法學(xué)-代孕親子關(guān)系法律問題研究

ResearchonLegalIssuesofSurrogacyParent-childRelationshipAbstract:Modernsociety,moreandmorecouplesbecauseofinfertilityisdifficulttorealizewiththedesireofthechildren,inthetraditionalreproductivetechnologycan'tsatisfypeople'sneeds,humanassistedreproductivetechnologyrapiddevelopment,solvedthedifficultproblemsoneafteranotherbirthasurrogate,asoneoftheassistedreproductivetechnology,wascompletelybannedinChina,butthereisstillalotofcouplestakeriskshopetoborrowabdomenparturientDuetobannedsurrogate,surrogateparent-childrelationshiponlawthatisinablank,whichcausesaseriesofpaternitydisputes,thisleadstoafamilynotharmonious,evenmayaffectthesurrogatechildren'srightsandinterests,soitisveryurgenttostudylegalproblemssurrogateparenthood.Thefirstpartofthispaperfirstintroducessurrogateparenthoodproblembackgroundsignificanceandresearchmethod,thesecondpartexpoundsasurrogaterelatedtheory,thethirdpartexpoundsforeignsurrogateandlegalstatusofparent-childrelationship,thefourthpartproposedourcountrysurrogateparenthoodidentifiedontherelatedissues,thefifthpart,putforwardthesolutiontothisproblemKeywords:surrogacy,parent-childrelationship,identificationrulesKeywords:surrogateparent-childrelationshiprules目錄TOC\o"1-3"\h\u1緒論 81.1研究的背景和意義 81.1.1研究的背景 81.1.2研究的意義 91.2文獻(xiàn)綜述 101.2.1國外研究 101.2.2國內(nèi)研究 101.3課題研究方法和內(nèi)容 111.3.1研究方法 111.3.2研究內(nèi)容 122代孕的相關(guān)理論 122.1代孕的概述 122.1.1代孕的定義 122.1.2代孕的種類 132.2我國代孕與親子關(guān)系認(rèn)定的立法現(xiàn)狀 142.2.1關(guān)于代孕生育的立法現(xiàn)狀 142.2.2關(guān)于親子關(guān)系認(rèn)定的立法現(xiàn)狀 152.3代孕親子關(guān)系認(rèn)定的典型案例分析 162.3.1案例簡介 162.3.2案例分析與總結(jié) 173國外認(rèn)定親子關(guān)系的規(guī)則 173.1國外立法概況 183.2國外不同代孕模式的立法考察 183.3對國外代孕親子立法的評析 194.我國代孕親子關(guān)系認(rèn)定存在的法律問題 204.1代孕非合法化影響代孕親子關(guān)系立法的問題 204.1.1我國代孕的非合法化 204.1.2代孕非合法化對代孕親子關(guān)系的影響 214.2分娩者為母原則對代孕親子關(guān)系認(rèn)定的局限性 224.2.1對分娩者為母原則在不同生育模式下的對比 224.2.2代孕親子關(guān)系中使用分娩者為母原則的局限性分析 234.3代孕親子關(guān)系法律體系的缺位問題 244.3.1代孕主體的不明確的問題 244.3.2代孕技術(shù)無法律監(jiān)管的問題 255我國代孕親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的構(gòu)建 265.1代孕有限合法化 265.1.1代孕有限合法化的必要性 265.1.2對代孕技術(shù)進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管 275.2確立代孕親子關(guān)系的認(rèn)定原則 285.2.1使用有限開放原則 285.2.2使用代孕子女利益優(yōu)先原則 295.3認(rèn)定代孕親子關(guān)系法律的立法建議 305.3.1代孕主體的規(guī)制 305.3.2代孕協(xié)議的規(guī)制 315.4代孕子女法定父母的認(rèn)定規(guī)則 315.4.1法定母親的認(rèn)定規(guī)則 325.4.2法定父親的認(rèn)定規(guī)則 32結(jié)語 33參考文獻(xiàn) 34致謝 351緒論1.1研究的背景和意義1.1.1研究的背景親子關(guān)系與每個人都息息相關(guān)，其影響著人的發(fā)展，是社會關(guān)系的核心部分。當(dāng)今社會廣泛認(rèn)可的親子關(guān)系是指在自然生育中，父母與子女之間存在的關(guān)系。然而隨著工作生活壓力加大等原因，人們不孕不育率在不斷上升，而現(xiàn)代人工生殖輔助技術(shù)能較大解決不孕不育夫妻擁有子女的迫切需求，因此在無法自然生育的情況下，這種輔助生育方式成為許多不育家庭的選擇。代孕，作為此技術(shù)之一，但在我國卻對代孕的生育方式作出了禁止性的規(guī)定，導(dǎo)致許多家庭在明知法律作出禁止代孕的情況下，還是鋌而走險的選擇用代孕的方式去生育子女。代孕子女的出現(xiàn)，會與代孕中涉及的多個當(dāng)事人有聯(lián)系，因而由代孕所帶來的的親子關(guān)系法律問題會趨向復(fù)雜化難以解決。代孕技術(shù)被法律所禁止，導(dǎo)致這個技術(shù)所涉及的親子關(guān)系法律規(guī)制是一片空白，故引起了一系列的親子關(guān)系法律問題。1.1.2研究的意義代孕的最初的目的是作為人工輔助生育技術(shù)去幫助不孕不育的家庭解決生育難題。而代孕最終的結(jié)果是代孕子女的出現(xiàn)，這意味著一個跟傳統(tǒng)的親子關(guān)系完全不同的代孕親子關(guān)系需要被認(rèn)定。但是在我國代孕是違法行為且被完全禁止，因此法律對代孕子女與父母間的親子關(guān)系也并未作出相關(guān)規(guī)定，這也往往導(dǎo)致代孕親子關(guān)系混亂，常常引發(fā)糾紛。但是代孕子女不應(yīng)該為代孕違法行為所買單，其法律地位不應(yīng)該因代孕違法而被忽視，沒有代孕親子關(guān)系的規(guī)則時，會導(dǎo)致父母對代孕子女之間的監(jiān)護(hù)義務(wù)處于模糊狀態(tài)，這不利于代孕子女利益的維護(hù)，同時也不利于家庭的和諧與穩(wěn)定。研究代孕親子關(guān)系法律問題在現(xiàn)實生活中具有極大的意義，首先，研究此課題能完善代孕親子關(guān)系在我國的立法空白，其次是保護(hù)代孕子女的權(quán)益，最后由代孕親子關(guān)系引發(fā)的糾紛也能得到相應(yīng)的解決。1.2文獻(xiàn)綜述1.2.1國外研究目前國外對代孕親子關(guān)系的認(rèn)定上主要有血緣說、分娩說、契約說和子女利益最佳說四種學(xué)說。血緣說是指以代孕子女與父母的基因一致的原則來認(rèn)定法律上的親子關(guān)系，分娩說是以懷孕分娩的關(guān)系來確定親子關(guān)系。易穎.代孕親子關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則研究[D].重慶：西南政法大學(xué)，2018.13-14.例如法國，以分娩說為主來確定親子關(guān)系，也即代孕子女不得與委托夫妻建立起親子關(guān)系，而必須與分娩母親建立起親子關(guān)系，雙方任意一方違背此規(guī)則，將承擔(dān)刑事責(zé)任。但是有的國家認(rèn)為代孕中的代孕母親往往沒有意愿成為孩子的監(jiān)護(hù)人，僅僅靠分娩原則讓只是有意愿“借腹生子”的一方承擔(dān)未來對子女的責(zé)任，是無法保障子女的利益的。契約說是指代孕母親和另一委托代孕的夫妻之間有合同關(guān)系，兩方當(dāng)事人在合同中即按意思自治來確定親子關(guān)系，契約說在一定程度上反映私法中意思自治原則，子女利益最佳說是在確定代孕親子關(guān)系時以子女成長生活的最佳利益作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。例如德國，盡管認(rèn)定代孕是違法的，但是如果認(rèn)為代孕中委托夫妻收養(yǎng)子女更能保護(hù)代孕子女的最佳利益時，那么能夠允許委托夫妻以收養(yǎng)的形式成為代孕子女的法律父母，從而建立起親子關(guān)系。易穎.代孕親子關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則研究[D].重慶：西南政法大學(xué)，2018.13-14.1.2.2國內(nèi)研究我國對代孕行為處于完全否定的態(tài)度，禁止任何的醫(yī)務(wù)人員實施代孕技術(shù)，同時委托夫妻和代理孕母之間簽訂的代孕合同也是不被法律所承認(rèn)的，故代孕合同中委托夫妻與代孕母親所協(xié)商的代孕親子關(guān)系是不被承認(rèn)的，張會芳.代孕親子關(guān)系認(rèn)定法律問題研究[D].云南：云南大學(xué)，2017.15-16.而我國目前對代孕親子關(guān)系沒有具體的規(guī)定，傳統(tǒng)中認(rèn)定的親子關(guān)系有自然血親與擬制血親，但是代孕親子關(guān)系明顯不符合以上兩種親子關(guān)系，對傳統(tǒng)的親子關(guān)系有所沖擊。傳統(tǒng)的血親以自然分娩為基礎(chǔ)，子女擁有父母的基因，故以分娩者為母的規(guī)則，但是代孕也依舊按照“分娩者為母”的規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定。但是也有學(xué)者對此觀點進(jìn)行否定，認(rèn)為獨立的分娩者為母的觀點成為代孕認(rèn)定親子關(guān)系的唯一學(xué)說是不恰當(dāng)?shù)?，因為代孕中代孕母親與代孕子女之間并不是傳統(tǒng)意義上自然生殖的血親關(guān)系。張會芳.代孕親子關(guān)系認(rèn)定法律問題研究[D].云南：云南大學(xué)，2017.15-16.1.3課題研究方法和內(nèi)容1.3.1研究方法本文具體使用以下研究方法，第一文獻(xiàn)研究法，通過查閱文獻(xiàn)來研究代孕親子關(guān)系的資料，從而使本文的論點更加充分。第二案例分析法，通過分析我國現(xiàn)有的代孕案例來分析我國目前對代孕親子關(guān)系所引起的糾紛的認(rèn)定理論，第三比較分析法，通過了解國外對代孕持有的態(tài)度，認(rèn)識國內(nèi)與國外對代孕親子糾紛的解決方法，最后將兩者進(jìn)行對比，從而研究出現(xiàn)如今我國解決代孕親子關(guān)系糾紛的措施。1.3.2研究內(nèi)容代孕一直以來在我國屬于被禁止的地位，但是代孕因為能幫助不孕不育的家庭擁有子女，所以有許多家庭即使知道違法，依舊去嘗試，導(dǎo)致代孕一直處于禁而不止的現(xiàn)狀。代孕最后的結(jié)果是代孕子女的出現(xiàn)，代孕子女的親子關(guān)系并不是傳統(tǒng)的親子關(guān)系，因此傳統(tǒng)的親子關(guān)系不能調(diào)整這種特殊的親子關(guān)系。但是在我國目前因代孕被禁止的現(xiàn)狀導(dǎo)致沒有相關(guān)法律去調(diào)整代孕親子關(guān)系，這樣導(dǎo)致許多代孕親關(guān)系的糾紛出現(xiàn)。本文的內(nèi)容就是通過上述的研究方法，研究代孕中分娩出代孕子女，在代孕親子關(guān)系的法律空白現(xiàn)狀下，會導(dǎo)致何種問題的出現(xiàn)，并且提出如何解決代孕親子問題的對策。2代孕的相關(guān)理論2.1代孕的概述2.1.1代孕的定義代孕，是指具備生育能力的女性使用自己的子宮，用傳統(tǒng)懷孕生子的方式為他人生育孩子的行為。代孕行為中，為他人懷孕生育的一方通常被稱為代孕母親，或者被稱作代理孕母，而委托他人生育子女的委托方被稱為委托父母或代孕客戶，而代孕所生的子女被稱為代孕子女。2.1.2代孕的種類代孕的種類不同，意味著代孕親子關(guān)系爭議的類型也不同。代孕的情形分為多種，以代孕子女與委托夫妻或者代理孕母存在血緣關(guān)系的深淺來分類，王琴.代孕親子關(guān)系認(rèn)定研究[D].江蘇：楊州大學(xué)，2014.10-11.王琴.代孕親子關(guān)系認(rèn)定研究[D].江蘇：楊州大學(xué)，2014.10-11.完全代孕是指形成胚胎的基因均來自委托夫妻，代孕母親僅是分娩子女，與代孕子女沒有血緣關(guān)系。那么由此可能導(dǎo)致代孕母親和委托夫妻都與代孕子女有一定的聯(lián)系，從而引發(fā)親子關(guān)系的爭論，但是由于代理孕母只是孕育分娩，所以當(dāng)發(fā)生親子糾紛時，委托夫妻更處于優(yōu)勢的一方。部分代孕是指委托夫妻中丈夫一方提供精子與代孕母親提供的卵子孕育受精卵，或者代理孕母提供卵子與其他第三人提供精子組成受精卵讓代理孕母進(jìn)行孕育。此種代孕類型中代理孕母與代孕子女既有血緣關(guān)系也成為孕育分娩的母體，因此發(fā)生親子糾紛時，往往代理孕母處于有利的一方，但是此種代孕方式，法律父親是委托夫妻中丈夫的一方，與代理孕母沒有婚姻關(guān)系，對家庭制度造成一定非議，也會令代孕子女成為非婚生子女。捐胚代孕是指高珊珊.代孕所產(chǎn)子女法律地位研究[J].法制博覽，2018（03）.1-1高珊珊.代孕所產(chǎn)子女法律地位研究[J].法制博覽，2018（03）.1-12.2我國代孕與親子關(guān)系認(rèn)定的立法現(xiàn)狀2.2.1關(guān)于代孕生育的立法現(xiàn)狀原衛(wèi)生部在2001年時就曾頒布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》，前者主要規(guī)定如下：一，限定了該技術(shù)實施的主體，即只有醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了醫(yī)療的目的在得到相關(guān)行政部門的審批后才能開展這類技術(shù)。該主體未擴(kuò)大至個人以及商業(yè)機(jī)構(gòu)，且實施主體的目的也強(qiáng)調(diào)是為了醫(yī)療目的，不作任何商業(yè)化目的。二，強(qiáng)調(diào)了實施技術(shù)的保密性，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，不得有泄露或者私自采取精子、卵子的行為。同時禁止用此技術(shù)進(jìn)行性別篩選。三，規(guī)定違反此規(guī)章的處罰后果，處罰金錢范圍在3萬元以下，有責(zé)任人員行政處分，嚴(yán)重者追究刑事責(zé)任。后者的《辦法》是為了給前者的《辦法》一個良好的技術(shù)實施條件。主要規(guī)定實施人工生殖技術(shù)的精子來源的存放以及獲取條件、渠道等規(guī)定，并且規(guī)定只有符合一定條件的醫(yī)療機(jī)構(gòu)經(jīng)過審批才能獲取精子，符合相應(yīng)條件的男性才能提供精子。最后規(guī)定違反此規(guī)章的罰金范圍在一萬以下，并有警告，行政處分，刑事責(zé)任等處罰規(guī)定。這兩則《辦法》都禁止從事醫(yī)療的機(jī)構(gòu)和人員實施代孕方面的技術(shù)，也禁止將胚胎等作為買賣的物品進(jìn)行交易。李英芬.代孕所生子女親子關(guān)系確認(rèn)的法律問題研究[J].法制博覽，2017（02）.2-3.李英芬.代孕所生子女親子關(guān)系確認(rèn)的法律問題研究[J].法制博覽，2017（02）.2-3.2.2.2關(guān)于親子關(guān)系認(rèn)定的立法現(xiàn)狀我國目前沒有代孕親子關(guān)系的相關(guān)立法，但是何明潔.代孕行為之成因與分類辨析[J].法制博覽,2018(06):229-229.何明潔.代孕行為之成因與分類辨析[J].法制博覽,2018(06):229-229.對于傳統(tǒng)自然分娩的親子關(guān)系而言，張丹張丹.我國代孕生育中親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則研究[D].安徽：安徽財經(jīng)大學(xué).2017.22-23.對于人工授精模式的親子關(guān)系而言，這也不再是傳統(tǒng)的自然受孕生育的方式，但此技術(shù)作為醫(yī)療輔助生育的情況下也得到了認(rèn)可。在這種方式下生育的子女父母的親子關(guān)系，在最高院的1991年出臺的一則復(fù)函中有相關(guān)規(guī)定，具體內(nèi)容如下：實施人工授精的對象需建立在有婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)上，且夫妻雙方都同意以人工授精的方式生育子女。以此方式生育子女，那么同意進(jìn)行該方式的夫妻為其法定父母。這則《復(fù)函》適用范圍限定在人工授精的范圍內(nèi)，不包括其他的人工生育方式。2.3代孕親子關(guān)系認(rèn)定的典型案例分析2.3.1案例簡介陳某與羅某是一對夫妻，由于陳某無效不育，二人便通過代孕的方式生得一對龍鳳胎。但妻子陳某與代孕子女沒有血緣關(guān)系。因丈夫去世，代孕子女的祖父母認(rèn)為兒媳婦與孫子孫女不存在血緣關(guān)系，遂為了爭奪監(jiān)護(hù)權(quán)，將兒媳婦告上法庭。本案雙方爭議的焦點是能否以代孕違法而否認(rèn)代孕子女與委托夫妻之間的親子關(guān)系。一審認(rèn)為代孕子女與陳某不能形成收養(yǎng)的關(guān)系，雙方并未建立傳統(tǒng)的親子關(guān)系，故代孕子女無法律上的母親，因而把監(jiān)護(hù)權(quán)判給祖父母。而二審認(rèn)為陳某雖然與代孕子女沒有血緣關(guān)系，但是其與代孕子女居住時間長，且在此期間履行了撫養(yǎng)、教育的義務(wù)，雖不形成收養(yǎng)的關(guān)系但是可以形成繼父母之間的親子關(guān)系，因而進(jìn)行改判，最終妻子陳某獲得監(jiān)護(hù)權(quán)。2.3.2案例分析與總結(jié)從以上案例分析得出，目前我國面對代孕親子糾紛案時，不承認(rèn)代孕協(xié)議中雙方約定的代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬問題，而且在沒有代孕親子法律條文下，法官使用“分娩者為母”的規(guī)則來認(rèn)定親子關(guān)系中母親的一方，以血緣關(guān)系認(rèn)定法律上的父親。由于代理孕母與法律父親無婚姻關(guān)系，這種情況下代孕子女可能會被認(rèn)定為非婚生子女。同時在我國處理代孕親子問題時，使用分娩者為母的原則下也考慮兒童最大利益原則。案例的判決結(jié)果是值得肯定的，但是也凸顯了不足之處。該案例體現(xiàn)出我國在解決代孕親子關(guān)系的問題時，受到代孕非合法化的影響，即在否認(rèn)代孕的前提下進(jìn)行實務(wù)判案，這一點影響了代孕子女的法律地位認(rèn)定。同時解決實務(wù)時使用傳統(tǒng)的分娩者為母的原則，使判案過于生硬。3國外認(rèn)定親子關(guān)系的規(guī)則3.1國外立法概況代孕是每個國家都不能避免的話題之一，不同的國家有著不同的國情，故對待代孕的態(tài)度也不一致，所以在關(guān)于代孕的相關(guān)立法上自然就有不同的立法體系。國外對代孕的研究程度比我國的要更深入，他們王晴麟.比較法視角下我國代孕生育中親子關(guān)系認(rèn)定的研究[D].天津：天津師范大學(xué)，2018.10-11.王晴麟.比較法視角下我國代孕生育中親子關(guān)系認(rèn)定的研究[D].天津：天津師范大學(xué)，2018.10-11.3.2國外不同代孕模式的立法考察國外也有完全禁止代孕的國家，但是它們并不因此忽略代孕親子關(guān)系的立法，而是通過立法確立了有效且普遍的認(rèn)定規(guī)則。在此立法上具有代表性的國家有法國和德國。法國雖禁止代孕，但是在民法典中清楚地規(guī)定，代孕子女的法定母親是代理孕母，且不承認(rèn)其他任何的親子關(guān)系，如果委托夫妻或者代理孕母違反“分娩者為母”的規(guī)則，私下與代孕子女建立或者放棄親子關(guān)系，都會違反法律，甚至承擔(dān)刑事責(zé)任。德國，雖完全禁止代孕，但是在德國的民法典中也納入了代孕親子關(guān)系的相關(guān)規(guī)則，其以分娩者為母的規(guī)則認(rèn)定親子關(guān)系，然而同時也采用兒童最大利益的原則，承認(rèn)委托夫妻通過收養(yǎng)的方式與代孕子女建立起的親子關(guān)系。除了完全禁止代孕的國家外，也有承認(rèn)有限開放代孕的國家，典型代表的有英國。王偉.我國代孕問題的法律思考[J].法制與社會,2015(12):253-254.英國，明確禁止個人或中介機(jī)構(gòu)將代孕商業(yè)化，否則將承擔(dān)刑事責(zé)任。也就是說有限開放的程度排除了商業(yè)代孕。在代孕親子關(guān)系上，雖認(rèn)定代理孕母為法律上的母親，但是首次把代理孕母的合法丈夫視為法定父親，而不是以基因來確定其法律上的父親。與其他國家不一樣的是，若委托夫妻想與代孕子女建立親子關(guān)系，則能夠通過親權(quán)命令成為代孕子女的法定的父母。在行使親權(quán)命令時，需要滿足幾個條件，首先代孕子女需與委托夫妻的任一方有基因上的聯(lián)系，其次代孕是合法的，最后代孕子女已經(jīng)與委托夫妻共同生活一段時間。如果委托夫妻與代孕子女沒有任何的基因聯(lián)系下，也可以通過收養(yǎng)的方式成為其法定父母。這說明英國在代孕親子關(guān)系上不再單一使用分娩者為母的規(guī)則。王偉.我國代孕問題的法律思考[J].法制與社會,2015(12):253-254.3.3對國外代孕親子立法的評析各個國家對代孕親子關(guān)系的立法雖然各有不同，但是通過對以上各國家認(rèn)定規(guī)則的比較，可以發(fā)現(xiàn)一個國家對代孕的態(tài)度影響著其代孕親子關(guān)系的立法。對代孕持完全禁止的國家，不承認(rèn)代孕協(xié)議，在處理代孕親子關(guān)系糾紛時，通常使用分娩者為母的規(guī)則，而在一定程度上忽視血緣關(guān)系。并且在禁止代孕的同時，對委托夫妻的親權(quán)關(guān)系可規(guī)定較為嚴(yán)格，例如不允許其收養(yǎng)代孕子女或禁止轉(zhuǎn)移親權(quán)來阻止他們親子關(guān)系的建立。對代孕持有限開放的國家，通常將范圍限定在無償代孕內(nèi)，即禁止任何形式的商業(yè)代孕。在立法上，也有的國家也明確成為代理孕母的條件，以及委托父母和實施代孕機(jī)構(gòu)的條件，同時也規(guī)定實施商業(yè)代孕的行為將承擔(dān)刑事責(zé)任。采取有限開放代孕模式的國家通常都對代孕親子關(guān)系的立法規(guī)定較為完善。在解決代孕親子關(guān)系的規(guī)則上，最常使用的分娩者為母和兒童最大利益原則，前者持完全禁止代孕的國家常使用，以上分析可以得到，各國對代孕的行為都較為重視，也根據(jù)自己國家的國情對代孕作出相關(guān)立法，即使有的國家并不支持代孕，但是不會因此忽略代孕親子關(guān)系的立法，反而將其正式納入法律中。4.我國代孕親子關(guān)系認(rèn)定存在的法律問題4.1代孕非合法化影響代孕親子關(guān)系立法的問題4.1.1我國代孕的非合法化各國對代孕的立場關(guān)系著代孕親子關(guān)系的立法，我國也不例外。研究代孕親子關(guān)系法律問題是以代孕的立場為前提的，所以分析我國目前代孕非合法化的立場是必不可少的環(huán)節(jié)之一。我國目前對代孕持完全禁止的態(tài)度，這一態(tài)度導(dǎo)致我國代孕處于非合法化的現(xiàn)狀。代孕非合法化的目的是為了避免出現(xiàn)道德倫理問題，同時也是防止代孕的出現(xiàn)會代替?zhèn)鹘y(tǒng)的懷孕分娩模式，使社會秩序混亂、代孕分娩者和代孕子女出現(xiàn)健康隱患問題。但是就目前的現(xiàn)狀來看，代孕非合法化的弊遠(yuǎn)大于利。根據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，目前10.令狐克勇.論我國“代孕”的合法化[J].經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊,2018(7):5-5.1110.令狐克勇.論我國“代孕”的合法化[J].經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊,2018(7):5-5.114.1.2代孕非合法化對代孕親子關(guān)系的影響代孕非合法化的現(xiàn)狀，很顯然，使得代孕親子關(guān)系的立法得不到重視，從而處于立法缺位的狀態(tài)。代孕，對于不孕不育的家庭而言，可能使其家庭圓滿，并且與其他人工輔助生育技術(shù)相比，代孕技術(shù)大多是女性不孕不育選擇轉(zhuǎn)移生育到代孕母親身上去擁有子女的生育方式。如果完全禁止代孕，則意味著女性無法通過試管嬰兒等目前法律允許的人工生育方式擁有子女時，將實現(xiàn)不了自己的母親夢，或者鋌而走險進(jìn)行非法代孕。由于無法確定女性在代孕時會選擇何種類型的代孕方式，因此導(dǎo)致代孕親子關(guān)系很可能處于混亂、不穩(wěn)定的狀態(tài)，對于整個親子關(guān)系體系而言，更是一重沖擊。另一方面，李英芬.代孕所生子女親子關(guān)系確認(rèn)的法律問題研究[J].法制博覽，2017.（02）.3-4李英芬.代孕所生子女親子關(guān)系確認(rèn)的法律問題研究[J].法制博覽，2017.（02）.3-44.2分娩者為母原則對代孕親子關(guān)系認(rèn)定的局限性4.2.1對分娩者為母原則在不同生育模式下的對比在傳統(tǒng)的生育方式中，法定母親既是基因提供者又是孕育子女的分娩者，所以在認(rèn)定子女的法律母親時，往往使用分娩者為母的原則，這樣不僅避免復(fù)雜的認(rèn)定親子程序，也符合社會的倫理價值觀。而在面對如何認(rèn)定父親的問題上，一般使用婚生推定的方式確立法定父親。也就是說，分娩者為母的原則在傳統(tǒng)的生育模式中，雖然只是用來認(rèn)定母親，但是也不會對法定父親的認(rèn)定造成影響。在代孕的生育模式中，隨著代孕種類的不同，分娩者可能與代孕子女存在血緣關(guān)系，也可能僅僅是孕育分娩即不存在任何的血緣關(guān)系，那么適用分娩者為母的原則可能導(dǎo)致沒有血緣關(guān)系的母親與子女建立起親子關(guān)系，這一點與使用該原則來認(rèn)定傳統(tǒng)的親子關(guān)系的理想結(jié)果不同。同時分娩者為母的原則在代孕中僅能確定法定母親，對于法定父親的認(rèn)定，也不像傳統(tǒng)的親子關(guān)系認(rèn)定，可以直接使用婚姻推定的方式來進(jìn)行認(rèn)定。4.2.2代孕親子關(guān)系中使用分娩者為母原則的局限性分析分娩者為母的規(guī)則顯然是基于以往傳統(tǒng)生育方式上得出的，它在傳統(tǒng)的生育方式上認(rèn)定親子關(guān)系不會產(chǎn)生較大的問題。但是出現(xiàn)代孕的生育方式后，打破了分娩母親與子女的血親聯(lián)系，這無疑對傳統(tǒng)的“分娩者為母”的認(rèn)定規(guī)則造成一定的沖擊。如今，如果在代孕子女身上一味的堅持以分娩者為母的認(rèn)定規(guī)則，那么就是無視矛盾的存在。再者，代孕母親通常都是因委托夫妻的委托才分娩子女，往往沒有意愿去撫養(yǎng)代孕子女，且經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)也往往比委托父母的要弱，假如強(qiáng)行在代孕子女身上使用分娩者為其母的規(guī)定，那么是對代孕子女不利的，甚至有把代孕違法的后果讓代孕子女承擔(dān)的嫌疑。在上海市代孕糾紛案例中，有人認(rèn)為代孕母親與代孕子女雖然在血緣上沒有任何聯(lián)系，但是孕育的過程中付出的艱辛與情感上的聯(lián)系是無可置否的，然而這也不能忽視分娩者為母在代孕糾紛中出現(xiàn)的弊端問題。分娩者為母的原則假如在代孕上適用，意味著認(rèn)定親子關(guān)系不再重視血緣說，但是這樣會引發(fā)一個棘手的問題就是其僅僅只能確認(rèn)代孕子女的母親，而不能確認(rèn)代孕子女的父親。那么究竟是直接按照血緣關(guān)系還是代孕母親的社會關(guān)系即其合法丈夫來認(rèn)定親子關(guān)系，如果按照血緣關(guān)系，那么委托夫妻丈夫的一方是基因的提供者，這樣又陷入按照血緣說確認(rèn)親子關(guān)系，與分娩者為母不重視血緣說的理論又產(chǎn)生了一定的矛盾。4.3代孕親子關(guān)系法律體系的缺位問題4.3.1代孕主體的不明確的問題認(rèn)定代孕親子關(guān)系的最終目的是為了明確親子關(guān)系中各方的權(quán)利與義務(wù)的問題。但是目前代孕親子關(guān)系的法律認(rèn)定規(guī)則處于一個空白的階段。而代孕親子間權(quán)利義務(wù)的法律缺位最重要的原因是因為代孕的主體不明確。代孕的主體沒有法律規(guī)制，意味著代孕母親跟委托夫妻的適格主體沒有法律可以規(guī)制，那么這種現(xiàn)狀可能導(dǎo)致不符合我國其他法律規(guī)定的人進(jìn)行代孕，例如未成年、有遺傳疾病的人，甚至?xí)霈F(xiàn)近親之間代孕。同時，因為無法確定主體，那么代孕的種類更是難以確定，張會芳張會芳.代孕親子關(guān)系認(rèn)定法律問題研究[D].云南：云南大學(xué)，2017.22-234.3.2代孕協(xié)議無法律規(guī)制的問題我國現(xiàn)在沒有明確的條文規(guī)定代孕母親與代孕子女處于什么樣的關(guān)系，委托夫妻對代孕子女要負(fù)什么責(zé)任，能否建立起親子關(guān)系，代孕子女該由誰監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)，而代孕中往往簽訂的有關(guān)這方面權(quán)利義務(wù)的代孕協(xié)議，但是因為這些條款可能涉及身份權(quán)，所以不受私法的調(diào)整同時在實務(wù)中也不被承認(rèn)予以執(zhí)行。在沒有法律規(guī)制下，代孕協(xié)議也可能在違反我國其他法律條文下被簽署，這樣不僅直接影響到代孕中各當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，也延伸出更多的法律問題。盡管目前代孕協(xié)議被認(rèn)定為無效的，但是，仍有許多未走法律途徑而私下執(zhí)行代孕協(xié)議的當(dāng)事人。同時簽訂的代孕協(xié)議沒有專門的部門進(jìn)行審查，那么此種漏洞也讓許多違法的代孕協(xié)議存在，難以讓親子之間的權(quán)利義務(wù)到位。4.3.2代孕技術(shù)無法律監(jiān)管的問題代孕技術(shù)的實施是從源頭控制著一段親子關(guān)系的復(fù)雜程度，代孕的種類不同也是歸因于代孕技術(shù)的不同，但是真正的代孕問題不是停留在技術(shù)層面，而是如何對此技術(shù)進(jìn)行有效監(jiān)管。代孕技術(shù)立法缺位也意味著代孕技術(shù)沒有法律規(guī)制，得不到事前的審查和事后的監(jiān)督。代孕技術(shù)實則的難點其實不在于復(fù)雜的技術(shù)，而是在于如何對其進(jìn)行有效的監(jiān)督。沒有法律制度，代孕技術(shù)可能因得不到監(jiān)管被濫用，無規(guī)范化，偏離輔助生殖技術(shù)的初衷，成為盈利的工具。更嚴(yán)重的是，代孕母親的子宮可能像工具一樣被不法分子用來盈利，而代孕子女像物品一樣被有心之人篩選來到世上，這是對社會秩序的破壞也是在挑戰(zhàn)倫理底線。同時代孕技術(shù)實施后，得不到事后的監(jiān)管，難以確保代孕子女的健康，也無法追究因行為過錯導(dǎo)致代孕技術(shù)失敗的相關(guān)人員的責(zé)任。5我國代孕親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的構(gòu)建5.1代孕有限合法化5.1.1代孕有限合法化的必要性代孕一直都是客觀存在的，一味的規(guī)避代孕不能解決任何問題，相反其會以法律外更意想不到的形式存在。所以正視代孕行為的存在，結(jié)合我國的國情，對代孕有一個正確的立場，并且將其納入法律中，才能讓代孕在合理的條件下被使用。只有代孕在被承認(rèn)合理使用下，才能繼續(xù)探討代孕親子關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則。對于代孕的立場，持有限條件下的合法化的觀點是符合法理以及目前的代孕現(xiàn)狀的。一．代孕有限合法化是對生育權(quán)的一種保障。代孕的主要受益群體是一群不孕不育癥的患者，在原本就處于弱勢群體的他們，更應(yīng)獲得平等生育的權(quán)利。在代孕輔助人工生育技術(shù)的幫助下，能實現(xiàn)不孕不育群體的子女夢，假若一味的禁止代孕，王雅雅.代孕生育親子關(guān)系的法律認(rèn)定[D].廈門：華僑大學(xué)，2016.25-26實則是在剝奪他們的生育權(quán)。所以理應(yīng)將代孕有限的合法化，讓其成為保障這類群體生育權(quán)的工具。王雅雅.代孕生育親子關(guān)系的法律認(rèn)定[D].廈門：華僑大學(xué)，2016.25-26二.承認(rèn)代孕的有限合法化，明確代孕是作為自然分娩的一種補充，在確保自然分娩，作為人類長期以來繁衍自然規(guī)律的生育模式，是不可以被替代的，同時又意味著代孕在有限的范圍內(nèi)被承認(rèn)，那么與此同時，代孕子女的法律地位將會被提高，且代孕親子關(guān)系的認(rèn)定也就可以在此作出更多的特殊規(guī)定。代孕有限合法化也意味著牽涉代孕的各當(dāng)事人的行為在一定程度上是合法的，那么就能避免代孕親子關(guān)系走向不合法，遭來更多非議。三．在立法上，應(yīng)建立有關(guān)代孕的法律體系，明確代孕的性質(zhì)，將代孕有限合法化的范圍規(guī)定僅限于醫(yī)療范圍內(nèi)，而非商業(yè)等盈利的范圍，對代孕行為的種類也應(yīng)作出相關(guān)限制，避免代孕行為產(chǎn)生復(fù)雜的代孕親子關(guān)系，從而破壞倫理道德。另外，代孕有限合法化，例如代孕主體、代孕協(xié)議的有限合法化的規(guī)制對于代孕行為和代孕親子關(guān)系認(rèn)定的復(fù)雜程度都具有較大的影響，所以此部分放在下文進(jìn)行詳細(xì)規(guī)制。5.1.2對代孕技術(shù)進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管在立法上，代孕有限合法化的實施條件在于對此進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，嚴(yán)格監(jiān)管不僅能讓代孕技術(shù)在一個良好的環(huán)境下發(fā)展、被合理使用，而且能大幅度減少代孕親子關(guān)系的糾紛。在立法嚴(yán)格監(jiān)管上有以下幾點建議：立法上對實施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行嚴(yán)格審批。代孕技術(shù)的實施主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，實施什么種類的代孕技術(shù)，和這樣的行為可能產(chǎn)生什么親子糾紛，身為專業(yè)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)才對此最熟悉，所以立法上理應(yīng)加強(qiáng)對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格審批。審批的內(nèi)容可以是事先審批醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否達(dá)到可以進(jìn)行代孕行為的標(biāo)準(zhǔn)，例如醫(yī)療水平，醫(yī)療設(shè)備，醫(yī)護(hù)人員的資格條件等。也可以在事前就審批代孕機(jī)構(gòu)實施什么種類的代孕，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供專業(yè)的代孕實施報告。這樣既保證代孕違背醫(yī)療目的被濫用，也能保證代孕親子關(guān)系不再破壞道德倫理，減少了親子糾紛。加強(qiáng)事后監(jiān)管的立法。一個完整的代孕技術(shù)實施的周期長，并且代孕技術(shù)復(fù)雜，潛在隱患未知，所以更需要公權(quán)力介入進(jìn)行監(jiān)管。例如，實施了代孕技術(shù)后，對代孕子女以及代孕母親的健康進(jìn)行登記，這樣給代孕中有可能受到健康隱患的當(dāng)事人一定的安全保障，同時也完善了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的事后責(zé)任制度。5.2確立代孕親子關(guān)系的認(rèn)定原則5.2.1使用有限開放原則有限開放的原則在代孕和認(rèn)定代孕親子關(guān)系上都是非常重要的原則之一。其在較大的程度上能避免許多糾紛的產(chǎn)生。在代孕上，有限開放原則既可以用來作為允許代孕有限合法的條件，也可以用來禁止某些代孕的類型或者代孕的行為。例如為了避免代孕觸發(fā)道德倫理風(fēng)險，有限開放原則就可以用來禁止商業(yè)代孕，確保代孕技術(shù)不是一條商業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈，讓代孕技術(shù)成為人類有益的工具，而不是超越解決問題奔向牟利。允許代孕收取一定的代孕補償金，商業(yè)代孕的盈利金與適當(dāng)?shù)拇醒a償金是兩個不一樣的概念，前者破壞了社會的公序良俗，沖擊人們的道德倫理，而后者是為了保障代孕母親在懷孕生子時的權(quán)益，有利于維護(hù)社會秩序。在代孕的主體上或者實施代孕技術(shù)上都可以使用這個原則，這一點，后文再作詳細(xì)闡述。有限開放原則也可以適用于代孕協(xié)議上，也就是通過專門的法律條文去嚴(yán)格規(guī)制代孕協(xié)議的內(nèi)容，僅允許代孕協(xié)議中約定某一些內(nèi)容，這樣避免代孕子女被商品化，代孕親子關(guān)系的人身權(quán)特性也不會通過私下約定進(jìn)行任意改變，有效維護(hù)了私法不能規(guī)定人身權(quán)的特點。代孕協(xié)議的詳細(xì)規(guī)制，后面再作闡述。5.2.2使用代孕子女利益優(yōu)先原則代孕親子關(guān)系的認(rèn)定關(guān)系到多方當(dāng)事人，但是對于代孕子女來說，關(guān)系是最密切影響是最大的，且在認(rèn)定代孕親子關(guān)系的規(guī)則上適用子女利益優(yōu)先原則較為符合代孕中代孕母親與親子沒有血緣關(guān)系的分娩模式，所以把子女的的利益放在首位是必要的。代孕子女利益優(yōu)先原則是指在發(fā)生代孕親子關(guān)系的糾紛時，應(yīng)將子女的利益放在第一位，并且將此作為構(gòu)建代孕親子關(guān)系法律體系的一項基本原則，貫穿整個體系。傳統(tǒng)的分娩者為母的原則對于傳統(tǒng)的親子關(guān)系認(rèn)定是正當(dāng)合理的，但是對于代孕的特殊情況，再適用此原則會產(chǎn)生諸多矛盾。代孕是基因提供者與孕育分娩者分離的一種生育模式，14.王琴.代孕親子關(guān)系認(rèn)定研究[D].江蘇：揚州大學(xué)，2014.24-2514.王琴.代孕親子關(guān)系認(rèn)定研究[D].江蘇：揚州大學(xué)，2014.24-25在具體的案例中，可能會因為該原則的直接適用，因為標(biāo)準(zhǔn)模糊，造成不同的判案結(jié)果，但是這一點可以通過法律規(guī)制并且給予判案者一定的自由裁量權(quán)來解決。那么該如何把這個原則的最大優(yōu)勢發(fā)揮出來，以下有幾個建議：第一,考慮代孕母親和委托夫妻對代孕子女的撫養(yǎng)意愿，只有保證具有主動積極性的撫養(yǎng)人才是對代孕子女健康生活的保證，而且應(yīng)考慮撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)能力，例如全方位的考慮撫養(yǎng)人的生活習(xí)慣，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，道德品質(zhì)等因素。第二，公權(quán)力應(yīng)介入到代孕協(xié)議中，事先審查代孕協(xié)議中的規(guī)定是否符合子女利益最大化，并且在事后監(jiān)督親子之間的義務(wù)是否到位。第三，在發(fā)生代孕親子關(guān)系糾紛時，用子女利益優(yōu)先原則解決法定母親的同時，也可以根據(jù)此確定法定父親，從而避免分娩者為母的原則只能確定法定母親的尷尬。5.3認(rèn)定代孕親子關(guān)系法律的立法建議5.3.1代孕主體的規(guī)制對代孕主體進(jìn)行一定規(guī)制，不僅有助于明確各當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而且能有效有效避免因當(dāng)事人的關(guān)系復(fù)雜而引起的親子糾紛。由于親子關(guān)系源于婚姻家庭制度，而代孕親子關(guān)系可能沖擊傳統(tǒng)的親子關(guān)系和婚姻家庭制度，為避免這個問題，因此立法上需要對代孕中雙方當(dāng)事人的資格條件進(jìn)行規(guī)制，例如立法上15.費孝通.《鄉(xiāng)土中國生育制度》[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000.125-126.將代孕的主體即委托夫妻和代孕母親的資格條件限定在已婚的狀態(tài)，同時明確成為代孕母親要征得其丈夫的同意和已經(jīng)孕育過子15.費孝通.《鄉(xiāng)土中國生育制度》[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000.125-126.5.3.2代孕協(xié)議的規(guī)制在立法上嚴(yán)格規(guī)制代孕協(xié)議的內(nèi)容也是明確代孕親子關(guān)系中各方權(quán)利義務(wù)的重要條件之一。代孕協(xié)議目前在我國是無效的協(xié)議，但是在有限開放代孕作為代孕親子關(guān)系立法的前提時，代孕協(xié)議被合理規(guī)制是不可避免的一個重要環(huán)節(jié)。代孕協(xié)議具體規(guī)制可以由相關(guān)領(lǐng)域的專家們共同負(fù)責(zé)起草一個標(biāo)準(zhǔn)化的模板，這個模板可以作為代孕中雙方當(dāng)事人的一個標(biāo)準(zhǔn)參考，這樣能在代孕過程有效避免許多糾紛。其次，明確在代孕協(xié)議中委托夫妻與代孕母親可以規(guī)定各自的權(quán)利與義務(wù)，但是這個義務(wù)是指在傳統(tǒng)親子之間必須遵守的義務(wù)外，還應(yīng)盡的其他義務(wù)，且不能與身份權(quán)等私法不能規(guī)定的權(quán)利相違背。例如，雙方可規(guī)定委托夫妻有權(quán)監(jiān)督代孕母親在懷孕期間對胎兒的行為，而代孕母親有權(quán)獲得在懷孕分娩間的補償費用、護(hù)理費用等，同時雙方對此有信息保密權(quán)。也可以在代孕協(xié)議中規(guī)定若產(chǎn)生糾紛，應(yīng)先找相關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解，并且優(yōu)先保障子女的利益。這樣既保障了代孕協(xié)議不侵犯親子之間的人身權(quán)特性，也能發(fā)揮私法的優(yōu)勢。5.4代孕子女法定父母的認(rèn)定規(guī)則5.4.1法定母親的認(rèn)定規(guī)則在確認(rèn)代孕子女的法定母親時，使用的認(rèn)定規(guī)則應(yīng)遵守子女最大利益的原則，同時，代孕親子關(guān)系源于婚姻家庭制度，所以應(yīng)該保證婚姻制度存在下，去根據(jù)不同種類的代孕來分類討論。而完全代孕中委托夫妻與代孕子女既有血緣關(guān)系，同時基于婚姻制度上，所生子女為婚生子女，這種代孕的種類不破壞倫理道德，是值得被接受的。對于局部代孕和捐胚代孕，代孕子女與分娩者有血緣關(guān)系，且是其分娩的，委托夫妻與代理孕母間涉及的關(guān)系也復(fù)雜，此種代孕應(yīng)予以禁止。在完全代孕下，考慮代孕子女的最大的利益，通常委托夫妻不僅對代孕子女的撫養(yǎng)意愿最強(qiáng)烈，且撫養(yǎng)的條件對代孕子女的生活也是理想的。所以委托夫妻建立在婚姻基礎(chǔ)上，雙方都提供基因，從而組成胚胎，代孕母親孕育分娩的完全代孕的種類下，代孕子女的法定母親應(yīng)該認(rèn)定為委托夫妻中妻子的一方。雖然局部代孕和捐胚代孕應(yīng)予以禁止，但是這種復(fù)雜的代孕方式仍然可能會出現(xiàn)，不能因為禁止此種代孕模式而讓這種親子關(guān)系的立法處于空白。在這樣復(fù)雜的代孕情況下，因為代理孕母與代孕子女沒有血緣關(guān)系，分娩者通常與代孕子女有天然的血親關(guān)系又是將子女孕育分娩的分娩者，所以此種生育雖然有委托妻子的參與，但是與傳統(tǒng)的母親懷孕生育相同，應(yīng)將分娩者認(rèn)定為法定母親。5.4.2法定父親的認(rèn)定規(guī)則法定父親的認(rèn)定與法定母親的認(rèn)定一樣，需要考慮子女的最大利益，在婚姻制度的基礎(chǔ)上根據(jù)代孕種類的不同進(jìn)行分別討論。但是在認(rèn)定法定父親時，存在著血緣主義與婚姻家庭主義兩種需要討論的地方。由于代孕中，在許多代孕模式上，委托丈夫都與代孕子女有血緣關(guān)系，但是委托妻子并沒有，如果考慮血緣主義，認(rèn)定法定父親為委托丈夫，那么會使代孕子女處于非婚生的地位，同時也是承認(rèn)這種應(yīng)禁止的代孕方式對父親認(rèn)定無任何影響，而對母親認(rèn)定有影響，會導(dǎo)致區(qū)別認(rèn)定的矛盾出現(xiàn)。如果考慮婚姻家庭主義下，認(rèn)定法定父親，那么對