法理學(xué)第五章

學(xué)校代碼：12059廣東培正學(xué)院法學(xué)系第二編法的本體“法〞“法〞這一詞從何而來？“法〞應(yīng)當(dāng)被如何定義？“法〞有著怎樣的表現(xiàn)形態(tài)？“法〞與法律是什么關(guān)系？都是法學(xué)學(xué)習(xí)者所關(guān)注并急需答復(fù)的問題。2023年第五章法的概念法——是由國家制定、認可并由國家保證實施的，反映由特定的物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級（或人民）意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級（或人民）所期望的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系。法的制定創(chuàng)制認可方式解釋

規(guī)范性法的特征國家性權(quán)利義務(wù)性強制性

法是統(tǒng)治階層意志的體現(xiàn)；

法的本質(zhì)

法的內(nèi)容由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件決定的。規(guī)范作用法的的作用

社會作用法的局限性第六章…。。。2023年第五章法的概念第一節(jié)法、法律的語義分析一、漢語中的“法〞及相關(guān)的概念探索法的詞源對于理解法的詞義具有重要意義，我們能從法的詞源及其詞義的歷史變遷這一視角去透視“法〞這一社會現(xiàn)象本身的歷史與本質(zhì)。2023年一、漢語中的“法〞及相關(guān)的概念“法〞在中文中的詞源學(xué)研究非常落后，就目前而言，人們約略知道漢字“法〞在西周金文中已有出現(xiàn)，春秋戰(zhàn)國時期已被廣泛使用，但其成字確實切年代已無人能考。法學(xué)界對法的中文詞源的通說是引用我國歷史上第一部字典，即東漢許慎所著《說文解字》中的著名解釋。中文法字，在西周金文中寫作“灋〞《說文解字》說：“灋，刑也。平之如水，故從水；廌所以觸不直者去之，從去。〞2023年中國歷史上法的用法灋

氵

廌

去法－－刑法－－律〔“改法為律〞〕法－－法律2023年灋灋由三局部組成：氵、廌、去。氵——平坦之如水。一說喻示法象水一樣平，是為公平、公正；一說將人犯置于水面凜去。廌〔音zhi〕——神獸?！墩f文解字》說：“解廌，獸也。似山羊一角。古者決訟，令觸不直。象形從豸者。凡廌之屬，皆從廌。〞《后漢書.輿服志》說：“獬豸神羊，能別曲直。〞2023年灋去——“人相違也〞。去即對不公正行為的懲罰。由神明判決，由神獸“觸不直者去之。〞把“不直者〞從原來的部落、氏族中驅(qū)逐出去，或于水上凜去〔古代之流刑〕。2023年中國古代神獸決獄的傳說傳說：舜委任皋陶(gāoyáo〕為司法官。皋陶——法官鼻祖，又名咎繇〔jiùyáo〕，是古代東夷部落少昊〔shàohào〕氏的首領(lǐng)。生于堯帝之時，卒于夏禹之前，活到106歲。皋陶歷經(jīng)堯舜禹三世，嘔心瀝血輔佐堯舜禹，功高德厚。其主要功績：制定刑法和教育，幫助堯舜禹推行“五刑〞、“五教〞。用獨角獸治獄，堅持公正；刑教兼施，要求父義、母慈、兄友、弟恭、子孝，使社會和諧，天下大治。皋陶是與堯舜禹齊名的上古四圣，史學(xué)家對皋陶的評價不一，但在皋陶是“中國法律的鼻祖〞這一觀點的認識上是趨于一致的。皋陶正直無私，執(zhí)法公正，非常受人愛戴。他在處理案件時，假設(shè)有疑難，就令人牽出一頭神獸。2023年獬豸(xiezhi)該神獸名廌,又名獬豸(xiezhi)俗稱獨角獸。據(jù)說，它獨角高額，能分辨是非曲直，見到有人相斗，會用角“觸不直者〞；聽到有人相爭，會“咋不正者〞。后來被戰(zhàn)國時的楚王所捕獲，照其形象制成衣冠。秦滅楚國后，將該冠賜給御史佩戴，遂稱為“獬豸冠〞〔漢楊孚《異物志》〕。以后，這冠就又成了法官的代名詞。直到清代，御史及按察使的補服前后還繡有獬豸圖案。獬豸形象實是蒙昧?xí)r代的神判法的遺跡，遠古人似乎還不能運用自己的智慧來搜索罪證或迫使嫌疑犯說出真情，便往往借助于神明神物來裁判，——這就是中國古代的神明裁判。2023年中國古代的神明裁判所謂神明裁判——就是借助于神的力量和方式來考驗考察當(dāng)事人，以確定其人是非曲直，判定有罪或無罪的原始審判方式。進入文明時代后，便又將其威嚴(yán)的形象作為法律的象征，以顯示法無私阿，制為法官的服飾，以提醒他們的職責(zé)。2023年灋〔1〕法是一種判斷是非曲直、懲治邪惡的〔行為〕標(biāo)準(zhǔn)，是正義的、公平的。〔2〕法律是一種活動，是當(dāng)人們相互間發(fā)生爭執(zhí)無法解決時，由廌公平裁判的一種審判活動；是當(dāng)人們的行為不端、不公正時，由圣獸行使處分的懲罰活動?！?〕法律的產(chǎn)生、實施離不開廌這一圣獸，它是社會權(quán)威力量的代名詞，是社會強制力的代表，沒有圣獸作為切實保障機制，法律沒有神圣性，無法發(fā)揮出它的功能、威力。2023年灋中國古代稱法為刑，法與刑通用。如夏朝之禹刑、商朝之湯刑、周朝之呂刑，春秋戰(zhàn)國時期有刑書、刑鼎、竹刑。魏相李悝集諸國刑典，造《法經(jīng)》六篇，改刑為法?！靶蹋Ｒ?，法也。〞“法，刑也。〞刑——原為法，出于井田，含有模范、秩序之意。因此，以刑釋法，說明模范遵守法律〔秩序〕。刑——又指刑罰?！尔}鐵論》：“法者，刑罰也，所以禁暴止奸也。〞2023年灋古代中國法又往往與律通用，“律之與法，文雖有殊，其義不也。〞〔《唐律疏義》〕據(jù)史籍記載，商鞅變法，改法為律。從此“律〞字廣泛使用，法典大都稱為律，如秦律、漢律、魏律、晉律、隋律、唐律、明律、清律，只有宋代稱刑統(tǒng)，元朝稱典章。2023年律《說文解字》說：“律，均布也〞。段玉裁注疏說：“律者，所以范天下之不一而歸于一，故曰均布。〞管子說：“律也，定分止?fàn)幰病（暵伞瓰橐魳分袈?，音樂只有遵守音律，才能和諧，否那么雜亂無章。均布——是古代調(diào)整音律的工具，以正六音，木制，長七尺。律后來引申為規(guī)那么、有序，范天下之不一而一，成為標(biāo)準(zhǔn)所有人及其行為的準(zhǔn)那么，即標(biāo)準(zhǔn)天下千差萬別的所有人所有事而趨于整齊劃一〔統(tǒng)一、協(xié)調(diào)〕。2023年律最早把“法〞、“律〞二字聯(lián)在一起使用的是春秋時期的管仲，他說：“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也。〞又據(jù)《史記》記載，秦始皇滅六國，“法令由一統(tǒng)〞，二世用趙高，早法令，“更為法律〞?！彩蓟时居洝碀h代晁錯〔cháocuò〕，曾說：“今法律賤商人，商人已富貴矣；尊農(nóng)夫，農(nóng)夫已貧賤矣。〞《后漢書》有“皋陶造法律〞等說法。但總的說來，“法〞、“律〞兩字是分開使用的，直到清末民初才由日本輸入，被廣泛使用。2023年“禮〞，也是法律代作為社會標(biāo)準(zhǔn)的“禮〞，也是法律，與法有一定的聯(lián)系。但，禮不是訴諸刑罰的。古代法的含義：〔１〕法象征著公正、正直、普遍、統(tǒng)一，是一種標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)那么、常規(guī)、模范、秩序?！玻病撤ň哂泄降囊饬x，是公平斷訟的標(biāo)準(zhǔn)和根底?！玻场撤ㄊ切蹋菓土P性的，是以刑罰為后盾的。2023年二、西文中的“法〞及相關(guān)的概念在西文中，含有“法〞、“法律〞語義的詞更為復(fù)雜。從語源來說，西方的“法〞一詞都來自拉丁文。拉丁文的jus和lex，德文的recht和gesetz，法文的droit和loi，等等，其中jus、recht、droit均可翻譯為法，同時又有權(quán)利、正義、公平、或規(guī)律、規(guī)那么等內(nèi)涵。英語有l(wèi)aw、norm、rule、act等詞，其中l(wèi)aw有規(guī)那么、規(guī)律雙重含義，加定冠詞又有不同含義：Alaw指單個法律，Thelaw指整體法。2023年西方歷史上法的用法Lawiuslexdroitloirechtgesetz法〔法律〕權(quán)利〔公平、正義〕“法是客觀的權(quán)利，權(quán)利是主觀的法〞〔P：74-75〕2023年西方歷史上法的含義主要分為兩局部：1、法是抽象的正義原那么和道德律令〔公理〕，它們是永恒的和普遍有效的〔法〕。2、法是由國家制定與公布的具體行為規(guī)那么〔法律〕?？偟膩碚f，西方法的詞意：核心是：正義、公平、公正；其次，是權(quán)利；再次，是規(guī)那么，人的權(quán)利之規(guī)那么。2023年三、中、西法的詞義及其起源比較在西方，法觀念的出現(xiàn)，是和商品經(jīng)濟參與者的利益即權(quán)利緊密地聯(lián)系在一起?！胺è暫汀皺?quán)利〞概念的內(nèi)在聯(lián)系，是西方法觀念的重要特征。2023年三、中、西法的詞義及其起源比較在中國，法的觀念的形成，有其地理和歷史的原因。以血緣關(guān)系的氏族——以地緣界限的國家；首領(lǐng)的權(quán)力——以國家權(quán)力的形式表現(xiàn)出來；宗法關(guān)系——以政治的形式表現(xiàn)出來。中國法的觀念就是這種社會關(guān)系的反映，這一觀念一直影響中國幾千年。2023年“法〞一詞的使用

是我們理解法概念的出發(fā)點表述一〔報紙報道〕2000年11月28日，荷蘭議會下院(相當(dāng)于眾議院)在海牙以104票贊成，40票反對的結(jié)果，通過了允許實施安樂死法案。這意味著今后荷蘭醫(yī)生在給身患絕癥的病人實施安樂死時，不必再擔(dān)憂會受到法律的追究，從而使荷蘭在20世紀(jì)成為世界上第一個安樂死合法化的國家……預(yù)計該法案在明年正式生效。荷蘭新法規(guī)定的實施安樂死的條件十分嚴(yán)格……禁止醫(yī)生向病人提供可以把安樂死作為一種選擇的暗示。事實上，荷蘭并不是唯一推動安樂死立法的國家，比利時現(xiàn)在也在進行立法辯論。瑞士已經(jīng)允許在某些條件下可以實施安樂死。法國正在考慮安樂死的合法性。澳大利亞的北方省曾將安樂死合法化，但是實施不到1年便被推翻……〔2000年11月30日《南方都市報》〕2023年紅房子

作/譯者：張世君出版社：廣東人民出版

表述二〔小說描述〕那天正是西方的圣誕節(jié)，在大學(xué)里，學(xué)生有過圣誕節(jié)的習(xí)慣。晚上，校園不時傳來歌聲、笑聲。亦瓊在宿舍里給北京最高法院寫信，把調(diào)解之戰(zhàn)的所有過程都寫上了。她在信中寫道：“如果陵縣敢于撤銷已經(jīng)發(fā)生法律效力的〔離婚〕調(diào)解書，進行重申，我將以身試法，舍得一身剮，在全省，以至全國范圍內(nèi)和他們進行一場調(diào)解書之戰(zhàn)〞“我們的法律在對著普通民事案子的處理上，法律水準(zhǔn)表現(xiàn)出極大的隨意性。山高皇帝遠的基層司法機構(gòu)惟我獨尊，在他們的眼里，一個區(qū)就是一個國家，一個縣城就是一個世界。他們就是這個國家的地頭蛇，就是這個世界的土皇帝。〞“公民觸犯法律，司法機構(gòu)可以引用各種法律法規(guī)來治罪，使其受到應(yīng)有的懲罰?？墒撬痉C構(gòu)利用這些法律法規(guī)損害守法公民的合法權(quán)利，卻沒有公開明確的法律條文來治這些法霸的罪。不僅如此，這些違法的司法人員還可以繼續(xù)引經(jīng)據(jù)典，振振有詞地用法律條文來整治抵抗他們不法行為的公民……〞亦瓊第二天一早就把信寄給了北京……2023年表述三〔資料介紹〕由于不能直接被援引作為判案依據(jù)，作為根本大法的憲法，在司法實踐中長期“休眠〞。依據(jù)最高人民法院最新司法解釋，被人冒名頂替上學(xué)的山東姑娘齊玉苓，以“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的根本權(quán)利被侵犯〞終審勝訴，首次實現(xiàn)了憲法與公民“直接對話〞?！浴度舜笱芯俊?001年第11期2023年由上可知：1.法：由國家制定、國家認可。2.法：代表人的意志：法是統(tǒng)治階層或人民的意志表現(xiàn)。3.法：具有外在強制性：這種強制是外在物化的強制。4.法：是關(guān)于權(quán)利義務(wù)的規(guī)定：可以、必須、應(yīng)當(dāng)、不得做什么。2023年“法言法語〞的產(chǎn)生日常語言提煉意思法和國家的關(guān)系法和權(quán)利義務(wù)的關(guān)系法和強制的關(guān)系法和統(tǒng)治階層的關(guān)系這是理解語言2023年并不標(biāo)準(zhǔn)的“法〞一詞使用古希臘悲劇家?？死锼沟摹栋蔡岣昴罚何也⒉徽J為你的命令是如此強大有力以至于你，一個凡人，竟敢僭越〔jiànyuè〕諸神不成文的，且永恒不衰的法，不是今天，也非昨天，它們永遠存在沒有人知道它們在時間上的起源。2023年18世紀(jì)孟德斯鳩《論法的精神》從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。因此，一切存在物——上帝、物質(zhì)世界、高于人類的“智靈們〞、獸類和人類，都有他們的法。法的本質(zhì)是理性，不同國家的政治法和民事法只是人類理性的不同適用?！纱丝梢?，是有一個根本理性存在著的。法就是這個根本理性和各種存在物之間的關(guān)系，同時也是存在物彼此之間的關(guān)系。2023年較為標(biāo)準(zhǔn)的“法〞定義法——是由國家制定或認可的標(biāo)準(zhǔn)體系。這種標(biāo)準(zhǔn)體系依靠國家的強制力保障實施，以權(quán)利義務(wù)為調(diào)整機制，以人的行為以及行為關(guān)系為調(diào)整對象，反映了由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階層或人民的意志。其目的在于確認、保護和開展統(tǒng)治階層或人民所期望的社會關(guān)系和價值目標(biāo)。注意：第一句后的內(nèi)容是對第一句表述的“修飾形容〞的內(nèi)容這里的標(biāo)準(zhǔn)是相對的，在學(xué)界不是絕對真理。2023年四、學(xué)術(shù)意義上的“法”的概念（一）非馬克思主義法的定義第一、從法的本體下定義，說明法是什么？〔1〕規(guī)那么說：法即規(guī)那么；〔2〕命令說：法即命令；〔3〕判決說：法即判決；〔4〕行為說：法即行為第二、從法的根源下定義，說明法的根底或法自何出？〔1〕神意說：法即神意；〔2〕理性說：法即理性；〔3〕意志論：法即意志或意志的反映；〔4〕權(quán)力論：法即權(quán)力的表現(xiàn)或派生物第三、從法的作用或功能下定義，著重說明法的工具性?！?〕法是正義的工具；〔2〕社會控制論：法是社會控制的手段；〔3〕事業(yè)論：“法是使人的行為服從規(guī)那么治理的事業(yè)〞2023年（二）馬克思主義法的定義第一、馬克思主義創(chuàng)始人的經(jīng)典表述〔1〕《德意志意識形態(tài)》馬恩定義式表述：法是在一定的物質(zhì)生活關(guān)系中占統(tǒng)治地位的統(tǒng)治者的意志；統(tǒng)治者的意志必須以國家即法律的形式存在才具有普遍效力；法所表現(xiàn)的統(tǒng)治階級意志是由他們共同的利益所決定的。〔2〕《共產(chǎn)黨宣言》馬恩定義式表述1848年馬恩在《共產(chǎn)黨宣言》中指出：“你們的觀念本身是資產(chǎn)階級的生產(chǎn)關(guān)系和所有制關(guān)系的產(chǎn)物，正像你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志一樣，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個階級的物質(zhì)生活條件來決定的。〞這是馬克思主義創(chuàng)始人對資產(chǎn)階級法的本質(zhì)的深刻揭示。2023年〔3〕《列寧全集》列寧定義式表述列寧說：“法律是什么？法律是統(tǒng)治階級意志的表達。〞“法律就是取得勝利并掌握國家政權(quán)的階級的意志的表現(xiàn)。〞第二、“維辛斯基定義〞〔1938年〕“法是經(jīng)國家政權(quán)制定或認可的，反映統(tǒng)治階級意志的，而由國家的強制力保證其適用的規(guī)那么〔標(biāo)準(zhǔn)〕的章總和，其目的在于保護、穩(wěn)固和開展有利于適合于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序。〞第三、中國法的定義〔1982年，一個關(guān)于中國實在法定義〕“法是由一定物質(zhì)生活條件決定的統(tǒng)治階級〔或人民〕意志的表達，它是由國家制定或認可并由國家強力保證實施的行為標(biāo)準(zhǔn)體系，它通過對人們的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，確認、保護和開展有利于統(tǒng)治階級〔或人民〕的社會關(guān)系和社會秩序。〞2023年法——是國家制定、認可并由國家實施的反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級〔或人民〕意志、以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認、保護和開展統(tǒng)治階級〔或人民〕所期望的社會關(guān)系、社會秩序為目的的行為標(biāo)準(zhǔn)體系?！睵：75〕注意：馬克思主義法學(xué)所說的法是指國家法，包括：國內(nèi)法和國際法，而把非國家主體創(chuàng)造或開展的標(biāo)準(zhǔn)體系排除在法的范圍之外。（二）馬克思主義法的定義2023年其特點：揭示了法與統(tǒng)治階級的內(nèi)在關(guān)系；揭示了法與國家的必然聯(lián)系；揭示了法與社會物質(zhì)生活條件的因果聯(lián)系；揭示了法的主要目的、作用和價值；揭示了法的主體內(nèi)容和調(diào)整機制。（二）馬克思主義法的定義2023年一般地說：“法〞——是由國家制定或認可的，以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的，由國家強制力保證實施的人的社會行為標(biāo)準(zhǔn)的總稱。2023年在現(xiàn)代漢語中，法、法律兩詞根本上可以當(dāng)作同義詞，但也有區(qū)別，都可以進行廣義和狹義的區(qū)分：廣義的法——是指所有的法律、法律現(xiàn)象，既包括實在法〔現(xiàn)實法、制定法、國家法、實然法〕，又包括自然法〔理想法、正義法、應(yīng)然法、超法律原理〕，既可以用在標(biāo)準(zhǔn)的意義方面，作為專門的法學(xué)范疇和法律用語，也可以作為團體組織中所有的規(guī)矩，如黨紀(jì)、廠法、幫規(guī)，這種用法具有一定的比喻性。狹義的法——區(qū)別于法律，特指自然法，即社會中的價值觀念，永恒的、普遍有效的正義原那么和道德公理。五、法與法律的異同2023年廣義的法律——是指法律的整體，包括由國家制定的憲法、法律、法令、條例、決議、指示、規(guī)章等標(biāo)準(zhǔn)性法律文件和國家認可的慣例、習(xí)慣、判例、法理等。全國人民代表大會及其常委會，國務(wù)院及其各部委，省級地方人民代表大會及其常委會，省級地方人民政府等所制定的法律、法規(guī)、規(guī)章，都屬于廣義的法律的范疇，都可以統(tǒng)稱為法。狹義上的法律——那么不同于法,特指擁有國家立法權(quán)的國家機關(guān)、國家立法機關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定的行為標(biāo)準(zhǔn)，以及相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的總稱。那么僅指由全國人民代表大會及其常委會制定的行為標(biāo)準(zhǔn)，以及相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)性法律文件。五、法與法律的異同2023年名詞解釋：標(biāo)準(zhǔn)性法律文件標(biāo)準(zhǔn)性法律文件——是指以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，告訴人們有權(quán)做什么、必須做什么和不得做什么的，由特定國家機關(guān)制定，并由國家強制力保證實施的，可以重復(fù)適用的法律文件。標(biāo)準(zhǔn)性法律文件，針對的是一類的主體(包括自然人和法人)、一類的事而作出的規(guī)那么，可以反復(fù)屢次適用，如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等。非標(biāo)準(zhǔn)性文件——那么是指針對具體人、具體事項的，不可反復(fù)適用的法律文件，如判決書、裁定書以及畢業(yè)證書、結(jié)婚證書等。2023年有三種：制度法、觀念法和現(xiàn)實法〔都是相對確定的〕1、制度法——以制度的形態(tài)客觀存在的。如：古代巴比倫王國成文的《漢穆拉比法典》與不成文的英國判例法都是確定的。這就是制度的法。六、法的表現(xiàn)形態(tài)2023年《漢穆拉比法典》

〔TheCodeofHammurabi〕《漢穆拉比法典》是目前所知的世界上第一部比較完整的成文法。法典分為序言、正文和結(jié)語三局部。正文共有282條，內(nèi)容包括：訴訟程序、保護私產(chǎn)、租佃、債務(wù)、高利貸和婚姻家庭等?！稘h謨拉比法典》它刻在一根高2.25米，上部周長1.65米，底部周長1.90米的黑色玄武巖柱上，共3500行，正文有282條內(nèi)容，用阿卡德語寫成。它是世界上最古老、最完整的法典。2023年2023年石碑的雕刻比較精細，外表高度磨光。法典的上部是巴比倫人的太陽神沙瑪什向漢謨拉比國王授予法典的浮雕。太陽神——形體高大，胡須編成整齊的須辮，頭戴螺旋型寶冠，右肩袒露，身披長袍，正襟危坐，正在授予漢謨拉比象征權(quán)利的魔標(biāo)和魔環(huán)；漢謨拉比——頭戴傳統(tǒng)的王冠，神情肅穆，舉手宣誓。太陽神的寶座很象古巴比倫的塔寺，表示上面所坐的是最高的神。

《漢穆拉比法典》2023年英國判例法

當(dāng)代英國法由判例法和制定法兩局部組成,其中判例法是其主要的法律淵源,它包括：普通法和衡平法。判例法——是指基于法院判決而形成的實定法,即法官在司法實踐中,通過對某一典型案件的審理和判決從而建立起一個典型“范例〞,或稱“法律原那么〞,以后的法官在處理類似案件時可以以此為依據(jù)。通過判決所建立起來的這種“范例〞,就稱為“判例〞。由于判例對以后的案件具有拘束力,便形成為判例法。2023年2、觀念法觀念法——作為觀念形態(tài)的法，是在人們思想意識中存在的法。觀念的法中包含著人們對于應(yīng)然狀態(tài)的法的期待，是人們關(guān)于法的狀況的期待模型，可以稱為應(yīng)然的法;觀念的法中也包含著人們對于現(xiàn)實法的認識，是人們對現(xiàn)實法的主觀映像，可以稱為認識的法。這兩個層面是觀念法的根本內(nèi)容。2023年2、觀念法應(yīng)然的法——是人們關(guān)于法的理想，表達著法所應(yīng)有的價值內(nèi)涵與價值精神，表達著人們所期待的價值追求。這種形態(tài)的法是法的最理想的模式與模型，制度法和現(xiàn)實法都會或多或少地受到這種應(yīng)然法的指引、召喚。認識的法——是人們關(guān)于現(xiàn)行法的主觀認識與反映，其中必然有著認識主體主觀因素的介人和影響，也會受到人們價值觀念與價值認識的影響與制約。觀念法在社會中有著模糊的整體狀態(tài)，但是并不是嚴(yán)格統(tǒng)一的，不同認識主體的觀念法也會不同。這是由人類認識的個體性、差異性、多元性、多樣性等性質(zhì)決定的。2023年3、現(xiàn)實法現(xiàn)實法——是制度法和觀念法在社會實際中的運作情形，是法在社會中的現(xiàn)實圖景，是最生動、最富于變化的法。在不同的時代，不同的社會背景之下，現(xiàn)實法是不同的。現(xiàn)實法和制度法、觀念法的關(guān)系：現(xiàn)實法是制度法和觀念法的現(xiàn)實化狀態(tài)，它反映著制度法和觀念法的狀況，也為制度法和觀念法提供最生動和最深厚的社會根底。2023年第二節(jié)法的根本特征定義由內(nèi)涵和外延構(gòu)成，就內(nèi)涵而言，將其中一些修飾內(nèi)容加以細致說明，就成了法的特征。把握事物的屬性是認識事物的重要方式。我們要認識法的根本屬性，就是要把法與相近的社會現(xiàn)象相比較，揭示法不同于其他社會現(xiàn)象的特殊性。下面以實例進行分析：2023年廣西播送電視報訴廣西煤礦工人報侵權(quán)一案淺析

〔《最高院公報》1996年第1期〕原告廣西播送電視報是1979年12月創(chuàng)刊，發(fā)行于廣西的一家報紙。原告與中國電視報曾簽過協(xié)議，約定由中國電視報社提供中央電視臺節(jié)目預(yù)告表供原告刊登，但原告應(yīng)向中國電視報社每期付稿酬80元。后原告又與廣西電視臺達成口頭協(xié)議，即由原告刊登廣西電視臺的一周節(jié)目預(yù)告表，并每期向廣西電視臺支付100元稿酬。被告廣西煤礦工人報從1987年起未經(jīng)原告同意，私自從原告報紙上摘登一周電視節(jié)目預(yù)告表。1988年2月1日和1989年5月8日，原告兩次在其報紙上發(fā)表聲明：未經(jīng)本報準(zhǔn)許，任何報刊不得轉(zhuǎn)載刊登本報的一周電視節(jié)目預(yù)告表，違者將依法追究其法律責(zé)任。但被告仍繼續(xù)轉(zhuǎn)載。2023年1990年2月4日，原告向廣西版權(quán)局提起了申訴，要求被告停止侵權(quán)，賠償損失，賠禮抱歉。廣西版權(quán)局審查后認為被告行為屬侵權(quán)行為，并與同年7月24日作出裁定：被告立即停止摘登行為，登報公開致歉，賠償原告經(jīng)濟損失6360元。被告認為該裁定未規(guī)定復(fù)議權(quán)，遂不予以執(zhí)行。同年8月27日，原告在本報上刊登了未生效的裁定的全文與結(jié)果。1991年8月15日，原告向原審合山市法院起訴，請求判令被告停止侵權(quán)，公開致歉，賠償損失。被告遂反訴原告侵犯其名譽權(quán)，要求賠禮抱歉和賠償損失。2023年一審法院審理后認為：電視節(jié)目預(yù)告屬于預(yù)告性新聞范圍，本身應(yīng)視為時事新聞。而時事新聞那么不受著作權(quán)法之保護，可以自由使用不受限制。原告訴被告侵權(quán)于法無據(jù)，不予支持。同時原告登載尚未生效之裁定，侵害了被告的名譽權(quán)，被告反訴理由成立。判決駁回原告的訴訟請求并責(zé)令其公開向被告致歉。原告不服，提起上訴。二審法院審理后認為：電視節(jié)目預(yù)告表是通過復(fù)雜的專業(yè)技術(shù)性勞動制作完成的，電視臺對其勞動成果，應(yīng)享有一定的民事權(quán)利。2023年根據(jù)我國目前的實際情況，對這一權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以保護，但電視節(jié)目預(yù)告表不具有著作權(quán)意義上的獨創(chuàng)性，因而不宜使用著作權(quán)法保護。保護的是原告以有償方式取得的電視節(jié)目預(yù)告，以報紙方式向公眾傳播的使用權(quán)。被告的行為不符合民法通那么的有關(guān)原那么，侵犯了原告的權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。原告上訴有理，予以支持；一審判決不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照民事訴訟法第153條第1款第2項之規(guī)定和民法通那么第4條，第134條第1款第1，7，10項之規(guī)定，判決撤消原審判決，責(zé)令被告立即停止一次摘登原告一周電視節(jié)目預(yù)告表的侵權(quán)行為，賠償原告經(jīng)濟損失5萬元，并登報向原告公開賠禮抱歉。2023年此案相關(guān)的立法背景：1986年中國制定《民法通那么》。1990年和1991年立法機構(gòu)和授權(quán)立法機構(gòu)制定《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法實施條例》由上我們可以看到：1、法律是一種社會現(xiàn)象和社會標(biāo)準(zhǔn)。2、法律的特征是法律現(xiàn)象與其他社會現(xiàn)象、社會標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別點。3、法律與其它社會現(xiàn)象的區(qū)別主要表達在法律的表層，即法律的現(xiàn)象層次，但是卻反映了法律的本質(zhì)。4、把握法律的特征有助于把握法律的現(xiàn)象，把握法律的獨特性，進而有助于進一步論證、揭示法律的本質(zhì)。2023年法律存在的意義就在于法律的獨特性；法律的獨特性決定了法律獨特的作用；法律是公開的、明確的、普遍的行為標(biāo)準(zhǔn)體系，決定了法律獨特的作用方式。2023年我國法學(xué)界基于馬克思主義關(guān)于法律本質(zhì)的觀點，將法律與國家緊密聯(lián)系在一起探討法律的特征，明顯借鑒了法律實證主義的思想資源。一方面將法律理解為國家有意識的理性活動的產(chǎn)物，另一方面那么將法律理解為一個標(biāo)準(zhǔn)體系——“一個被書寫出來的邏輯嚴(yán)密的文本〞。這反映出19世紀(jì)以來法律國家化、政治化之后人們對法律的認識與期待。在這個根底上，我國法學(xué)界一般認為法律的主要特征是：2023年我國法學(xué)界關(guān)于法的主要特征通說一、法具有特殊標(biāo)準(zhǔn)性二、法具有國家意志性三、法具有明確公開性四、法具有普遍約束性五、法具有權(quán)利義務(wù)性六、法具有程序性2023年我國法學(xué)界關(guān)于法的主要特征通說

一、法具有特殊標(biāo)準(zhǔn)性法律是調(diào)整人的行為的社會標(biāo)準(zhǔn)。社會標(biāo)準(zhǔn)——是調(diào)整人與人之間相互關(guān)系的行為規(guī)那么。標(biāo)準(zhǔn)是規(guī)那么或一系列規(guī)那么的總稱，標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上都是規(guī)那么。任何社會標(biāo)準(zhǔn)都具有標(biāo)準(zhǔn)性、概括性和可預(yù)測性等屬性，但是法律的這些屬性尤為顯著。2023年一、法具有特殊標(biāo)準(zhǔn)性法的標(biāo)準(zhǔn)性——是指法所具有的能夠指引人們行為，并作為人們行為的評價標(biāo)準(zhǔn)的屬性。法的標(biāo)準(zhǔn)性表達在四個方面：1、法對人們?nèi)绾涡袨樘岢隽嗣鞔_的指引它告知人們，在什么情況下，可以做什么，應(yīng)當(dāng)做什么或不應(yīng)當(dāng)做什么，以及不能做什么。法律標(biāo)準(zhǔn)由行為模式和法律后果兩局部組成的。行為模式——包括可以這樣行為、應(yīng)該這樣行為、不應(yīng)該這樣行為三類。法律后果——包括肯定式法律后果和否認式法律后果兩種。2023年一、法具有特殊標(biāo)準(zhǔn)性2、法的內(nèi)容具有一般性和概括性法的概括性——是指法具有的能為一般人的行為提供一個模式、標(biāo)準(zhǔn)的屬性。被法調(diào)整的主體為某一類人，而不是特定的某個人;被法調(diào)整的對象為某一類事，而不是特定的某件事。也就是說，被法調(diào)整的主體或?qū)ο笫浅橄蟮娜嘶蚴?、一般的人或事，而不是具體的人或事，也不是特定的人或事。2023年一、法具有特殊標(biāo)準(zhǔn)性3、法具有可預(yù)測性和評價性法律作為社會標(biāo)準(zhǔn)，還是評價人們行為的準(zhǔn)那么，即判斷人們的行為是否符合法律。人們可以根據(jù)其規(guī)定來判別某一行為是“合法〞或者“不合法〞;“違法〞或者“不違法〞。對于“違法〞行為那么要承擔(dān)否認性的法律后果。2023年一、法具有特殊標(biāo)準(zhǔn)性法的可預(yù)測性——是指人們可以依據(jù)法的規(guī)定來得知國家對自己和他人的行為所持有的態(tài)度。也就是說，法律可以作為人們預(yù)測國家態(tài)度(含法律態(tài)度)的標(biāo)準(zhǔn)。一個行為的合法與非法，有效與無效，以及可能的法律后果，都可以通過對法律標(biāo)準(zhǔn)的了解而得知。2023年一、法具有特殊標(biāo)準(zhǔn)性4、法是可以反復(fù)適用的。法在同樣的情況下可以反復(fù)適用。法作為一定社會的行為規(guī)那么，只要它還是有效的，它就要求人們共同地始終遵守。所以法就應(yīng)該被反復(fù)適用。2023年需要注意人的行為是法的調(diào)整對象。作為法的調(diào)整對象的行為——是指人的外在行為。法與道德、社會輿論等社會調(diào)整手段的重要區(qū)別在于：法僅僅調(diào)整和約束人的外在行為，而不調(diào)整和約束人的內(nèi)心思想、情感。2023年1、法只能針對行為，而不能針對思想事例1-1我們可以通過一把粘有被害人血跡的尖刀以及刀上王某的指紋，在輔之以證人劉某的證言，就可以推斷出王某可能從事過殺人的行為。然而，我們很難通過在演奏國歌時王某緊皺的眉頭，以及半夜無意中說出的夢話，就推斷出他有推翻國家的企圖。2023年需要注意法不針對思想，但并不等于它毫不關(guān)注行為人的主觀心理狀態(tài)。例如，刑法中的成心與過失、民法中的過錯都是有關(guān)行為人主觀心理狀態(tài)的考察。然而，這些主觀心理狀態(tài)的考察并不是對于人們思想的簡單重復(fù)，而是對法律上設(shè)定的“情節(jié)〞之確定。換言之，對于這些心理狀態(tài)的尋求與其說是關(guān)注于行為人的思想，不如說是關(guān)注特定法律條件是否成就。此外，法律上主觀心理狀態(tài)的判斷是建立在行為根底之上的推定，也就是說，我們是通過行為人的行為進而推定其具有某種特定的心理狀態(tài)。2023年2、法針對的是社會關(guān)系之中的行為法針對的是社會關(guān)系之中的行為〔關(guān)系行為、涉他行為或交互行為〕，而非純粹個人意義上的個體行為〔自涉行為〕。按照行為是否具有行為人以外的對象，我們可以將行為劃分為關(guān)系行為與個體行為。關(guān)系行為——是指行為必然會涉及行為人以外的其他主體；個體行為——是指行為絕對不涉及行為人以外的其他主體。2023年3、法所針對的關(guān)系行為，包括作為和不作為1、按行為人的態(tài)度或外在表現(xiàn)不同來區(qū)分:作為——是行為人積極地有所為，表現(xiàn)為作出一定動作或動作系列；不作為——那么是行為人消極地有所不為，通常表現(xiàn)為不作出一定動作或動作系列。2、按照行為人對法律義務(wù)所持的態(tài)度是積極還是消極來確定：積極義務(wù)——是指必須作出一定行為的義務(wù)；消極義務(wù)——是指不作出某種行為的義務(wù)。如果是積極義務(wù)，即有義務(wù)作而作，就是合法的；反之，亦然。如果是消極義務(wù)，即有義務(wù)不作而作，那么是不合法的；反之，亦然。2023年例如，不得侵犯他人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的義務(wù)是一種消極義務(wù)，只要負有該義務(wù)的人不實施侵犯他人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的行為，法律標(biāo)準(zhǔn)對其也無調(diào)整和規(guī)制的必要。憲法：

第五十四條中華人民共和國公民有維護祖國的平安、榮譽和利益的義務(wù)，不得有危害祖國的平安、榮譽和利益的行為?！@是一種消極義務(wù)2023年二、法具有國家意志性法是上升為國家意志，并以國家意志的形式表現(xiàn)出來的社會規(guī)那么。法的國家意志性主要表現(xiàn)在法是由國家制定或認可的。制定和認可是法律產(chǎn)生的兩種途徑或方式。制定和認可都是特定的國家機關(guān)以國家的名義進行的。2023年法律產(chǎn)生的兩種途徑或方式法的制定——是指享有立法權(quán)的國家機關(guān)依照法定職權(quán)和程序，創(chuàng)制新的法律標(biāo)準(zhǔn)，修改或廢止現(xiàn)有法律標(biāo)準(zhǔn)的活動。法的認可——那么是指依法享有立法權(quán)的國家機關(guān)依照法定的職權(quán)和程序，將已經(jīng)存在的社會規(guī)那么宣布為法律，賦予其法律效力的活動。2023年法的認可認可也可以細分為兩個子類型：〔1〕明示認可，即在標(biāo)準(zhǔn)性法律文件之中明確規(guī)定哪種道德或者習(xí)慣等標(biāo)準(zhǔn)具有法律上的約束力?！?〕默示認可，即法并沒有明確授予某些道德標(biāo)準(zhǔn)或者習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)以法律效力，但是允許法官在審理相關(guān)案件時，援引這些標(biāo)準(zhǔn)作為裁判標(biāo)準(zhǔn)〔非正式法律淵源〕。2023年二、法具有國家意志性統(tǒng)一性——是指法律體系必須表現(xiàn)為一個統(tǒng)一體。首先，指各個法律之間在根本原那么上的一致；其次，是一個國家只能有一個總的法律體系，且該法律體系內(nèi)部各標(biāo)準(zhǔn)之間不能相互矛盾。權(quán)威性——是指經(jīng)過制定或認可的法律，任何團體或者個人無論是否愿意都應(yīng)當(dāng)對其表示服從，法律構(gòu)成了團體或個人行使法律權(quán)利和履行法律義務(wù)的“唯一理由〞。2023年三、法具有明確公開性法都應(yīng)當(dāng)是明確而公開的。明確——是指法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)清楚明白而無歧義，便于人們遵守和執(zhí)行。公開——是指法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是為公眾所知悉的或能夠知悉的，不具有秘密性質(zhì)。法律解釋有兩個很重要的方面：一是使模糊的法律得以清晰；二是使歧義的法律變得確切。2023年四、法具有國家強制性法的國家強制性——是指法是由國家強制力保證實施的。有三點要作說明：第一，法律的強制力具有潛在性和間接性。這種強制性只有在人們違反法律時才會降臨行為人身上。第二，法律的強制力不等于純粹的暴力。法律的強制力是以法定的強制措施和制裁為依據(jù)并由專門的機關(guān)依照法定程序執(zhí)行的。第三，國家強制不是法律實施的惟一保證力量。法律的實施還依靠諸如道德、人性、經(jīng)濟、文化等方面的因素。2023年法的強制性具有潛在的隱性存在與現(xiàn)實的顯性存在兩種情形。在人們沒有違反法律的時候，法律的強制性是一種潛在的隱性存在，但它是確實存在的；一旦有人違反，它就可能由隱性的存在轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的顯性存在。2023年五、法具有普遍約束性法的普遍約束性也被稱為法的普遍拘束力?！阜稍诒緡鳈?quán)所轄的范圍內(nèi)總是普遍有效的，對全體社會成員都具有拘束作用。法律的普遍約束力是與相關(guān)權(quán)力的約束范圍相一致的。2023年從應(yīng)然的角度來認識，

法律的普遍性有四層含義1.法律是一種標(biāo)準(zhǔn)性文件，與非標(biāo)準(zhǔn)性文件不同；2．法律的效力及于它的制定機關(guān)主權(quán)實際管轄范圍，在一定區(qū)域之內(nèi)的所有的人都必須一致地遵行相關(guān)的法律;3．法律面前人人平等，對同類的事情必須同等對待;對于該區(qū)域內(nèi)的任何人都是同等有效的，沒有任何人可以例外。4．反對特權(quán)，反對歧視，主張平等對待。2023年從實然的角度看從實然的角度看，法律在其制定者權(quán)力所及的范圍之內(nèi)普遍有效。在其效力范圍之內(nèi)，任何人都必須遵循而沒有例外，即使有例外，也只能是法律認可的特權(quán)。特權(quán)法律的效力也是在一定范圍之內(nèi)普遍有效的.“應(yīng)然〞——是指事物的理想狀態(tài)，它答復(fù)的問題是“應(yīng)當(dāng)是什么〞。“實然〞——是指事物的實際狀態(tài)，它答復(fù)的問題是“事實上是什么〞。2023年五、法的普遍約束性法在應(yīng)然與實然雙重意義上的普遍約束力都與道德、教規(guī)、習(xí)慣等不同。道德、教規(guī)、習(xí)慣并不嚴(yán)格地以權(quán)力的范圍來確定自己的效力范圍，甚至常常與權(quán)力的范圍沒有關(guān)系。道德的約束力有著遠比法律更強的普遍性，但它并不以權(quán)力的范圍作為自己的效力范圍。不同的國家完全可能有共同的道德準(zhǔn)那么，相關(guān)的道德準(zhǔn)那么也可能在所有認同它們的國家具有效力。2023年六、法具有權(quán)利義務(wù)性法都是以設(shè)定人的權(quán)利義務(wù)作為自己的內(nèi)容。權(quán)利——意味著人們可以作或不作一定行為以及可以要求他人作或者不作一定行為。法律通過規(guī)定權(quán)利，使人們獲得某種利益或自由。義務(wù)——意味著人們必須作或者不作一定行為。義務(wù)包括：作為的義務(wù)和不作為義務(wù)兩種。前者要求人們必須做出一定的行為，后者要求人們不得做出一定行為。正是由于法是通過規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的方式調(diào)整人們的行為，因此，人們在法律上的地位表達為一系列法定的權(quán)利和義務(wù)。2023年中華人民共和國高等教育法第五十三條高等學(xué)校的學(xué)生應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，遵守學(xué)生行為標(biāo)準(zhǔn)和學(xué)校的各項管理制度，尊敬師長，刻苦學(xué)習(xí)，增強體質(zhì)，樹立愛國主義、集體主義和社會主義思想，努力學(xué)習(xí)馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論，具有良好的思想品德，掌握較高的科學(xué)文化知識和專業(yè)技能。

第五十七條高等學(xué)校的學(xué)生，可以在校內(nèi)組織學(xué)生團體。學(xué)生團體在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)活動，服從學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)和管理。

2023年六、法具有權(quán)利義務(wù)性權(quán)利義務(wù)結(jié)合，不僅規(guī)定義務(wù)，而且保護權(quán)利，這是法律的一個重要特征。法以規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)作為自己的主要內(nèi)容。所以，法屬于“應(yīng)然〞的范疇。在法的實然與應(yīng)然之間存在一定距離。法與利益密切相關(guān)，它對于人們的行為、利益等可能產(chǎn)生影響，因為它會引起有關(guān)權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的分配。2023年事例5－2王某自上個世紀(jì)80年代初期，就從事將山東的蔬菜販運至北京的業(yè)務(wù)。由于我國1979年制定的《中華人民共和國刑法》中規(guī)定了“投機倒把罪〞，將現(xiàn)在我們習(xí)以為常的市場交易行為定義為投機倒把。1997年，《中華人民共和國刑法》做了修改，將這個罪名取消。這就意味著：按照1979年的《刑法》規(guī)定，王某的行為構(gòu)成投機倒把行為并應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁；但是在1997年以后，這個行為不但不會受到法律制裁，反而還會受到法律的保護。這個例子可以直接說明法概念的范圍界定對于人們行為及利益的影響是很大的。2023年七、法具有程序性法是強調(diào)程序、嚴(yán)格規(guī)定程序和實行程序的標(biāo)準(zhǔn)。程序是社會制度化的最重要的基石，程序性也是法的一個重要屬性。一個沒有程序或不嚴(yán)格遵守和服從程序的國家，就不會是一個法治〔法制〕國家。2023年事例5－3法官A在審理案件時，當(dāng)事人B是A的同學(xué)。A公認是一個大公無私的法官，并且他與B已經(jīng)20年沒有見面了。于是，A并未回避對于這個案件的審理，最終做出了一個非常公正的判決。另一方當(dāng)事人C以“B與A是同學(xué)關(guān)系〞的理由提出上訴。最終，A的判決由于違反程序被撤銷。2023年

綜上所述，法是一種特殊的行為標(biāo)準(zhǔn)，即具有標(biāo)準(zhǔn)性、國家意志性、國家強制性、普遍性和程序性，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的的行為標(biāo)準(zhǔn)或社會標(biāo)準(zhǔn)。從結(jié)構(gòu)上看，法這種行為標(biāo)準(zhǔn)又是一個由各具體的法律標(biāo)準(zhǔn)〔規(guī)那么和原那么〕所構(gòu)成的相互聯(lián)系的整體〔體系〕，其內(nèi)容規(guī)定的主要是人們相互交往的行為模式，即人們的法律權(quán)利和法律義務(wù)。法通過權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定來調(diào)整一定的社會關(guān)系，維護一定的社會秩序。2023年第三節(jié)法的本質(zhì)法是什么，法的本質(zhì)是什么？研究法的概念，即答復(fù)法什么是法時，首先應(yīng)注意法的本質(zhì)與現(xiàn)象之間的辨證關(guān)系。本質(zhì)是事物的內(nèi)部聯(lián)系;現(xiàn)象是事物的外部聯(lián)系,這兩個方面是密不可分的.本質(zhì)總是通過一定的現(xiàn)象表現(xiàn)出來，而現(xiàn)象總是本質(zhì)的顯現(xiàn)?！胺ǖ谋举|(zhì)〞與“法的現(xiàn)象〞是一對范疇，它們分別從法的內(nèi)部依據(jù)和法的外部顯現(xiàn)兩個方面來把握法律現(xiàn)象2023年第三節(jié)法的本質(zhì)一、法的現(xiàn)象與本質(zhì)〔一〕法的現(xiàn)象與本質(zhì)的含義法的現(xiàn)象——就是指法的外部聯(lián)系，是人們通過感官就可以感知到的法的外部特征。一般認為，與其它社會標(biāo)準(zhǔn)相比，法有國家創(chuàng)制性、特殊標(biāo)準(zhǔn)性、普遍適用性和國家強制性四個特征。法的本質(zhì)——就是指法的內(nèi)部聯(lián)系，是法區(qū)別于其它一切事物的根本屬性。法的本質(zhì)隱藏于法的現(xiàn)象的背后，是法的內(nèi)在的、深刻的、穩(wěn)定的根本屬性。人們只有通過科學(xué)的抽象思維，才能認識它、把握它。2023年〔二〕歷史上法的本質(zhì)說古羅馬政治家西塞羅主張“理性說〞；中世紀(jì)歐洲經(jīng)院神學(xué)家托馬斯，阿奎那詮釋“神意說〞；英國思想家托馬斯·霍布斯警言“主權(quán)命令說〞；法國思想家讓·雅克·盧梭首倡“意志說〞；德國哲學(xué)家康德闡揚“自由說〞；法國思想家孟德斯鳩宏論“事物性質(zhì)說〞；德國法學(xué)家卡爾·馮·薩維尼堅守“民族精神說〞；德國法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林力辯“利益說〞，等等。2023年規(guī)那么說這種理論主要由分析實證法學(xué)家所提出的。他們認為法律是一種規(guī)那么，國家創(chuàng)制的規(guī)那么。哈特說，法律是主要規(guī)那么和將要規(guī)那么的結(jié)合。奇普曼說，法律是法院為了確定合法權(quán)利和義務(wù)而定下的規(guī)那么。商鞅說，法者，國之權(quán)衡也。規(guī)那么說注重法律的實在性、規(guī)定性。2023年命令說這一理論也主要由分析實證法學(xué)家所主張。他們認為法律是主權(quán)者的命令。如霍布斯說，法律是一種命令而不是一種建議，是國家對臣民的命令；邊沁說，法律是主權(quán)者自己的命令或為主權(quán)者采納的命令的總和。還說，法律是國家行使權(quán)力處分犯罪的威嚇性命令。奧斯汀說，法律是掌握主權(quán)的人向下面的人發(fā)出的命令。命令說注重法律的國家性、命令性。2023年判決說這一理論是由社會學(xué)法學(xué)家、現(xiàn)實主義法學(xué)家所主張的。他們認為，法律是法官的判決。判決說比較注重法律的具體運作，重視活法。2023年神意說這一主張是由神學(xué)家們所提出和堅持的。神意說認為，法律是上帝理性的表現(xiàn)，是神的意志，是神創(chuàng)造出來標(biāo)準(zhǔn)人的生活和行為的。神意說訴諸超人間的力量來說明法律的來源和本質(zhì)，突出了法律的宗教性。2023年理性說這一理論是由自然法學(xué)所倡導(dǎo)的。理性說認為，法律是人的理性的創(chuàng)造物，是理性的〔最高〕表達和表達。如西塞羅、格老秀斯、洛克、康德等思想家都極為重視法律的理性根源和特征。理性說注重法律的合理性、價值性。2023年意志說這一理論認為，法律表達的是意志。而意志又有主體的差異，與此相應(yīng)，意志說又分為：個人〔統(tǒng)治者〕意志說、階級意志說、共同意志說〔如盧梭的公意說〕。前述的神意說亦可歸入意志說。意志說注重法律的意志性。2023年社會利益說這一理論認為，法律是社會利益的表達和表達。許多社會學(xué)法學(xué)家，如耶林、龐德，是社會利益說的代表。社會利益說突出的是法律與人的利益，特別是與社會整體利益的關(guān)系。2023年社會控制說一些社會學(xué)法學(xué)家認為，法律是社會控制的工具、手段。如布萊克說，法律是政府的社會控制。龐德說，法律是一種社會工程或社會控制工具，從１６世紀(jì)以來，法律已成為社會控制的首要工具。社會控制說強調(diào)的是法律在社會中角色、功能、效應(yīng)。2023年正義論歷史上許多思想家認為，法律是正義的化身、表達。如柏拉圖、亞里士多德、西塞羅等等。正義論著眼于法律的道德性，強調(diào)法律的合法性是奠定于正義、價值的根底上。2023年預(yù)測說這一理論認為法律是對行為后果的預(yù)測，是對法院可能判決的觀測。美國現(xiàn)實主義法學(xué)是這一理論的主角。這種看法常被戲稱為“壞人上眼中的法律〞。預(yù)測說突出法律的可預(yù)測性，它的結(jié)果的效益性。2023年〔三〕馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)1、初級本質(zhì)〔１〕法律是意志的表達和反映法律總是人類意志的產(chǎn)物，與人類意志息息相關(guān)。因此法律帶有很強的意志性色彩。那么，意志是什么？它的根本特征是什么？作為一種心理狀態(tài)、心理過程，作為一種精神力量，意志是人的理性和非理性的混沌合一，同時具有理性和非理性的因素，而以非理性為主。理性和理性化是法律的生命和根底。2023年

第一，法律是統(tǒng)治階級的階級意志，是統(tǒng)治階級的一般意志、整體意志、普遍意志，是統(tǒng)治階級的共同意志、“公意〞、“合力意志〞，而不是統(tǒng)治者個人的意志，也不是統(tǒng)治者個人意志的簡單相加〔“眾意〞〕，更不是統(tǒng)治者的任性和隨意?！?〕法律是統(tǒng)治階級意志的集中表達和反映2023年統(tǒng)治意志和共同意志的辯證關(guān)系統(tǒng)治意志共同意志包含與被包含關(guān)系法是統(tǒng)治意志和共同意志的雙重表現(xiàn)。統(tǒng)治意志有時要依賴共同意志，但統(tǒng)治意志仍占主導(dǎo)地位。共同意志指社會公共意志，包括統(tǒng)治階層的意志、被統(tǒng)治階層的意志或全體人民的意志。統(tǒng)治階級的意志與被統(tǒng)治階級的關(guān)系是復(fù)雜的，既相互對立相互斗爭，也相互依存相互依賴。2023年

1755年，清朝文人胡中藻寫有《堅磨生詩鈔》一文。其中有“一把心腸論濁清〞、“與一世爭在丑夷〞、“斯文預(yù)被蠻〞的語句。清朝政府認為，這些語句實為含沙射影，在“清〞的國號上加“濁〞字，并且使用“夷〞、“蠻〞等字，是詆毀謾罵滿人的意思。清朝政府認定，胡中藻犯有詆罵滿人的罪行，于是，將胡中藻處以死刑。后來，祝庭舒因為在《續(xù)三字經(jīng)》中寫有“發(fā)被左，衣冠更。難華夏，遍地僧〞等字句，被認定為反清復(fù)明，犯有重罪，凌遲處死。

文字獄與江洋大盜2023年馮王孫同樣因為在《五經(jīng)簡詠》寫有“飛龍大小見，亢悔更何年〞等字名，石單槐在《茶園詩鈔》中寫有“大道日以沒，誰與相維持〞等字句，被判觸犯刑律，或者處以戮尸，或者處以凌遲。1761年，清朝政府規(guī)定了“江洋大盜〞的罪名，以及刑罰。這條規(guī)定指出，凡在濱海或沿江行劫客船的，均應(yīng)定為“江洋大盜〞，只要搶到財物，不管是首犯還是從犯，皆處以死刑。后來到了嘉慶、道光年間，對江洋大盜處分更重。一經(jīng)查獲，立即斬首示眾。如果拒捕殺人，凌遲處死。1.法*統(tǒng)治意志。2.法*共同意志該案表達了統(tǒng)治階層的統(tǒng)治意志?！拔淖知z〞是為了統(tǒng)治階級的利益，嚴(yán)防人們的反叛意識。從該案可看清法律是如何維護統(tǒng)治階級的利益的?！?〕法律是統(tǒng)治階級意志的集中表達和反映2023年〔2〕法律是統(tǒng)治階級意志的集中表達和反映第二，法律所表達的統(tǒng)治階級意志，不是其意志的全部，而是經(jīng)過國家中介的〔馬克思說，一切規(guī)章都是以國家為中介的〕，上升為國家意志的那局部意志，也就是馬克思所說的“被奉為法律的那局部階級意志〞。第三，法律只能表達統(tǒng)治階級的意志，而不可能表達被統(tǒng)治階級的意志?！惨蚕嗷ヒ来嫦嗷ヒ蕾嚒车谒?，法律的階級〔國家〕意志的根底是利益，是統(tǒng)治階級的根本利益、整體利益、普遍利益。馬克思說：“法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行。〞2023年2、終極本質(zhì)

法律的根底是社會物質(zhì)生活條件，其中社會生產(chǎn)方式是最具有決定性的因素社會物質(zhì)生活條件是法的根源性存在根底。物質(zhì)生活條件——是包括地理環(huán)境、人口、社會生產(chǎn)方式諸因素在內(nèi)的綜合體。在社會物質(zhì)生活條件各要素中，生產(chǎn)方式具有決定性的意義。有什么樣的生產(chǎn)方式，就有什么樣的法律，離開了一定的生產(chǎn)方式，法就失去了存在的根據(jù)和根底，也就無從產(chǎn)生、存在和開展。法的關(guān)系，權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系是一定的物質(zhì)生產(chǎn)關(guān)系所表現(xiàn)的法權(quán)關(guān)系。2023年2、終極本質(zhì)馬克思說：“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般開展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系。〞“你們的觀念本身是資產(chǎn)階級的生產(chǎn)關(guān)系和所有制關(guān)系的產(chǎn)物，正像你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志一樣，而這種意志有內(nèi)容是由你們這個階級的物質(zhì)生活條件來決定的。〞因此法律不是獨立自足的，相比于生產(chǎn)方式、經(jīng)濟根底，它是派生的。2023年2、終極本質(zhì)法律是經(jīng)濟的集中表達和反映，法律本身具有內(nèi)在的經(jīng)濟邏輯、經(jīng)濟機制、經(jīng)濟屬性，一切法律問題，歸根到底都是經(jīng)濟關(guān)系、經(jīng)濟狀況、經(jīng)濟機制的反映和要求，任何一條法律，任何一種法律標(biāo)準(zhǔn)，任何法律體系無不表達經(jīng)濟方面的根本規(guī)律、根本原那么、根本要求。2023年2、終極本質(zhì)正如馬克思所說的，“法學(xué)家以為他是憑著先驗的原理來活動，然而這只不過是經(jīng)濟的反映而已。〞“只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時候都在不得不服從經(jīng)濟條件，并且從來不能向經(jīng)濟條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是說明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已。〞因此，一切法律現(xiàn)象都可以復(fù)原為經(jīng)濟現(xiàn)象，一切法律問題都可以歸結(jié)為經(jīng)濟問題。經(jīng)濟是法律的根底。2023年二、法的本質(zhì)的科學(xué)內(nèi)涵包括三個層次：〔一〕法的意志主體從人類社會法律的歷史開展來看，法的意志不過或者是統(tǒng)治階級意志或者是人民意志而已。在階級對立的社會之中，法是統(tǒng)治階級意志的表達。在社會主義社會之中，法只能是人民意志的表達。2023年社會主義法的意志主體我國社會主義法是人民意志的表達，主要理由有四：一是階級結(jié)構(gòu)所決定。在社會主義社會，階級結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變化。社會主義社會必然是敵對階級消失，人民成為國家和社會主人的社會。階級結(jié)構(gòu)的這一變化必然會反映在法律中，法律也就從歷史上的統(tǒng)治階級意志的表達轉(zhuǎn)變成為人民意志的表達。2023年社會主義法的意志主體二是人民地位所要求在社會主義國家，人民成為國家的主人。即使是在社會主義的初級階段，人民當(dāng)家做主既是理想也逐步地成為現(xiàn)實。人民的崇高地位決定了法律必須是其意志的表達。人民是國家和社會的主人，進行國家和社會管理的法律理當(dāng)是人民意志的表達，理當(dāng)是人民愿望和要求的反映。人民在法律上的主體地位，人民意志對法律的根本意義是不容疑心的。2023年社會主義法的意志主體三是國家本質(zhì)所制約國家的本質(zhì)制約著法律的本質(zhì)，國家的歸屬也制約著法律的歸屬。我國是人民共和國，是人民民主專政的社會主義國家，國家在本質(zhì)上就是屬于人民的。這個國家的法律理當(dāng)也必須是人民意志的表達。只有這樣，法律才符合國家本質(zhì)的規(guī)定性。法律對國家本質(zhì)的服從就是對人民的服從。2023年社會主義法的意志主體四是憲法制度所規(guī)定我國從臨時憲法性質(zhì)的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》到五四年憲法，直到現(xiàn)行憲法，任何一部憲法都確認了人民在國家政治生活和社會生活中的主人地位。它們都規(guī)定中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。由人民的立法權(quán)建立的法律制度當(dāng)然應(yīng)該是人民意志的表達。即使現(xiàn)有的法律在反映人民意志上還有種種缺乏和失誤，那也正是必須解決的問題，目標(biāo)依然應(yīng)該是表達人民的意志。2023年〔二〕法是標(biāo)準(zhǔn)化的國家意志首先，法是一種獨特的國家意志，是國家意志的表現(xiàn)形式。其次，法是標(biāo)準(zhǔn)化的國家意志。再次，法作為國家意志，主要表達在以下的幾個方面:一是法由國家制定或認可；二是法以國家的名義存在；三是法由國家的強制力保障實施。這是法具有國家意志屬性的主要表達與根本方面2023年〔三〕法最終決定于社會的物質(zhì)生活條件社會物質(zhì)生活條件——是指在特定社會中人們所賴以生存的各種物質(zhì)條件。它包括：地理環(huán)境、人口狀況、生產(chǎn)力開展水平等物質(zhì)因素。地理環(huán)境對于法的決定作用是十分重大的。生產(chǎn)力的開展更是對一國法律的狀況起著根本的決定作用。生產(chǎn)力的狀態(tài)決定著法律的開展程度。尤其是經(jīng)濟活動與科學(xué)技術(shù)方面的立法，與生產(chǎn)力的開展水平具有直接的聯(lián)系。生產(chǎn)力從根本上決定著相應(yīng)立法的開展水平與實際狀況。2023年意志：由物質(zhì)生活條件決定1.意志：征服、統(tǒng)治2.意志：物質(zhì)生活條件從1859年開始，瑞士國家十分樂意接受難民，隨后制定了接受難民的相關(guān)法律。但是，在將近100年過去的時候，1956年，匈牙利爆發(fā)革命，16000人涌入了瑞士。1968年，捷克發(fā)生動亂，114000人進入了瑞士。1975年，越南就有9000名難民在瑞士定居。在1970年代，平均每年就有1000名難民進入瑞士。而在1986年，平均每個月就有1000人申請難民待遇。瑞士國家終于無法忍受了，無論在經(jīng)濟上、文化上，還是政治上、習(xí)俗上，都出現(xiàn)許多難以克服的矛盾困難。瑞士后來出于無奈，只好舉行全民公決，修改了允許難民定居瑞士的法律。該案可知：無論是當(dāng)初制定允許難民定居的法律，還是后來修改相關(guān)的法律，其國家意志，都是和當(dāng)時的生活環(huán)境、需要有著密切聯(lián)系。2023年法的定義法——就是由國家制定或認可并保證實施的、規(guī)定人的權(quán)利、權(quán)力和義務(wù)的一種社會行為標(biāo)準(zhǔn)，是由社會物質(zhì)生活條件所決定、并受到經(jīng)濟以外因素影響的國家意志的表達。2023年需要注意的問題〔１〕法律與生產(chǎn)方式、經(jīng)濟根底的關(guān)系是非常復(fù)雜的，法有物質(zhì)制約性，有社會的根源，并不意味著法律總是與經(jīng)濟條件、經(jīng)濟規(guī)律、經(jīng)濟狀況完全相符合，完全同步，而是有一定的不一致性、不同步性，更為重要地是二者總是形成和保持一種動態(tài)的契合關(guān)系?！玻病撤删哂邢鄬Κ毩⑿?，有其自身的發(fā)生開展過程和規(guī)律。〔３〕除了社會物質(zhì)生活條件外，社會其他因素，如政治、思想、道德、文化、歷史傳統(tǒng)、民族、科技等等，也對法律、法律制度產(chǎn)生不同程度的影響，由此導(dǎo)致法律的多樣性、變異性和差異性。2023年第四節(jié)法的作用一、法作用的含義

法的作用——是指法律對于人的行為以及社會關(guān)系所帶來的影響。二、法的作用的特點1.法律作用具有人為性2.法律作用具有現(xiàn)實性3.法律作用具有局限性2023年三、法的作用的分類法律作用可分：法律的標(biāo)準(zhǔn)作用、法律的社會作用和可訴作用?！惨弧硺?biāo)準(zhǔn)作用。〔指引作用、評價作用、預(yù)測作用、教育作用、強制作用〕〔二〕社會作用?！采鐣?jīng)濟生活、政治生活、思想文化生活三個領(lǐng)域和政治職能、社會職能兩個方向〕〔三〕可訴作用。由法律標(biāo)準(zhǔn)的可訴性〔當(dāng)事人的可爭訟性、法院的可裁判性〕演變而來的可訴作用〔爭訟作用、裁判作用〕。2023年法的標(biāo)準(zhǔn)作用示意圖

指引本人的行為確定的指引和不確定的指引評價他人的行為合法與否教育一般人的行為示范和示警預(yù)測人們相互之間的行為強制違法犯罪行為2023年法律標(biāo)準(zhǔn)與其它標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別法律標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)性與道德標(biāo)準(zhǔn)、宗教標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)性，它們的區(qū)別在哪里？〔1〕法律標(biāo)準(zhǔn)具有國家強制性，而宗教標(biāo)準(zhǔn)和道德標(biāo)準(zhǔn)不具有國家強制性；〔2〕法律標(biāo)準(zhǔn)僅僅關(guān)注人的外在行為，而宗教標(biāo)準(zhǔn)和道德標(biāo)準(zhǔn)不僅關(guān)注人的外在行為，更多關(guān)注人的內(nèi)在思想動機；〔3〕法律標(biāo)準(zhǔn)以權(quán)力和義務(wù)為內(nèi)容，具有既關(guān)注人的權(quán)利又關(guān)注人的義務(wù)的雙向性，而宗教標(biāo)準(zhǔn)和道德標(biāo)準(zhǔn)具有只關(guān)注人的義務(wù)的單向性。2023年凡社會標(biāo)準(zhǔn)都具有標(biāo)準(zhǔn)作用，法律作為一種社會標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然也具有標(biāo)準(zhǔn)作用，而法律標(biāo)準(zhǔn)包含法律規(guī)那么和法律原那么，故法律規(guī)那么和法律原那么都具有標(biāo)準(zhǔn)作用，即指引、評價、預(yù)測、教育和強制五種作用。2023年法律標(biāo)準(zhǔn)的指引作用的類別有哪些？〔1〕根據(jù)指引對象人數(shù)是否特定，可分為個別性指引和標(biāo)準(zhǔn)性〔標(biāo)準(zhǔn)性指適用的對象具有不特定性、適用的時間具有前瞻性、適用的次數(shù)具有反復(fù)性〕指引?！?〕〔這一分類是屬于標(biāo)準(zhǔn)性指引的下位分類〕根據(jù)行為人是否有選擇的余地，可把標(biāo)準(zhǔn)性指引分為確定的指引和有選擇的指引。2023年司法考試題〔2006-1-52，多〕20世紀(jì)90年代初，傳銷活動在中國大陸流行時，法律法規(guī)對此沒有任何具體規(guī)定。當(dāng)時，執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)對這類案件的處理往往依據(jù)《民法通那么》第7條。該條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟方案，擾亂社會經(jīng)濟秩序。〞這說明法律原那么具有哪些作用？A法律原那么具有評價作用B法律原那么具有裁判作用C法律原那么具有預(yù)測作用D法律原那么具有強制作用答案：ABCD2023年司法考試題〔2002-1-32，多〕法的指引作用可以分為確定的指引和有選擇的指引，以下哪些表述屬于有選擇的指引？A憲法規(guī)定，公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯B合同法規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同C刑法規(guī)定，成心殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑D民法通那么規(guī)定，公民對自己的創(chuàng)造或者其他科技成果，有權(quán)申請領(lǐng)取榮譽證書，獎金或者其他獎勵答案：BCD2023年案例一:法的指引作用張某承租宋某一套住房，租期兩年，每半年結(jié)算一次租金，訂有書面合同，各執(zhí)一份。后因宋某要去國外繼承一筆遺產(chǎn)并定居國外，將該房賣給劉某，并辦理了交易手續(xù)，但未能及時通知張某。劉某買了此房后又在外地出差。半年之后，劉某以房主身份向張某收取房租，張某拒絕將租金向劉某交納。劉某向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》第80條〔其規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力〞〕，判劉某敗訴。2023年法理分析法的指引作用表現(xiàn)為：法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，為人們提供某種行為模式，指引人們可以這樣行為，必須這樣行為或不得這樣行為，從而對行為者本人的行為產(chǎn)生影響。法對人們行為的指引，也相應(yīng)有兩種方式：〔1〕有選擇性的指引;〔2〕確定性的指引。在上述的事例中，法院之所以判劉某敗訴，是因為<合同法>第80條的規(guī)定對人們的行為的指引是一種確定性的指引，宋某或劉某在進行房屋交易后必須按照合同法規(guī)定通知張某，否那么，要承擔(dān)一定的法律后果。2023年案例二:法的評價作用1998年，趙某想為其77歲高齡的母親投保，但保險合同規(guī)定被保險人應(yīng)該是年齡在70歲以下且身體健康的人，因此，趙某就通過關(guān)系修改了他母親的戶口年齡與保險公司簽訂了保險合同，而且分別在1998、2000年為其母親投保。2003年，趙某母親去世，保險公司在進行理賠調(diào)查時，趙某再次改了其母親入黨申請書上的年齡。由此，趙某獲得了保險公司理賠的27萬元。不久，保險公司向公安部門舉報趙某進行保險詐騙活動，隨后由檢察機關(guān)向人民法院提起訴訟，最終人民法院依據(jù)保險法54條的規(guī)定〔“投保人申報的被保險人年齡不真實的，并且真實年齡不符合合同約定年齡限制的，保險人可以解除合同，并在扣除手續(xù)費后，向投保人退還保險費，但自合同成立之日起逾二年的除外。〞〕，認定保險合同有效，判決趙某無罪。2023年法理分析法的評價作用同其指引作用是分不開的。如果說法的指引作用可以視為法的一種自律作用的話，那么法的評價作用可以視為法的一種律他作用。正因為法能夠指引人們的行為方向，才說明其屬于是一種帶有價值傾向和判斷的行為標(biāo)準(zhǔn)。同理，也正因為法具有對自己或他人的行為提供了判斷是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)，所以才具有指引人們行為的作用。而且法通過這些標(biāo)準(zhǔn)，影響人們的價值觀念，到達引導(dǎo)人們行為的作用。上述事例中，法院以該保險合同有效兩年內(nèi)保險人未解除合同為由，判保險合同有效。其以法律為依據(jù)評價趙某的行為是否具有法律效力，是否違法犯罪的，而不去評價趙某的行為是否符合道德，是否合理的問題。2023年案例三:法律的預(yù)測作用某水泥廠與某建筑公司簽訂一份水泥購銷合同。合同約定供方向需方供給水泥300噸，由供方分三批將水泥運至需方指定的施工地點。在合同履行的過程中，前兩批貨交付良好，需方驗收后已付清貨款。第三批貨起運時遇到陰雨天氣，大雨、暴雨持續(xù)不斷，貨物運輸途中遇到山洪爆發(fā)，公路被毀，致使水泥無法按時送到指定地點。水泥廠立即將這一情況通知了建筑公司，并在一星期后又將公路部門和氣象部門的有關(guān)證明材料送給對方。公路被修復(fù)后，水泥廠將第三批水泥送到指定地點。建筑公司驗收貨物后，拒付貨款，而且以水泥廠延誤送貨20天導(dǎo)致其停工損失為由，要求水泥廠承擔(dān)違約責(zé)任。2023年水泥廠向律師咨詢，律師告知，根據(jù)我國合同法第117、118條的有關(guān)規(guī)定即“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，局部或者全部免除責(zé)任〞、“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)在合理期限內(nèi)提供證明〞。由此，律師說，水泥廠的貨款一定能夠收回，而且至多承擔(dān)局部責(zé)任，甚至可以免除全部責(zé)任。水泥廠根據(jù)律師的建議向建筑公司所在地的法院提起訴訟，該法院判決結(jié)果與律師的說法根本一致。2023年法理分析法律的預(yù)測作用表現(xiàn)在：人們可以根據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定可事先估計到當(dāng)事人雙方將如何行為及行為的法律后果。分為兩種情況：〔1〕對如何行為的預(yù)測。即當(dāng)事人根據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定預(yù)計對方當(dāng)事人將如何行為，自己將如何采取相應(yīng)的行為。〔2〕對行為后果的預(yù)測。由于法律標(biāo)準(zhǔn)的存在，人們可以預(yù)見到自己的行為在法律上是合法的，還是非法的，在法律上是有效的，還是無效的，是會受到國家肯定、鼓勵、保護或獎勵的，還是應(yīng)受法律撤消、否認或制裁的。上述事例中，律師就是根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定預(yù)測法院將會做出怎樣的判決。這就表達出法律的預(yù)測作用。2023年案例四:法的教育作用2004年10月，某中學(xué)組織該校高一的學(xué)生參加了該校所在地的法院所舉行的某個刑事案件公開宣判大會。該校高一的學(xué)生通過參加這個公開宣判大會，具體地明確地知道了某種行為是犯罪行為，認識到法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。2023年法理分析法的教育作用表現(xiàn)在：通過法律的實施，法律標(biāo)準(zhǔn)對人們今后的行為發(fā)生直接或間接的誘導(dǎo)影響。法律具有這樣的影響力，即把表達在自己的規(guī)那么和原那么中的某種思想、觀念和價值灌輸給社會成員，使社會成員在內(nèi)心中確立對法律的信念，從而到達使法的外在標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)化，形成尊重和遵守的習(xí)慣。法的教育作用主要是通過以下方式來實現(xiàn)的：〔1〕反面教育。即通過對違法行為實施制裁，對包括違法者本人在內(nèi)的一般人均起到警示和警戒的作用?！?〕正面教育。即通過對合法行為加以保護、贊許或獎勵，對一般人的行為起到表率、示范作用。在這個事例中，該校高一的學(xué)生所受到的影響是法的一種教育作用。2023年〔二〕法的社會作用1、維護階級統(tǒng)治“秩序〞在階級對立社會中，根本的社會關(guān)系是對立階級之間的關(guān)系，社會的根本矛盾是對立階級之間的沖突和斗爭。對階級沖突和階級斗爭的控制是通過國家力量來進行的。以法作為工具，將階級關(guān)系納入法律秩序的范圍內(nèi)，使階級沖突和階級斗爭得到緩和，這是統(tǒng)治階級長期統(tǒng)治經(jīng)驗積累的結(jié)果，它比直接的暴力鎮(zhèn)壓高明得多。2023年2、執(zhí)行社會公共事務(wù)第一，維護人類社會根本生活條件。這些根本生活條件大致包括：最低限度的公共治安，慶祝會成員或絕大多數(shù)社會成員的人身案例，食品衛(wèi)生，環(huán)境衛(wèi)生，生態(tài)平衡，交通平安等。現(xiàn)代社會越來越多的公共案例法、人權(quán)法規(guī)、食品衛(wèi)生法、環(huán)境保護法、交通法都是為著這種目的而制定的。第二，維護生產(chǎn)和交換的秩序。其中包括確定生產(chǎn)管理的一般規(guī)那么，各種交易行為的根本標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定根本勞動條件等。第三，組織社會化大生產(chǎn)。生產(chǎn)社會化與社會開展同步的。隨著社會生產(chǎn)力的高度開展，科學(xué)技術(shù)的廣泛使用，生產(chǎn)的社會化程度越來越高，致使私人由于資金、技術(shù)和勞力的限制無法承擔(dān)社會經(jīng)濟開展所必需的水利、能源、交通、宇航、根底設(shè)施工程，于是國家通過立法來組織實施這些工程。2023年2、執(zhí)行社會公共事務(wù)第四，保護消費者的利益。確定使用設(shè)備、執(zhí)行工藝的技術(shù)規(guī)程，以及有關(guān)產(chǎn)品、勞務(wù)、質(zhì)量要求的標(biāo)準(zhǔn)，以保障生產(chǎn)平安，防止事故，保護消費者的利益。第五，推進教育、科學(xué)、文化的開展。教育、科學(xué)、文化的開展?fàn)顩r對于一個社會來說，具有長期穩(wěn)定的意義，以至決定著一個民族的生死存亡。所以，自古以來，特別是近代以來，各國都通過立法保障和推進教育、科學(xué)和文化事業(yè)，諸如義務(wù)教育法，科技振興法，專利、商標(biāo)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)法。2023年3、當(dāng)代中國法的社會作用就我國當(dāng)代社會而言，法的作用范圍是相當(dāng)廣泛的，作用的力度也是十分強大的。對我國社會主義法的作用曾經(jīng)有過各種不同的概括和表述。①法的處理人民內(nèi)部矛盾方面的作用，法在處理敵我矛盾方面的作用；②法的對內(nèi)作用，法的對外作用；③法在經(jīng)濟生活中的作用，法在政治生活中的作用，法在社會生活中的作用；④法在物質(zhì)文明建設(shè)中的作用，法在精神文明建設(shè)中的作用。2023年3、當(dāng)代中國法的社會作用有學(xué)者認為，我國法的主要作用是：①保障、引導(dǎo)和推進社會主義市場經(jīng)濟。②保障、引導(dǎo)和推進社會主義政治文明。③保障、引導(dǎo)和推進社會主義物質(zhì)文明和精神文明。④保障、引導(dǎo)和推進生態(tài)文明。2023年〔三〕可訴作用法的可訴性——是指基于法律規(guī)定,法律關(guān)系的主體在自身法益受到損害時,可以通過法院訴訟來尋求救濟。比方民法就有民事訴訟相對應(yīng)。凡法律都應(yīng)該能用于訴訟，這叫做法律的可訴性〔當(dāng)事人的可爭訟性、法院的可裁判性〕。由法律標(biāo)準(zhǔn)的可訴性〔當(dāng)事人的可爭訟性、法院的可裁判性〕演變而來的可訴作用〔爭訟作用、裁判作用〕。2023年〔四〕法的作用的局限性1、法只是許多社會調(diào)整方法的一種2、法的作用范圍不是無限的，也并非在任何總是上都是適當(dāng)?shù)?、法對千姿百態(tài)、不斷變化的社會生活的涵蓋性和適應(yīng)性不可防止地存在一定的限度4、在實施法所需人員條件、精神條件和物質(zhì)條件不具備的情況下，法不可能充分發(fā)揮作用。5、關(guān)注法律的無用論〔過去的觀念誤區(qū)〕和法律的萬能論〔事事依法為現(xiàn)在的觀念誤區(qū)〕。2023年法律發(fā)揮作用要受制于三個方面的要素：1、對人的要素①法律不是調(diào)整人的行為的唯一手段。人的行為有些領(lǐng)域不適合法律調(diào)整，如感情、友誼等。②法律不觸及人的思想根源。法律只調(diào)整人的外在行為，法律不能調(diào)整行為產(chǎn)生的原因即人的思想根源問題。③法律運作離不開人的因素。法律由人制定、為人制定、由人實施。立法者的水平有上下之別，因而法律有良惡之分；執(zhí)法者、司法者的文化素養(yǎng)有高低之別，所以司法的結(jié)果又有公正與偏私之別。法律的運作最終離不開人的作用，人的因素會影響法律發(fā)揮作用2023年法律發(fā)揮作用要受制于三個方面的要素：2、社會要素社會決定法律，一個社會的經(jīng)濟條件、道德素養(yǎng)、經(jīng)濟環(huán)境、文化環(huán)境、政治環(huán)境，都會對法律發(fā)生作用產(chǎn)生一定的影響。管仲說過：“倉廩實而知禮節(jié),衣食足而知榮辱〞,表達了經(jīng)濟對法律作用的影響。2023年法律發(fā)揮作用要受制于三個方面的要素：

3、法律自身的要素①法律自身有其局限性，法律關(guān)注的是人的行為的共性。法律標(biāo)準(zhǔn)具有抽象性、一般性、概括性，而法律所要適用的事實是特殊的、個別的、具體的。就會出現(xiàn)合法而不合理的現(xiàn)象。規(guī)那么相對于事實而言，顯得冷冰冰的不盡人情，這叫做法律規(guī)那么的——僵硬性。②法律具有穩(wěn)定性。法律是裁判案件的標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)必須穩(wěn)定，不能朝令夕改。這是法律的優(yōu)點，但這種優(yōu)點會帶來一定的缺點——法律的滯后性〔社會事實與關(guān)系是在變動不羈的，與相對穩(wěn)定的法律出現(xiàn)了時間上的差異〕。③人的預(yù)測能力是有限的，法律所調(diào)整的對象必然是有限的，于是出現(xiàn)了——法律的漏洞。④法律的表達最終離不開語言文字。生活中出現(xiàn)了“言者無意，聽者有心。〞；一部《紅樓夢》文本，有不同的解讀方式與角度。由此導(dǎo)致了——法律的模糊性。2023年司法考試題〔1999-1-37，多〕學(xué)者們認為，法律不是萬能的，其作用是有限的，其理由在于：①法律重視程序，不講效率；②法律調(diào)整外在行為，不干預(yù)人的思想觀念；③法律強調(diào)穩(wěn)定性，防止靈活性；④法律反映客觀規(guī)律，不表達人的意志。以下哪些選項是正確的？A④B①②C②D③2023年答案：CD2023年司法考