淺析第三方支付中的刑事風(fēng)險及規(guī)制

淺析第三方支付中的刑事風(fēng)險及規(guī)制摘要第三方支付是目前社會熱點話題之一，本文將通過對第三方支付中的基本法律關(guān)系入手，以兩種最基本、亦是最常見的支付模式為研究的出發(fā)點，對第三方支付的行為模式進行分析。在此基礎(chǔ)上，本文將結(jié)合立法現(xiàn)狀，剖析第三方支付中不同主體可能遇到的刑事風(fēng)險，這包括公法和私法視野下的刑事風(fēng)險；以此為進路，進而從三個方面提出對第三方支付刑事風(fēng)險的規(guī)制對策，即是加強第三方支付活動參與各方行為的監(jiān)管，完善現(xiàn)行針對第三方支付活動的刑事立法，并且加強對第三方支付有關(guān)刑法問題的司法審判的指導(dǎo)工作，全面地管控、規(guī)制第三方支付中的刑法風(fēng)險。關(guān)鍵詞：第三方支付刑事風(fēng)險刑法規(guī)制

目錄1前言 前言1.1本文研究背景在如今的社會中，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為了公眾購物、投資的一種媒介，互聯(lián)網(wǎng)金融也由此蓬勃發(fā)展。支付是互聯(lián)網(wǎng)金融的核心功能之一，也是現(xiàn)在公眾推廣度最高的功能之一。作為互聯(lián)網(wǎng)金融的最大推進者之一，第三方支付所扮演角色的重要性不言而喻。從發(fā)展源頭來看，第三方支付源于美國的獨立銷售組織（ISO）制度，指以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)，通過由非銀行的第三方機構(gòu)經(jīng)營的網(wǎng)上支付平臺，在消費者、商家和銀行之間建立連接，起到信用擔(dān)保和技術(shù)保障的作用，實現(xiàn)資金從消費者到商家的轉(zhuǎn)移。[[][]參見黃楊周,劉婷.刑事法視野下第三方支付問題研究.現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè),2010,22(24):315-317.但是，在發(fā)展的同時，第三方支付也不可避免地會產(chǎn)生相應(yīng)的風(fēng)險，包括，如數(shù)據(jù)安全風(fēng)險、資金沉淀風(fēng)險、網(wǎng)上洗錢風(fēng)險、虛擬貨幣風(fēng)險、信用卡套現(xiàn)風(fēng)險、交易糾紛風(fēng)險、法律責(zé)任風(fēng)險等等。這些風(fēng)險都會導(dǎo)致第三方支付之不法使用，對生產(chǎn)、生活產(chǎn)生危害，而這種危害的嚴(yán)重程度有可能超出民法及行政法規(guī)制的范圍，此時刑法就會介入，對第三方支付的相關(guān)行為進行規(guī)范。對此,刑法的介入必要而現(xiàn)實。第三方支付的參與者的復(fù)雜性決定了其法律關(guān)系的復(fù)雜性，也就導(dǎo)致了刑事風(fēng)險的復(fù)雜性。第三方支付活動的主要參與者包括第三方支付機構(gòu)及其他第三方。作為第三方支付機構(gòu)，其不法行為可能會觸犯非法經(jīng)營罪、信用卡詐騙罪，以及侵犯個人隱私的犯罪。第三方支付機構(gòu)以外的其他第三方，其主體多種多樣，其中包括第三方支付平臺的使用者，利用支付平臺進行洗錢、詐騙，構(gòu)成洗錢罪、詐騙罪等；消費者或其他人竊取存儲在第三方支付平臺服務(wù)器中的支付平臺使用者的信息，甚至加以濫用，構(gòu)成盜竊罪、信用卡詐騙罪等。1.2國內(nèi)外研究現(xiàn)狀在本文的研究主題之下，國內(nèi)的法學(xué)研究顯然比國外的法學(xué)研究更為完備，也更具有邏輯性。從國外研究而言，第三方支付雖然由國外率先使用，但是其推廣程度十分有限，而且其支付形式非常單一，一般常見形式就是進行網(wǎng)絡(luò)支付的線上模式，因此其刑法監(jiān)管上并沒有產(chǎn)生具有重大意義的風(fēng)險，因此國外的刑法風(fēng)險研究幾乎缺失。放眼于國內(nèi)，近些年來網(wǎng)絡(luò)支付在國內(nèi)，尤其是大陸地區(qū)發(fā)展極其迅猛，人們在日常生活中甚至可以脫離現(xiàn)金而生活，這使得第三方支付在國內(nèi)支付領(lǐng)域的地位很高，應(yīng)用程度也十分驚人。在這種背景下，有相當(dāng)多的學(xué)者從不同的法律領(lǐng)域、不同的角度對第三方支付已經(jīng)出現(xiàn)或可能出現(xiàn)的法律問題進行剖析。就刑法而言，我國現(xiàn)有的研究雖然數(shù)量上可觀，但從研究內(nèi)容上看，并不全面。一些文獻只關(guān)注于某一個刑法風(fēng)險問題進行深入探討，這種研究缺乏全面性；[[]例如孫盈.第三方支付方式下冒用行為的刑法規(guī)制——以支付寶花唄為例.黑龍江工業(yè)學(xué)院學(xué)報(綜合版),2019年,19(06):90-94.楊志瓊.利用第三方支付非法取財?shù)男谭ㄒ?guī)制誤區(qū)及其匡正.政治與法律,2018(12):36-50.]除此之外，一些文獻又只對第三方支付整體進行了較為淺顯層次的研究，并沒有提出針對性的問題，也沒有對具體的問題進行分析。[]例如孫盈.第三方支付方式下冒用行為的刑法規(guī)制——以支付寶花唄為例.黑龍江工業(yè)學(xué)院學(xué)報(綜合版),2019年,19(06):90-94.楊志瓊.利用第三方支付非法取財?shù)男谭ㄒ?guī)制誤區(qū)及其匡正.政治與法律,2018(12):36-50.[]例如張澤辰,江奧立.第三方支付的刑事風(fēng)險與防控措施.犯罪研究,2017(03):94-101.徐博強.論第三方支付的法律風(fēng)險與刑法立場.稅務(wù)與經(jīng)濟,2017(05):38-42.1.3研究目的和意義總體而言，第三方支付平臺的刑法風(fēng)險樣式多種，涉及的主體十分復(fù)雜，使對這一問題的研究變得非常重要。本文通過分析第三方支付的各種行為模式對第三方支付行為進行大概分類并從而厘清行為各方的法律關(guān)系；在此基礎(chǔ)上分析第三方支付行為過程中的刑事法律風(fēng)險；之后結(jié)合當(dāng)前立法現(xiàn)狀總結(jié)提出對第三方支付行為中風(fēng)險管控的法律意見。本文的意義在于，除了對現(xiàn)有的文獻中的觀點進行歸納之外，揚其長而避其短，以重點支付模式為切入點，解析最常見的法律問題與法律關(guān)系，并且在重點中挖掘全面研究，在本領(lǐng)域中獲得具有廣泛適用性的研究成果。

2第三方支付的行為模式分析2.1網(wǎng)絡(luò)支付模式網(wǎng)絡(luò)支付最為典型并被大眾熟知、最多操作，它指的是通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)起支付指令，并在購買者和銷售者之間進行資金交換和轉(zhuǎn)移，從而完成買賣雙方之間的支付結(jié)算的模式。當(dāng)前第三方支付的大致流程是（以網(wǎng)絡(luò)購物為例）：賣方在互聯(lián)網(wǎng)購物平臺（例如：淘寶、阿里巴巴）上加購貨品后，使用第三方支付平臺（例如：支付寶）提供的賬戶進行付款，此時貨款并不進入賣方賬戶，然后由第三方支付平臺發(fā)出通知告知賣家進行發(fā)貨并對貨款的到達進行提示。買方收貨驗貨后，即可在購物平臺點擊確認(rèn)收貨，這一行為被視為同意并通知第三方支付平臺付款給賣家，第三方支付平臺再將款項轉(zhuǎn)至賣家賬戶。例外情形是買方對所收到的貨品不滿意進行退貨，則由賣方進行收到退貨的確認(rèn)從而通知第三方支付平臺將貨款退還給買方。有學(xué)者將這一模式進行詳細(xì)分類，分為“網(wǎng)關(guān)模式”與“平臺模式”兩種類型。[[]參見張澤辰,江奧立.第三方支付的刑事風(fēng)險與防控措施.犯罪研究,2017(03):94-101.徐博強.論第三方支付的法律風(fēng)險與刑法立場.稅務(wù)與經(jīng)濟,2017(05):38-42.]前者指第三方支付平臺所收集的網(wǎng)上支付電子信息，依然需要通過特定網(wǎng)關(guān)，即互聯(lián)網(wǎng)公共網(wǎng)絡(luò)和銀行內(nèi)部的專用網(wǎng)絡(luò)間網(wǎng)關(guān)安全接口進行傳遞。后者指支付行為在第三方支付機構(gòu)自己開發(fā)的支付平臺上運行。所有在該平臺協(xié)議下進行交易、接受該平臺服務(wù)的用戶（包括賣方與買方），必須首先在該支付平臺上開設(shè)一個（虛擬）賬戶進行收付款。從性質(zhì)上看，該虛擬賬戶可以被視為支付通道，目的在于通過簡單的操作幫助支付雙方通過網(wǎng)關(guān)在（多個）銀行賬戶間結(jié)算，或完成虛擬賬戶間的轉(zhuǎn)賬。從性質(zhì)上看，為方便理解，可以認(rèn)為該虛擬賬戶是雙方成功支付及安全交易的中介。[[]參見張澤辰,江奧立.第三方支付的刑事風(fēng)險與防控措施.犯罪研究,2017(03):94-101.徐博強.論第三方支付的法律風(fēng)險與刑法立場.稅務(wù)與經(jīng)濟,2017(05):38-42.[]參見任超.網(wǎng)上支付金融消費者權(quán)益保護制度的完善.法學(xué),2015(05):82-91.出于對第三方支付中產(chǎn)生的法律風(fēng)險的把控，有必要借助于刑法對其加以約束。因此本文首先要考慮的問題即是：第三支付的行為模式如何，各個環(huán)節(jié)如何在法律層面定性，從而研究第三方支付在各個環(huán)節(jié)中可能出現(xiàn)的風(fēng)險，從而才能提出相關(guān)建議。對客觀支付行為進行直觀分類，則可分為第三方支付存在網(wǎng)絡(luò)支付模式、預(yù)付卡發(fā)行模式[[]因為“單用途儲值卡”具有一定的封閉性，因此該模式以“多用途儲值卡”為典型。參見李兆俊.儲值卡監(jiān)管的雙軌制.互聯(lián)網(wǎng)金融與法律,2015.]、銀行卡發(fā)單模式[[[]因為“單用途儲值卡”具有一定的封閉性，因此該模式以“多用途儲值卡”為典型。參見李兆俊.儲值卡監(jiān)管的雙軌制.互聯(lián)網(wǎng)金融與法律,2015.[]參考相關(guān)條例《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第一章第二條.本辦法所稱銀行卡收單，是指通過銷售點（POS）終端等為銀行卡特約商戶代收貨幣資金的行為?！币约啊躲y行卡收單業(yè)務(wù)管理辦法》第一章第二條.本辦法所稱銀行卡收單業(yè)務(wù)，是指收單機構(gòu)與特約商戶簽訂銀行卡受理協(xié)議，在特約商戶按約定受理銀行卡并與持卡人達成交易后，為特約商戶提供交易資金結(jié)算服務(wù)的行為。”可以總結(jié)該類型第三方支付業(yè)務(wù)模式存在三要素：以POS機等終端為手段，以特約商戶為主體，以代收貨幣資金為內(nèi)容。2.2二維碼支付模式這一支付模式同樣為消費者及商家所熟知并廣泛應(yīng)用于當(dāng)前市場交易中，尤其適用于小宗貨品交易與即時交易。根據(jù)使用方法的不同，該支付模式可以分為線上和線下兩種支付模式。二維碼的線上支付流程以以下為典型：消費者或稱買方將商品進行加購并確認(rèn)購買，后通過網(wǎng)絡(luò)利用相關(guān)支付應(yīng)用掃描二維碼，此后該支付應(yīng)用會轉(zhuǎn)至“確認(rèn)支付”界面，消費者可以在此界面通過輸入密碼、按指紋密碼等方式確認(rèn)貨款數(shù)額并成功支付，至此支付流程完成。在上述過程里，實際上二維碼的功能是“支付鏈接”。而線下支付方式，有學(xué)者提出該方式是移動支付和銀行卡收單模式的結(jié)合。[[]參見王志宇.二維碼支付到底還能走多遠(yuǎn)？.[]參見王志宇.二維碼支付到底還能走多遠(yuǎn)？.互聯(lián)網(wǎng)金融與法律,2015年,第1期；張澤辰、江奧立.第三方支付的刑事風(fēng)險與防控措施.犯罪研究,2017年,第3期。

3第三方支付的基本法律關(guān)系分析第三方支付中存在兩類法律關(guān)系：一類是公法上的關(guān)系，公法關(guān)系眾所周知是指公權(quán)力機關(guān)行使行政職能與其他主體形成的法律關(guān)系，在第三方支付的語境下指的是政府監(jiān)管部門依據(jù)與第三方支付有關(guān)的各種法律淵源對相關(guān)機構(gòu)的行為進行約束和監(jiān)管而形成的法律關(guān)系。第二類是私法上的關(guān)系，指的是兩個私主體之間因為法律行為發(fā)生的法律關(guān)系，在第三方支付的語境下指的是第三方支付機構(gòu)與使用者即用戶，包括買方/消費者和賣方/商戶，之間的關(guān)系，以及第三方支付機構(gòu)與銀行之間的業(yè)務(wù)關(guān)系。3.1公法上的法律關(guān)系分析本文對公法上的法律關(guān)系分析著重放在對與第三方支付相關(guān)的法律和規(guī)范性文的分析。從2009年8月中國人民銀行，銀監(jiān)會，公安部，工商總局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強銀行卡安全管理、預(yù)防和打擊銀行卡犯罪的通知》[[]該通知限制了銀行的業(yè)務(wù)權(quán)限，規(guī)定“銀行卡受理終端不得受理社會企業(yè)發(fā)行的銀聯(lián)預(yù)付卡”。]，到2017年12月由中國人民銀行頒發(fā)、2018年4月施行的《條碼支付業(yè)務(wù)規(guī)范（試行）》[[[]該通知限制了銀行的業(yè)務(wù)權(quán)限，規(guī)定“銀行卡受理終端不得受理社會企業(yè)發(fā)行的銀聯(lián)預(yù)付卡”。[]該規(guī)范第一條明確了非銀行及銀行支付機構(gòu)辦理相關(guān)業(yè)務(wù)應(yīng)受行政許可.非銀行支付機構(gòu)（以下簡稱支付機構(gòu)）向客戶提供基于條碼技術(shù)的付款服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)許可；支付機構(gòu)為實體特約商戶和網(wǎng)絡(luò)特約商戶提供條碼支付收單服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)分別取得銀行卡收單業(yè)務(wù)許可和網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)許可。銀行業(yè)金融機構(gòu)（以下簡稱銀行）、支付機構(gòu)開展條碼支付業(yè)務(wù)涉及跨行交易時，應(yīng)當(dāng)通過人民銀行跨行清算系統(tǒng)或者具備合法資質(zhì)的清算機構(gòu)處理。”從這些規(guī)定可以看出，第三方支付機構(gòu)與監(jiān)管機構(gòu)之間的關(guān)系是通過“行政許可”完成的，即非金融機構(gòu)的第三方支付業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)以獲取《支付業(yè)務(wù)許可證》為基礎(chǔ)和前提條件，并在中國人民銀行的監(jiān)督管理下進行。具體而言，兩者之間在公法范疇的法律關(guān)系包含市場準(zhǔn)入、經(jīng)營范圍以及備付金等方面的監(jiān)管。同時，根據(jù)文件頒發(fā)主體可知，中國人民銀行、銀監(jiān)會、工商總局等機構(gòu)也分別從各自職能目的出發(fā)對第三方機構(gòu)頒發(fā)了相關(guān)管理頒發(fā)。[[]參考：2009年8月人民銀行，銀監(jiān)會，公安部，工商總局頒布的《關(guān)于加強銀行卡安全管理、預(yù)防和打擊銀行卡犯罪的通知》；2011年5月人民銀行，監(jiān)察部、財政部、商務(wù)部等頒布的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理意見的通知》。[]參考：2009年8月人民銀行，銀監(jiān)會，公安部，工商總局頒布的《關(guān)于加強銀行卡安全管理、預(yù)防和打擊銀行卡犯罪的通知》；2011年5月人民銀行，監(jiān)察部、財政部、商務(wù)部等頒布的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理意見的通知》。3.2私法上的法律關(guān)系分析私法上的法律關(guān)系分析是針對參與第三方支付的各個主體——第三方支付機構(gòu)、銀行、使用第三方支付機構(gòu)進行交易的買賣雙方——之間的關(guān)系。3.2.1第三方支付機構(gòu)與其用戶之間的法律關(guān)系有學(xué)者認(rèn)為，用戶在第三方支付機構(gòu)開設(shè)的私人賬戶，其法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是“電子賬簿”。本文贊同這種觀點，從合同法的角度看，此類賬戶記載著支付機構(gòu)用戶與支付機構(gòu)的資金保管及代收代付的服務(wù)合同法律關(guān)系。[[]參見《合同法》（1999）第378條.保管人保管貨幣的，可以返還相同種類、數(shù)量的貨幣。保管其他可替代物的，可以按照約定返還相同種類、品質(zhì)、數(shù)量的物品。[]參見《合同法》（1999）第378條.保管人保管貨幣的，可以返還相同種類、數(shù)量的貨幣。保管其他可替代物的，可以按照約定返還相同種類、品質(zhì)、數(shù)量的物品。此外，事實上在網(wǎng)絡(luò)購物中，第三方支付機構(gòu)還起到交易安全擔(dān)保作用，但這種擔(dān)保并非《擔(dān)保法》中的擔(dān)保概念，通過前文的支付基礎(chǔ)流程可知悉，這種“擔(dān)保”實際上可以被視為是附條件代付款，也就是說支付機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在買方確認(rèn)收貨后通過該指令將買方賬戶的資金支付給賣方賬戶。3.2.2第三方支付機構(gòu)與銀行之間的法律關(guān)系在第三方支付的各種行為模式下，與銀行之間的關(guān)系都非常密切，兩者之間的關(guān)系基本以第三方支付服務(wù)依附于銀行的金融功能為主，以大眾熟知的支付寶為例，賬戶的資金流動過程是用戶將自身銀行中的資金向第三方支付機構(gòu)賬戶中轉(zhuǎn)移，之后轉(zhuǎn)入收款方在該機構(gòu)平臺設(shè)立的賬戶。[[]詳細(xì)而言，“在此過程中，與支付機構(gòu)發(fā)生法律關(guān)系的銀行有付款人支付發(fā)起銀行、支付機構(gòu)備付金托管銀行以及收款人的接收銀行?！薄皬姆山嵌瓤?，第三方支付機構(gòu)就備付金與其托管或者合作銀行形成一種委托法律關(guān)系，第三方支付機構(gòu)作為委托人，將接收的客戶備付金全額繳存至備付金托管銀行，受托銀行對客戶備付金的收付進行管理，并有權(quán)對第三方支付機構(gòu)的備付金使用進行監(jiān)督。”參見羅培新、吳韜.非授權(quán)交易中第三方支付機構(gòu)的法律責(zé)任.[]詳細(xì)而言，“在此過程中，與支付機構(gòu)發(fā)生法律關(guān)系的銀行有付款人支付發(fā)起銀行、支付機構(gòu)備付金托管銀行以及收款人的接收銀行?！薄皬姆山嵌瓤矗谌街Ц稒C構(gòu)就備付金與其托管或者合作銀行形成一種委托法律關(guān)系，第三方支付機構(gòu)作為委托人，將接收的客戶備付金全額繳存至備付金托管銀行，受托銀行對客戶備付金的收付進行管理，并有權(quán)對第三方支付機構(gòu)的備付金使用進行監(jiān)督。”參見羅培新、吳韜.非授權(quán)交易中第三方支付機構(gòu)的法律責(zé)任.華東政法大學(xué)學(xué)報,2017年,第3期。

4第三方支付的刑事風(fēng)險分析4.1公法視角下的法律風(fēng)險分析4.1.1在無許可的情況下提供結(jié)算服務(wù)的風(fēng)險在上文中提到，多方公權(quán)力機關(guān)監(jiān)管是現(xiàn)在第三方支付機構(gòu)在公法上法律關(guān)系所處的地位。第三方支付機構(gòu)是一個介入性的機構(gòu)，它們在代理消費者的銀行以及代理經(jīng)營者的銀行中間，起到了一個幫助結(jié)算、提供結(jié)算平臺的服務(wù)作用。結(jié)算活動是一種典型的金融活動，而我國在金融業(yè)的監(jiān)管方面，在世界上一直處于十分嚴(yán)格的位置，這也導(dǎo)致了金融業(yè)的準(zhǔn)入門檻十分的高，金融業(yè)的經(jīng)營資格也很難取得。在現(xiàn)實生活中，某些第三方支付機構(gòu)在沒有獲得國家的經(jīng)營許可的情況下，如上所述提供結(jié)算的服務(wù)，這就觸犯了我國《刑法》中第二百二十五條之規(guī)定，也即非法經(jīng)營罪，司法機關(guān)可以對其進行處罰。4.1.2第三方支付機構(gòu)被非法利用的風(fēng)險在日常的消費中，第三方支付機構(gòu)其實并不參與消費者與經(jīng)營者之間進行的商業(yè)活動，如商品買賣等。但是，這不意味著僅提供支付平臺的行為不會構(gòu)成犯罪行為。例如，經(jīng)營者與消費者之間在買賣槍支彈藥等國家明令禁止交易的物品，并且通過第三方支付平臺來進行支付；然而，第三方支付機構(gòu)沒有進行其審查義務(wù)范圍內(nèi)的審核，放任這類違禁品買賣通過其平臺進行支付并成功達成交易。表面上看，第三方支付機構(gòu)沒有實質(zhì)參與這一交易，但是究其交易，第三方支付機構(gòu)實際上對交易的貨款有一定的控制力，而且其也負(fù)有一定的審查義務(wù)，在沒有履行其必要義務(wù)的情況下，第三方支付平臺就可能淪為他人違法犯罪的工具。[[]參見劉憲權(quán).互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的刑事風(fēng)險.解放日報,2014-05-07(005).[]參見劉憲權(quán).互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的刑事風(fēng)險.解放日報,2014-05-07(005).4.2私法視角下的刑事風(fēng)險分析4.2.1未經(jīng)授權(quán)的支付行為所謂非授權(quán)支付，是指付款人并未對銀行賬戶或支付賬戶的使用進行授權(quán)，但其他人卻利用未授權(quán)的使用向他人轉(zhuǎn)移資金的行為。在非授權(quán)支付的情形中，最常見的是銀行卡或支付平臺密碼遺失或被盜用而進行的交易。例如：含有第三方支付客戶端的手機丟失；被假冒司法機關(guān)、執(zhí)法機關(guān)騙取密碼；在未經(jīng)安全驗證的網(wǎng)站，如釣魚網(wǎng)站等中使用支付寶而被盜用（木馬也有一定比例，釣魚就是建設(shè)假網(wǎng)站，比如網(wǎng)址是，使用戶誤以為是淘寶，蒙騙用戶輸入賬號、密碼；而木馬就是中毒等，及銀行端預(yù)留他人手機號導(dǎo)致的非授權(quán)交易）等方式。[[][]從民法的角度看，有些情形可能構(gòu)成表見代理：付款人出于交易便利，一般會授權(quán)他人為了特定目的而使用其支付賬戶、密碼、手機驗證碼等物品和信息，代其發(fā)出電子支付指令，要求銀行或者支付機構(gòu)按照合同約定進行支付。此類問題對于第三方支付的用戶而言保護力度較為薄弱。一方面，目前我國對非授權(quán)支付的立法主要是針對商業(yè)銀行等金融機構(gòu)提供的支付業(yè)務(wù)，采用過錯責(zé)任的原則[[][]參見周忠海.網(wǎng)絡(luò)銀行法律問題研究.知識產(chǎn)權(quán)出版社,2008:173-偷換二維碼偷換二維碼的行為在現(xiàn)實生活中也是比較常見的，主要形式是以自己的二維碼偷換他人的二維碼，以使原本屬于他人的營業(yè)收入進入自己賬戶。[[]參見王呂斌.偷換商家收款二維碼兩男子盜刷近百萬元.新快報,2016-12-19:A12；偷換店家收款二維碼案:科技改變犯罪手段.方圓,2016(19):8.][]參見王呂斌.偷換商家收款二維碼兩男子盜刷近百萬元.新快報,2016-12-19:A12；偷換店家收款二維碼案:科技改變犯罪手段.方圓,2016(19):8.[]參見葉良芳,馬路瑤.第三方支付環(huán)境下非法占有他人財物行為的定性.華東政法大學(xué)學(xué)報,2017,20(03):103-109.本文認(rèn)為，從行為對象和行為手段分析，通過偷換二維碼獲得應(yīng)當(dāng)支付給他人財產(chǎn)的行為屬于盜竊行為。首先，偷換二維碼的行為導(dǎo)致店家喪失的財產(chǎn)性利益，應(yīng)屬盜竊罪的犯罪對象。其次，行為人以偷換收款二維碼的手段取得店家債權(quán)，符合秘密竊取的特征。

5第三方支付的刑事風(fēng)險規(guī)制5.1加強對第三方支付活動中各方行為的監(jiān)管如前文所述，參與第三方支付活動的各方構(gòu)成了較為復(fù)雜且繁瑣的法律關(guān)系，本文將其作為公法上與私法上的法律關(guān)系進行了分類討論。從各方在第三方支付活動中所構(gòu)成的法律關(guān)系可以看出，對于不同的主體，應(yīng)當(dāng)由不同的有關(guān)機關(guān)及部門進行監(jiān)管，從而得到更為穩(wěn)定、更低風(fēng)險的第三方支付環(huán)境。就第三方支付機構(gòu)而言，由于它們與監(jiān)管機構(gòu)之間的關(guān)系是由“行政許可”完成的，因此，應(yīng)當(dāng)由頒發(fā)及維護此等“行政許可”的機關(guān)對第三方支付機構(gòu)進行相應(yīng)的監(jiān)管，并且應(yīng)當(dāng)根據(jù)第三方支付活動的性質(zhì)，進行有層次的多部門監(jiān)管，例如，在二維碼支付模式下，應(yīng)當(dāng)由中國人民銀行及銀保監(jiān)會作為主要的監(jiān)管部門，由公安、工商部門作為輔助性的監(jiān)管部門，對相應(yīng)的刑事風(fēng)險進行把控，盡可能地把違法犯罪行為扼殺在初始階段。就銀行而言，因為銀行的金融功能是第三方支付機構(gòu)的主要依靠點，因此對銀行行為的監(jiān)管也是十分必要的。中國人民銀行及銀保監(jiān)會應(yīng)當(dāng)在保證銀行正常運作的前提之下，重點對銀行結(jié)合第三方支付機構(gòu)的金融活動進行監(jiān)管，從而使第三方支付機構(gòu)與銀行之間的協(xié)作、依賴關(guān)系更為安全。而銀行作為金融功能的提供者，同時也應(yīng)當(dāng)控制第三方支付機構(gòu)可能違反刑事法律的行為，以免發(fā)生嚴(yán)重的金融犯罪。5.2完善針對第三方支付的刑事立法刑法的最基本原則之一是罪刑法定原則，這要求法院在處理刑法案件時，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。但是，在如今的國內(nèi)刑法體系中，對第三方支付活動的規(guī)定幾乎為零，只能通過進行文義解釋的方法對第三方支付中涉及刑事風(fēng)險的情形進行刑法的適用，這就導(dǎo)致很多特定情形無法通過刑法規(guī)制，嚴(yán)重違反情理和一般社會認(rèn)知的行為就將逃過刑法的處罰。這要求刑法對蒸蒸日上、甚至呈爆炸性發(fā)展態(tài)勢的第三方支付活動作出反應(yīng)，也即作出對應(yīng)立法。然而，在實務(wù)工作中，法官、檢察官以及刑事律師普遍反映，在日常的審判、起訴及辯護工作中，針對第三方支付的刑事立法確實存在短缺的情況，很多時候只能根據(jù)罪刑法定原則的框架對現(xiàn)有法律進行解釋，這對解決現(xiàn)存的問題、以及未來可能發(fā)生的新問題十分不利。尤其考慮到本文提及的網(wǎng)絡(luò)支付模式及二維碼支付模式，是第三方支付的最重要模式，刑法應(yīng)當(dāng)在不遠(yuǎn)的未來中，對這兩種模式以及可能出現(xiàn)的新問題進行相應(yīng)的規(guī)范。5.3加強針對第三方支付的刑事審判工作指導(dǎo)第三方支付的刑事審判工作是有關(guān)刑事風(fēng)險及規(guī)制的最重要一環(huán)，在事前預(yù)防和事中管控都未能起效時，司法審判作為最后救濟方式，是維護社會穩(wěn)定和法制公正的最后一道防線，因此，對于第三方支付的刑事審判工作，應(yīng)該從上至下地重視起來。我國已經(jīng)建立起了最高人民法院指導(dǎo)案例制度，并且在各級法院中也有著比較行之有效的刑事審判工作的指導(dǎo)體系。在我國現(xiàn)行法的狀態(tài)下，由于成文法的滯后性，現(xiàn)行的法律很難處理未來的問題，尤其考慮到現(xiàn)代計算機技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異，甚至于以天為計算單位進行技術(shù)迭代，因此，在上文所提到的完善、更新現(xiàn)有立法的前提之下，針對第三方支付的刑事審判工作也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的改進。我國特殊的國情決定了基層法院的法官素質(zhì)有所參差，并且人員不足，在處理有關(guān)新技術(shù)的刑事法律問題時，可能會出現(xiàn)偏差性的理解和判決。為此，我國應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的體系環(huán)境下，加強各級人民法院法官對第三方支付的刑事審判的指導(dǎo)，形成一系列有體系性、系統(tǒng)性的審判規(guī)例，以期降低法官對問題審查的偏差，統(tǒng)一全國各級人民法院對相同、相似問題的判決，維護司法裁判的權(quán)威性。

結(jié)論與建議第三方支付的問題十分繁冗，這是因為其主體復(fù)雜，涉及的風(fēng)險種類也非常多樣。從第三方支付的行為模式而言，廣大人民群眾最熟悉的主要為網(wǎng)絡(luò)支付模式和二維碼支付模式，前者主要是完全在互聯(lián)網(wǎng)線上進行，而后者為線上與線下的互動。這兩種不同模式也造成了不同的法律關(guān)系。從公法層面上分析，第三方支付機構(gòu)與監(jiān)管機構(gòu)之間的關(guān)系是通過“行政許可”完成的，因而第三方支付機構(gòu)作為市場主體，需要接受相關(guān)公權(quán)力部門的監(jiān)督和管理；從私法層面上分析，一是第三方支付機構(gòu)與用戶之間存在著資金保管關(guān)系與資金代收代付的服務(wù)合同法律關(guān)系，二是第三方支付機構(gòu)與銀行間存在著依附關(guān)系，也即第三方支付機構(gòu)依附于銀行的金融功能。不同的法律關(guān)系也造就了不同的刑事風(fēng)險。從公法而言，第三方支付依賴于合法的經(jīng)營資格，如果沒有合法經(jīng)營資格，第三方支付機構(gòu)可能觸犯非法經(jīng)營罪；若第三方支付機構(gòu)被他人惡意利用進行違法活動，則可能觸犯違禁品犯罪、洗錢罪、信用卡詐騙罪。從私法而言，進行偷換二維碼的行為可能導(dǎo)致盜竊罪。這一系列的刑事風(fēng)險都說明了第三方支付的新穎性和其背后的危險性，本文呼吁立法機關(guān)針對這些刑事風(fēng)險進行深入的研究，在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上，不斷加強對第三方支付活動中各方的行為監(jiān)管，并且完善對第三方支付活動的刑事立法。

后記時光如水，歲月如梭?；叵雽W(xué)習(xí)的時光，一幕幕都似乎還在眼前閃爍。學(xué)習(xí)法學(xué)并不是一件容易的事情，寫作一篇成型的論文對于我來說更不是一件輕易就可以達成的目標(biāo)。我借此機會，特別感謝我的論文指導(dǎo)老師楊曉輝老師，是楊老師的耐心指導(dǎo)，讓我完成了一個又一個在以前不敢想象的學(xué)習(xí)目標(biāo)；楊老師在學(xué)術(shù)上、在做人上的諄諄教誨，也讓我成為了更好的自己。我也想感謝我的家人以及好朋友們，是你們對我的支持，支撐著我一步一個腳印，走到了現(xiàn)在。想感謝的人太多，只希望我在今后的歲月中，能夠不負(fù)所有人的期望，向更高的地方進發(fā)。

參考文獻[1]黃楊周,劉婷.刑事法視野下第三方支付問題研究.現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè),2010,22(24):315-317.[2]孫盈.第三方支付方式下冒用行為的刑法規(guī)制——以支付寶花唄為例.黑龍江工業(yè)學(xué)院學(xué)報(綜合版),2019