞動合同后形成的事實(shí)勞動關(guān)系期間依照本法規(guī)定支付勞動報(bào)酬的勞動合同，并給予相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在另一起案件中，分公司總經(jīng)理位置和用人單位簽署“2008年度經(jīng)營目標(biāo)責(zé)任”，雙方同意在合同，支付原告180000元的工資，包括績效工資是每年100000元人民幣。法院裁定，由于勞動合同的規(guī)定，該合同不應(yīng)被視為勞動合同。因此，雙方的勞動關(guān)系是有事實(shí)的，這就要求用人單位向原告支付原告未簽署勞動合同的雙倍工資。4、關(guān)于管理人員是否屬于勞動者問題在這篇文章中提到目前的案例集被確認(rèn)勞資關(guān)系，沒有任何情況下管理工人的身份被拒絕。但在極少數(shù)情況下，法院已經(jīng)考慮了經(jīng)理的身份是否為勞動者。例如，在一個(gè)案例中，一位董事要求公司支付工資和解雇勞資關(guān)系。作為委員會的一員，法院和第二審法院在裁定是否為工人的問題上存在分歧。沒有一審法院確定董事和公司的勞動關(guān)系，二審法院認(rèn)為導(dǎo)演也屬于公司員工與公司之間的勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。是一個(gè)案件的法院，該公司的董事，該公司的工資是由其董事會決定分配，宣布解除勞動合同關(guān)系雙方董事會，可以被視為原告的董事會成員，有權(quán)決定他們的工資分配，，作為董事會的一員，事實(shí)上在這種情況下是在董事會宣布解除與公司的勞動關(guān)系，沒有常識，因此，法院不予支持原告公司支付工資和解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)賠償。二審法院的勞動合同爭議，盡管原告被告公司的董事，但它也屬于公司的員工，享有勞動法規(guī)定的權(quán)利，其合法權(quán)益應(yīng)該受到勞動法的保護(hù)，因此，原決定駁回原告對工資和不適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求，法院是糾正。被告被告知支付原告和終止合同的財(cái)務(wù)賠償。5、關(guān)于離職補(bǔ)償金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付公司經(jīng)常會與高層管理人員在離職時(shí)達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，通常這種補(bǔ)償?shù)臄?shù)額也非常巨大，這也被視為通過約定限制公司解聘高層管理人員的制約機(jī)制。然而勞動法上對用人單位的解除權(quán)限制更為嚴(yán)格，在我國管理人員勞動關(guān)系解除時(shí)，就面臨著管理人員是否應(yīng)當(dāng)拿到雙份補(bǔ)償?shù)膯栴}。對該問題法院也存在不同認(rèn)定，有些法院同時(shí)判定用人單位支付離職補(bǔ)償金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，也有法院認(rèn)定兩者只能獲得一項(xiàng)，不能兼得。

二、公司管理人員勞動爭議案件中現(xiàn)實(shí)沖突的根本原因通過上文對樣本案件情況概況的介紹和對具體問題的分類總結(jié)，筆者認(rèn)為我國司法實(shí)務(wù)中的這些問題，基本反映出了我國勞動法對公司管理人員適用問題的認(rèn)識。概括而言，就是突出地反映了在勞動法對公司管理人員適用問題上，我國面臨著勞動立法落后于經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，勞動立法落后于我國學(xué)術(shù)研究的困境，“達(dá)娃之爭”案件更突出了我國勞動立法與國際立法不接軌的嚴(yán)重問題。雖然《勞動合同法》較《勞動法》專門針對公司管理人員適用勞動法后產(chǎn)生的不公平現(xiàn)象進(jìn)行了矯正，限制了巨額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用，但從對案件的具體分析可以很明顯的看出，《勞動合同法》對公司管理人員獲得勞動法上利益的抑制作用非常有限，甚至在某些方面加大了不公平的產(chǎn)生。相對適用指勞動法中勞動合同簽訂、預(yù)告解除、違法解除經(jīng)濟(jì)賠償金等涉及程序事項(xiàng)并不放然適用，要根據(jù)高管與公司的實(shí)際關(guān)系做出判斷，應(yīng)區(qū)分中層管理人員與高層管理人員。中層管理人員相比用人單位仍處于弱勢。因此，用人單位應(yīng)當(dāng)與其簽訂勞動合同，并遵守勞動法解雇補(bǔ)償金之規(guī)定。對于未簽訂勞動合同的，除非用人單位能證明該員工屬于高級別管理人員，否則應(yīng)支付勞動法規(guī)定的雙倍工資。并且，中層管理人員解除勞動關(guān)系適用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、經(jīng)濟(jì)賠償金的規(guī)定。高層管理人員受聘于股東會、董事會，其可與用人單位協(xié)商采取雇傭或聘任的方式，即不強(qiáng)制簽訂勞動合同。實(shí)踐中高管入職后管理公司運(yùn)營，授權(quán)簽訂勞動合同亦在其職能范圍內(nèi)，為防高管故意不簽訂勞動合同，向公司討要天價(jià)雙倍工資，不應(yīng)直接推定公司未與高管簽訂勞動合同違法。證明其在入職時(shí)已要求與用公司簽訂勞動合同，但公司不同意;或公司允諾訂立勞動合同，但實(shí)際履行時(shí)受阻，才可認(rèn)定公司違反勞動法而適用雙倍工資罰則。在解雇方而，由于高層管理人員對公司負(fù)有極強(qiáng)的忠實(shí)勤勉義務(wù)，具有巨大商業(yè)價(jià)值，如果高管無法履行義務(wù)，不論其主觀上是故意或過失，都會使公司失去當(dāng)初聘請他們的意義，在這種情況下單位終}卜與高管的合作不必支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。且公司可不按勞動法崗位調(diào)任之要求，直接將其解雇。因?yàn)槭袌鼋灰讬C(jī)會稍縱即逝，留用無能高管經(jīng)營公司，會造成難以估量的損失。若高管非因?yàn)楸救斯ぷ髂芰Σ蛔阍馐芙馄?，公司仍然?yīng)根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（一）分歧源于是否考量公司管理人員的身份特殊性前已述及，司法實(shí)務(wù)中的分歧，主要產(chǎn)生于5各方面:勞動合同認(rèn)定、加班補(bǔ)償范圍、是否支付未簽勞動合同的雙倍工資、離職補(bǔ)償金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的關(guān)系四個(gè)方面，另有一則案件在法院初審和二審中，對管理人員的勞動者身份作出了不同認(rèn)定。法院在這5個(gè)方面產(chǎn)生分歧并非偶然，實(shí)際上反映出了司法實(shí)務(wù)對經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)和學(xué)者觀點(diǎn)的吸收程度。通過筆者上文中對5個(gè)方面案件焦點(diǎn)觀點(diǎn)的歸納和分析，可以發(fā)現(xiàn)法院在作出對管理人員不利的判決時(shí)，其根本考量的因素就是管理人員的“雙面代理”和“雙重代表”問題。由于勞動法上并未對勞動者的具體身份進(jìn)行區(qū)分，因此如果嚴(yán)格依照勞動法的規(guī)定，勞動爭議案件的審理中顯然無需考量管理人員身份的特殊性，這也是部分法院所堅(jiān)持的。然而也有部分法院正是看到了管理人員身份較普通勞動者的特殊性，給予特別考慮后作出相對不利于管理人員的判決，一定程度矯正了一味依照勞動法所造成的不公。另外筆者發(fā)現(xiàn)，在這142個(gè)樣本案件中，僅有一則案件是用人單位通過適用勞動法而維護(hù)自身權(quán)益。該案件中，用人單位因公司副總裁不遵守勞動紀(jì)律、曠工解除勞動合同，法院確認(rèn)了用人單位解除勞動關(guān)系的行為合法，因而直接對管理人員產(chǎn)生不利。但其余的141個(gè)案件，均是由作為勞動者的公司管理人員，依據(jù)勞動法主張獲得勞動法上的利益。這樣的結(jié)論本身應(yīng)當(dāng)與作為以傾斜保護(hù)弱者為原則的勞動法的立法宗旨一致，法律在適用過程中也的確取得了保護(hù)“勞動者”的實(shí)效，然而這樣的保護(hù)與保護(hù)“弱者”是否吻合，其實(shí)不言而喻。（二）《勞動合同法》或加劇了雙方利益的不平等從數(shù)據(jù)反映的情況，大量的公司經(jīng)理選擇提起勞動爭議的原因，作者大膽地讓兩個(gè)推論，首先，《勞動合同法》保護(hù)公司的經(jīng)理水平增加;其次，《勞動合同法》沒有對公司的管理必要的影響。我們增加了工人的保護(hù)力度首先，勞動合同法強(qiáng)調(diào)勞動關(guān)系的書寫，并試圖減少事實(shí)的產(chǎn)生。在建立勞動關(guān)系的過程中，強(qiáng)調(diào)書面勞動合同的簽訂和勞動合同的變更，也強(qiáng)調(diào)要以書面形式書寫變更。與此同時(shí)，勞動合同法第17條也強(qiáng)調(diào)了勞動合同的正式合法性。勞動合同的要求是法律規(guī)定勞動合同必須具備的內(nèi)容，是勞動合同的規(guī)定不可缺少的。原《勞動法》要求必須有勞動合同期限的勞動合同，工作內(nèi)容、勞動保護(hù)和勞動條件、勞動報(bào)酬、勞動紀(jì)律和終止條件、違反勞動合同，勞動合同7必備條款?！秳趧雍贤ā返幕A(chǔ)上，原來的《勞動法》的規(guī)定“用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人”、“職工的姓名、地址和身份證或其他有效身份證件號碼”、“位置”，“社會保險(xiǎn)”、“工作時(shí)間，休息和假期，新的列為必備條款，同時(shí)原《勞動法》原“勞動紀(jì)律”，“勞動合同終止的條件”，“責(zé)任”的違反勞動合同不再是必備條款?！秳趧雍贤ā氛{(diào)整的原《勞動法》，基本上是按照條款增加了勞動者的權(quán)利，消除勞動者的義務(wù)規(guī)定。因此，沒有簽訂書面勞動合同，或簽訂書面勞動合同不符合法定條件，一旦法院根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的事實(shí)，承認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系的用人單位和勞動者，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的“勞動合同法”?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定，用人單位就業(yè)以來的一個(gè)多月不到一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向員工支付兩次一個(gè)月的工資。違反本法規(guī)定的用人單位不與勞動者的無固定期限勞動合同，自開放無固定期限勞動合同應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資。很明顯，在法律責(zé)任上支付雙倍工資作為勞動法，具有處罰的性質(zhì)，反映“勞動合同法”不鼓勵(lì)勞動關(guān)系。第二，勞動合同法強(qiáng)調(diào)勞動關(guān)系的穩(wěn)定性《勞動合同法》重視“穩(wěn)定”勞動關(guān)系。對比《勞動合同法》和《勞動法》的立法目的，其實(shí)最大的區(qū)別是“和諧穩(wěn)定”強(qiáng)調(diào)前者，后者強(qiáng)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)的“靈活性”。在立法目的的指導(dǎo)下，由勞動合同法確立的各種制度也指向了這一目標(biāo)?！秳趧雍贤ā穼⒃谥袊捞岣咚降囊粋€(gè)全新的水平。在一系列措施促進(jìn)無固定期限合同，強(qiáng)制更新系統(tǒng)，限制系統(tǒng)約定的終止條件，加強(qiáng)法律體系可以稱為三管齊下”終止。摘要勞動合同法強(qiáng)調(diào)“職業(yè)穩(wěn)定性”，并在靈活的勞動機(jī)制方面抑制了企業(yè)工人的靈活性。同時(shí)，勞動合同法還規(guī)定了更嚴(yán)格的賠償責(zé)任，重新引入懲罰性損害賠償。依照《勞動合同法》第四十八條和第87條的規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，法律需要支付依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍賠償員工。“勞動合同法”，以書面、正式和穩(wěn)定勞動關(guān)系增加勞動者的護(hù)坡方式，和公司經(jīng)理作為一個(gè)勞動者，勞動法律承認(rèn)的，所以在這個(gè)意義上可以說“勞動合同法”總的來說，增加公司的保護(hù)管理。2、對公司管理人員傾斜的力度大于約束的力度如果以2008年為界限，可以找到的情況下，在2008年之前，勞動法保護(hù)的公司管理人員主要要求包括支付勞動報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、加班補(bǔ)償，和2008年之后，除了這三個(gè)要求，也可以要求支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，非法解除勞動合同的賠償金。摘要非法解雇勞動合同的補(bǔ)償是基于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償計(jì)算基數(shù)的兩倍，因此對經(jīng)理人最好的工具的保護(hù)是雙倍的時(shí)間要求。這一要求的擴(kuò)大本身就是對管理者加強(qiáng)勞動保護(hù)的一個(gè)標(biāo)志。與此同時(shí)，在“勞動合同法”穩(wěn)定勞動關(guān)系立法目標(biāo)的指導(dǎo)下，通過“十多年老職工被迫更新系統(tǒng)”、“二次固定期限重新開放式系統(tǒng)”，“事實(shí)勞動關(guān)系一年固定期限合同系統(tǒng)”，擴(kuò)大適用范圍，并通過限制約定的終止條件系統(tǒng)，加強(qiáng)法律制度提高消防水平，眾所周知，企業(yè)必須承擔(dān)的社會保障和福利應(yīng)保障功能，被迫執(zhí)行系統(tǒng)，使得企業(yè)必須抵抗這種傳遞，將矛盾的工人。假設(shè)一家公司要更新四年，四年后員工必須別無選擇，否則很可能會被替換掉。因?yàn)楦鼡Q一名員工的成本要比終生雇傭成本低得多。這就導(dǎo)致了法律的制定，是為了保護(hù)非固定期限勞動合同制度的底層，只會讓員工在一些不可替代的崗位上受益。而作為企業(yè)權(quán)力核心的企業(yè)高管，已成為一種固化勞動關(guān)系的最大受益者。在這種情況下，法律的保護(hù)系統(tǒng)更加完善，保護(hù)公司的管理更全面，位置，更安全，與用人單位的利益更多的不平衡。另一方面，真正受法律保護(hù)的底層工人總是處于被取代的邊緣，這就造成了巨大的制度歧視。

三、公司管理人員勞務(wù)關(guān)系的法律適用（一）勞務(wù)關(guān)系的法律適用體系在我國，大多認(rèn)為勞動關(guān)系與其它類似關(guān)系的區(qū)分應(yīng)采取“三分法”，即勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系這三種關(guān)系分別由勞動契約、勞務(wù)契約與雇傭契約所承載?！兜聡穹ǖ洹凡扇〉膭趧悠跫s與其它雇傭契約的二重區(qū)分，本質(zhì)上與我國的三分法相類似，而日本將勞動供給契約分為勞動契約與其它勞動供給契約，則與我國區(qū)分方式存在著較大差異。然而，從法律規(guī)范上來看，我國勞務(wù)供給契約關(guān)系體系的內(nèi)部分工并不明確。首先，在我們國家，勞動關(guān)系是指兩個(gè)或兩個(gè)以上根據(jù)口頭或書面的平等主體之間的協(xié)議，由員工提供一般或特定勞務(wù)，根據(jù)付款的支付服務(wù)法律關(guān)系。民法勞動合同是所謂的平等主體之間的勞動與報(bào)酬的支付提供了一個(gè)協(xié)議，遵循當(dāng)事人意思自治，合同自由和等價(jià)有償?shù)脑瓌t，是一種債務(wù)，黨派之間的關(guān)系除了特殊債權(quán)債務(wù)沒有特殊的義務(wù)?！逗贤ā逢P(guān)于建立勞動關(guān)系是基于勞動合同一般認(rèn)為包括運(yùn)輸合同、倉儲、倉儲合同、加工合同、委托合同，幾個(gè)行紀(jì)合同，經(jīng)紀(jì)合同。按照規(guī)定在民事案件由最高人民法院(發(fā)[2008]11)勞動合同糾紛的規(guī)定放置在“第四部分，債權(quán)糾紛”“合同糾紛”的“勞動合同糾紛”，而勞動爭議是在第六部分人事糾紛，勞動爭議”的“勞資糾紛”，這需要明確司法實(shí)踐的勞動合同和勞動合同。第二，盡管從理論上講，勞動關(guān)系，勞動合同和勞動關(guān)系、勞動合同關(guān)系的討論一直沒有停止，但由于思想的開發(fā)，我國民法沒有正式就業(yè)和勞動合同的定義，這使得勞動合同和勞動合同，勞動合同法律制度之間沒有理順。1998年最高人民法院批準(zhǔn)了關(guān)于勞動合同法嚴(yán)格執(zhí)行勞動合同的法律。摘要司法解釋實(shí)際上是勞動法律法規(guī)的要求，是解決勞動合同糾紛的必要條件。但由于這批批只針對勞動保護(hù)問題，勞動合同在實(shí)際中存在的法律糾紛，在法律框架下難以解決。由于勞動合同法適用的爭議，甚至在1997年5月14日頒布的中華人民共和國合同法(草案)“29章規(guī)定的“勞動合同”，正式頒布“合同法”不是雇傭合同中規(guī)定。我國民法學(xué)者梁教授的觀點(diǎn)是:“我們的社會主義國家，大部分的人口是體力勞動者和腦力勞動者，與他們的雇主(包括企事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān))之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，訂立勞動合同，勞動合同和聘用合同規(guī)定，現(xiàn)行的勞動法上的勞動合同規(guī)定的規(guī)范本身并不是大量的雇傭合同糾紛，沒有具體的法律法規(guī)作為裁判的標(biāo)準(zhǔn)。在廣泛參考國家和地區(qū)的勞動者立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在仔細(xì)設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上，提出的勞動合同章節(jié)被刪除，是最可悲的。如2003年12月4日通過的最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償?！庇纱丝梢?，目前我國并不具有健全的勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系分工體系，對于勞務(wù)供給契約，民商法和勞動法間也未劃定明確的適用范圍。本文認(rèn)為，對于它們?nèi)咧g的關(guān)系結(jié)構(gòu)，并無法簡單的將其定格在某種關(guān)系模式，總體上應(yīng)以勞務(wù)關(guān)系和雇傭關(guān)系作為兩個(gè)相互并列的概念，對于雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系，則并不適宜將兩者固化為屬種關(guān)系。實(shí)際上，勞動關(guān)系的產(chǎn)生，從而部分的取代雇傭關(guān)系這種演變，本身就是一種勞動關(guān)系社會化進(jìn)程的體現(xiàn)。社會化進(jìn)程并不以機(jī)械化大生產(chǎn)作為唯一途徑，而科技發(fā)展和社會發(fā)展使雇傭關(guān)系社會化的進(jìn)程成為了一個(gè)持續(xù)進(jìn)行的動態(tài)過程董保華主編：《勞動合同研究》，中國勞動社會保障出版社2005董保華主編：《勞動合同研究》，中國勞動社會保障出版社2005年版，第23-25頁。隨著雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的發(fā)展變化，民商法和勞動法的法律適用范圍也將隨之移動，但我國應(yīng)當(dāng)借鑒域外關(guān)于勞務(wù)關(guān)系體系的構(gòu)建，確立作為私法的民商法和作為社會法的勞動法，在我國勞務(wù)供給契約關(guān)系上出“勞動關(guān)系”，入“雇傭關(guān)系”或“勞務(wù)關(guān)系”的法律適用體系。（二）公司管理人員勞務(wù)關(guān)系的法律基礎(chǔ)1、公司管理人員勞務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)：委托代理現(xiàn)代企業(yè)制度起源于西方，公司內(nèi)部的權(quán)力結(jié)構(gòu)與西方國家相似。“沒有其他的公司和國家的區(qū)別，除了公司不是一個(gè)主權(quán)國家，”英國學(xué)者說。美國學(xué)者沃爾芬森進(jìn)一步指出“現(xiàn)代大型上市公司管理的強(qiáng)大的微型國家的對照組。因此，制約和平衡的法律是必要的。中國學(xué)者江澤民總結(jié)道:“現(xiàn)代企業(yè)是現(xiàn)代國家的縮影?！皬哪撤N意義上說，該公司的本質(zhì)是國家的代表系統(tǒng)的制衡西方國家公司治理?！艾F(xiàn)代公司”是一個(gè)大型商業(yè)企業(yè)，權(quán)力基礎(chǔ)，我們的社會是最大的中央政府權(quán)力中心。因此，從本質(zhì)上說，公司內(nèi)部配置是權(quán)力制約的權(quán)力和權(quán)力。事實(shí)上公司內(nèi)部存在著“權(quán)力積累、控制和治理”的機(jī)制?，F(xiàn)代公司的本質(zhì)是所有權(quán)和控制權(quán)的分離。由于所有權(quán)和管理的不同，所有者必須給予所有者足夠的權(quán)力來處理業(yè)務(wù)功能。擴(kuò)大業(yè)務(wù)和管理的并發(fā)癥，操作員必須權(quán)力中層管理人員，可有效的內(nèi)部管理和協(xié)調(diào)，考慮到?jīng)Q策科學(xué)和專業(yè)發(fā)展，專業(yè)技術(shù)人員也被授予更多的權(quán)力參與決策和提供建議。無論什么形式的分級管理、決策控制各級之間的分配，不能避免上級，下級的關(guān)系問題，即通過建立合同“委托——代理關(guān)系”，包括某些電機(jī)功率獎“代理”。這種“委托代理關(guān)系”是“在每一個(gè)組織，在每一個(gè)協(xié)作活動，在每一個(gè)企業(yè)的管理水平?！痹谄髽I(yè)的委托代理關(guān)系是指一個(gè)企業(yè)兩方之間的合同關(guān)系。一個(gè)人或一些人(委托人)授權(quán)他人(代理)對某些活動的興趣，其中包括授予代理某些決策，在代理過程中在本合同支付相應(yīng)的性能，這種契約關(guān)系的經(jīng)濟(jì)學(xué)是委托代理關(guān)系。公司的管理行為是復(fù)雜的，和經(jīng)濟(jì)學(xué)家相信這種委托代理關(guān)系是生產(chǎn)力。分散的所有者將比他們支付的利潤更少，因此他們需要雇傭特定的代理人來增加邊際收益。然而，代理人和受托人的利益并不是完全相同的。如果缺乏有效的控制，代理人可能在追求個(gè)人效用最大化的同時(shí)，采取政策違背了剩余財(cái)產(chǎn)所有者的利益。特別是在信息不對稱的情況下，這樣的犧牲更有可能是為了公司利益，也是為了追求自身的利益。因此，由于信息的缺點(diǎn)，信息優(yōu)勢的主要主體，因此有必要通過某種機(jī)制來觀察和監(jiān)控代理的行為。因此，現(xiàn)代公司治理的核心問題是所有權(quán)的分離導(dǎo)致的委托代理問題和管理。早在200年前亞當(dāng)?斯密(AdamSmith)已經(jīng)意識到:“分離公司的所有權(quán)和管理的公司，由于使用基金董事本身并不是所有，但其他投資者的資金投資。因此，我們似乎并不期望這樣的董事們會注意到，在類似的合作伙伴監(jiān)管中，使用公司財(cái)產(chǎn)……班級必須經(jīng)常有玩忽職守和有執(zhí)照的浪費(fèi)和鋪張浪費(fèi)?！霸?0世紀(jì)初，隨著大型上市公司的出現(xiàn)，委托代理問題變得越來越突出。在1930年代，伯利(Berle)和m(意味著)在一個(gè)相關(guān)的研究中，發(fā)現(xiàn)管理控制公司占200年的統(tǒng)計(jì)學(xué)者嘆了口氣，“如果我們讓客人來自另一個(gè)星球通過觀察個(gè)體的行為，不僅依照法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書，猜猜誰是公司的所有者，毫無疑問，他將把公司的高級管理人員是公司的所有者”。在書中，他們是“現(xiàn)代公司和私有財(cái)產(chǎn)”，指出“管理者的權(quán)利增加傷害的風(fēng)險(xiǎn)資本所有者的利益”，他們擔(dān)心，因?yàn)椴粩嘣鲩L的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，將導(dǎo)致對公司管理者的破壞。2、公司管理人員勞務(wù)關(guān)系的法律性質(zhì)盡管需要依賴于公司管理人員的身份選擇，就業(yè)項(xiàng)目，但公司內(nèi)部決定本身并不是直接的外部效應(yīng)，還需要一個(gè)承諾，任何的人。當(dāng)選的臺灣公司法學(xué)者、董事會決議，該決議本身不能直接的外部行為，當(dāng)選總統(tǒng)，也不是選擇的股東會決議的約束。經(jīng)選舉產(chǎn)生的董事，由公司和選舉產(chǎn)生的人擔(dān)任。本合同是基于公司的代表辦公室根據(jù)股東委員會的選擇而決定的。如前所述，即便公司管理人員提供的管理勞動雖然較之一般勞動有著眾多區(qū)別，但從契約關(guān)系的角度看，不論是執(zhí)行管理職務(wù)的董事，還是公司經(jīng)理，均為公司聘用，為公司提供勞務(wù)，其法律基礎(chǔ)關(guān)系仍是一種勞務(wù)關(guān)系。然而對于這種勞務(wù)供給契約關(guān)系的性質(zhì)，各國和地區(qū)的公司法則作出了不同回應(yīng)?？傮w而言，主要包括兩種認(rèn)識，委任關(guān)系和勞務(wù)(雇傭)關(guān)系。因此，對于管理人員由契約關(guān)系獲得的身份，也就有兩類認(rèn)識，即受任人和雇員。（1）委任關(guān)系說它是由日本、臺灣和中國大陸的一些學(xué)者提出的。委任(委托)是一種著名的合同，是指當(dāng)事人，基于雙方的相互信任，一方提供委托事務(wù)，承諾并形成另一方的法律關(guān)系。任命的基礎(chǔ)在于雙方之間的相互信任，，目的是完成指定事務(wù)的處理和實(shí)現(xiàn)利益的人(第三方或受益人)任命。第二十九條臺灣公司法:“公司應(yīng)當(dāng)按照章程，任命經(jīng)理，任命決定酬勞依照本法規(guī)定的左欄……“這是。公司由一個(gè)項(xiàng)目授權(quán)，其關(guān)系和實(shí)踐是“指定的”。據(jù)第二篇文章_54日本商法的第三段:“公司與董事之間的關(guān)系，依照本法規(guī)定委托”，公司任命，董事會必須被任命為公司的業(yè)務(wù)管理，董事是好的和聰明的經(jīng)理，由于護(hù)理質(zhì)量管理公司的業(yè)務(wù)。日本民法第648條規(guī)定，“雙方一起約會是在一個(gè)高度可靠。只要沒有特別合同的約定，傭金就會免費(fèi)。但董事和公司之間的關(guān)系一般都是建立在免費(fèi)的基礎(chǔ)上的，一旦得到董事的回報(bào)，就可以建立報(bào)酬之間的關(guān)系?！耙恍W(xué)者把與公司勞動關(guān)系，公司經(jīng)理和董事放在一起，這應(yīng)該屬于民事關(guān)系的任命，就業(yè)只能適用于簡單的勞動“機(jī)械服務(wù)”，自由裁量權(quán)的勞動任命。（2）雇傭關(guān)系說中國大陸的許多學(xué)者認(rèn)為，把管理者視為雇員不僅是事實(shí)，也是國家和地區(qū)立法的問題?！度A爾街日報(bào)》等美國公司法示范1.40節(jié)中定義的“員工”清楚地寫道:“員工包括高級職員，但不包括董事。董事可以是一種責(zé)任，所以他是一名雇員?！皞鹘y(tǒng)公司法要求每個(gè)公司有一定的高級職員。通常，這些法律要求每家公司都需要一個(gè)總統(tǒng)，一個(gè)或多個(gè)副總裁，一個(gè)秘書，一個(gè)財(cái)務(wù)主管。日本商業(yè)代碼4-5條也規(guī)定，“民法的規(guī)定適用于企業(yè)主之間的雇傭關(guān)系和商業(yè)用戶”。根據(jù)日本商業(yè)法典第38條的規(guī)定，公司經(jīng)理是管理專家，商業(yè)使用經(jīng)理的權(quán)利是基于雇傭合同的?！耙獯罄穹ǖ洹币?guī)則經(jīng)理在工黨代碼，和立法意圖是顯而易見的。

四、我國勞動法適用公司管理人員的思考（一）區(qū)分普通勞動者與高管1、勞動者類別普通員工指不具管理職權(quán)，僅服從用人單位安排，從事體力勞動或者簡單腦力勞動的勞動者，如流水線工人，公司前臺、普通文員、基層銷售人員等。他們不像高層管理人員那樣對公司發(fā)展起關(guān)鍵作用，但銜接普通雇員與高管，是公司運(yùn)行不可缺少的部分。中層管理人員，如工廠線長、公司部門經(jīng)理通常受高級管理人員領(lǐng)導(dǎo)，并在權(quán)限范圍內(nèi)管理普通員工。其雖然有別于普通雇員，但工資收入遠(yuǎn)遜于高管，且自由裁量權(quán)、人事任免權(quán)有限，受公司約束程度大，不應(yīng)將其排除在勞動法保護(hù)之外。2、確認(rèn)高管的標(biāo)準(zhǔn)首先，衡量勞動者所處用人單位規(guī)模。只有在中型、大型企業(yè)中才有必要存在高級管理人員。小微企業(yè)管理者雖冠以經(jīng)理、總裁頭銜，但公司實(shí)際所有人對其控制力極強(qiáng)。因此，確認(rèn)高管的前提條件是勞動者服務(wù)的用人單位為股份有限公司、外商獨(dú)資企業(yè)、外商合資企業(yè)、根據(jù)《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定非小型企業(yè)的有限責(zé)任公司。其次，判斷勞動者與用人單位間從屬關(guān)系強(qiáng)弱。高管具有較高自由裁量權(quán)，具體表現(xiàn)為:1)不受上下班考勤制度約束，公司弱化其過程考核，重視最終結(jié)果。2)主要工作為管理領(lǐng)導(dǎo)下屬員工、制定團(tuán)隊(duì)工作計(jì)劃、監(jiān)督團(tuán)隊(duì)工作或者從事專門的行政工作。3)對工作中具體事務(wù)具有自由裁量權(quán)。4)具有人事任免權(quán)或者其建議可以成為人事任免的重要依據(jù)。最后，考慮勞動者工資所得。我國《勞動合同法》第47條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金月工資確定標(biāo)準(zhǔn)最多支持所在地月平均工資的3倍。2012年美國企業(yè)高管平均薪酬是全國從業(yè)人員平均工資的2.4倍，英國企業(yè)高管工資是普通員工的1.6倍。因此，我國可用當(dāng)?shù)仄骄べY3倍為收入標(biāo)準(zhǔn)，輔助確認(rèn)高管身份。（二）勞動法排除適用于高管的情形各國勞動法對高管的排除表現(xiàn)為:第一，宏觀層面，排除適用工時(shí)制度、工資基準(zhǔn)制度，包括不適用最低工資、加班補(bǔ)償、休息休假。第二，中觀層面，排除適用集體勞動關(guān)系的法律保護(hù)，表現(xiàn)為不適用集體協(xié)議。第三，微觀層面，排除適用解雇保護(hù)，包括解雇補(bǔ)償金、解雇理由及預(yù)先通知。我國可參照這些做法，規(guī)定勞動法排除適用于高管的情形。1、排除適用工時(shí)制度與加班工資高管工作著重于組織、策劃、監(jiān)督等，這種權(quán)力包括安排自身工作方案、時(shí)長與地點(diǎn)。公司給付高管報(bào)酬是對其最終工作成果的肯定而非注重平時(shí)工作過程，因此與工時(shí)相對應(yīng)的加班工資也不適用于高管。若支持高管獲得加班工資，可能造成高管違背忠實(shí)勤勉義務(wù)，降低工作效率，虛報(bào)工作時(shí)長，增加道德風(fēng)險(xiǎn)。2、排除高管參加工會組織傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為，工會必須維護(hù)集體勞動法之純粹性排除資方參加，防止雇主借管高管之手間接干涉工會，破壞工會團(tuán)結(jié)。這種帶有濃重對立意識的解釋并未說明問題本質(zhì)。高管受聘于股東會、董事會，代表公司行使管理職責(zé)，其目標(biāo)是在不違法的前提下使公司和股東利益最大化。但工會目標(biāo)是維護(hù)職工合法權(quán)利并盡可能獲得額外福利，公司利益和職工福利總量上此消彼長。若公司高管參加工會，既不利于企業(yè)管理與企業(yè)利益最大化，也不利于工會發(fā)展。3、排除解雇保護(hù)對于企業(yè)而言，高管的工作能力直接影響企業(yè)整體經(jīng)營成敗，較一般雇員而言，高管更須要忠實(shí)勤勉，時(shí)刻警惕可能被解雇的風(fēng)險(xiǎn)。管理人員，尤其是高層管理人員在企業(yè)內(nèi)享有極高權(quán)威，他們在企業(yè)人力資本中稀缺，擁有很強(qiáng)的談判能力。在對解雇條件的談判上，其可以取得較勞動法上更加優(yōu)厚的條件，享有更高的約定離職補(bǔ)償金。對本已處于強(qiáng)勢地位的管理人員在解雇程序中進(jìn)行公力干預(yù)，極易轉(zhuǎn)化為過度保護(hù)雇員而損害企業(yè)利益。（三）勞動法適用于高管的情形除取得公司控制權(quán)股東外，高管在本質(zhì)上依然是付出勞動的勞動者，不應(yīng)將其完全排除在勞動法保護(hù)之外，勞動法對高管保護(hù)可分為絕對適用與相對適用。1、絕對適用絕對適用指勞動法中涉及社會福利之內(nèi)容，無差別適用于高管與普通勞動者。只要雇員與用公司間存在穩(wěn)定的工作狀態(tài)，雇員的社會福利待遇就應(yīng)該得到保障，這是法律保障基本人權(quán)的要求。我國勞動法未明確規(guī)定公司是否需要為高管繳納社會保險(xiǎn)，但規(guī)定全日制用工必須繳納社會保險(xiǎn)，只有非全日制用工可以不繳。高管在公司中的地位、對公司的貢獻(xiàn)遠(yuǎn)大于普通員工，不能因?yàn)槠涔べY收入高，而削減其基本社會福利。2、相對適用相對適用指勞動法中勞動合同簽訂、預(yù)告解除、違法解除經(jīng)濟(jì)賠償金等涉及程序事項(xiàng)并不放然適用，要根據(jù)高管與公司的實(shí)際關(guān)系做出判斷，應(yīng)區(qū)