刑法訴訟從德國民法百周年說到中國的民法典問題

刑法訴訟從德國民法百周年說到中國的民法典問題薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒從德國民法百周年說到中國的民法典問題謝懷栻上傳時(shí)間:2001-7-3瀏覽次數(shù):7747字體大小：大中小一在世紀(jì)之交的今天，我們紀(jì)念德國民法施行一百周年，有一種特殊的意義。我們紀(jì)念德國民法，不是只從學(xué)術(shù)意義出發(fā)，更是因?yàn)榈聡穹ㄅc我們有著特殊的關(guān)系。中國民法學(xué)者把德國民法作為學(xué)習(xí)的主要對象，把德國民法作為范本來制定自己的民法，可以追溯到80年以前。在紀(jì)念德國民法一百年的時(shí)候，不能不想到我們自己的民法。中國的法學(xué)者從清末變法時(shí)起，就一直想改變幾千年來沒有民法(私法)的傳統(tǒng)，想制定一部至少與刑法(公法)并立的民法(私法)。摸索到二十世紀(jì)二十年代末，終于以德國民法為主要學(xué)習(xí)對象，參照瑞士、法國、日本等國的民法，制定了一部?中華民國民法??？墒沁@部民法沒有能在全國普遍施行。隨之而來的是“法律虛元主義〞和“一切都是公法〞的時(shí)期，民法被棄置不顧。80年代后，中國相繼公布了刑法和刑事訴訟法，民事訴訟法也得以“試行〞，民法卻胎死腹中。今天，制定民法典的工作又被提到中國法學(xué)界和立法機(jī)關(guān)的面前。我們回憶自己近乎虛度的幾十年歲月，回憶幾十年來走過的彎彎曲曲的道路，卻來紀(jì)念德國民法典的百年盛事，怎不感慨萬端!中國從開始制定民法時(shí)起就一直受德國民法的影響。那部中華民國民法，采自德國立法例者“十之六七〞，采自瑞士立法例者“十之三四〞(1)，或者說其中百分之九十五來自德瑞，“不是照賬謄錄，便是改頭換面〞(2)，可見其影響之大。就是現(xiàn)在我們要起草民法典，也還是要參考德國民法。因此，值德國民法百周年之際，我們對它更深入地加以研究，探討其真正的價(jià)值之所在以及百年來開展的情況，轉(zhuǎn)而觀察我們自己的問題，是很有意義的。二中國幾千年來不存在什么“私法〞或“民法〞。像婚姻、買賣這些現(xiàn)在認(rèn)為是屬于私法范圍的事，也是一局部歸之于刑律之中，一局部歸之于“禮〞。有些法制史書籍說中國過去是“重刑輕民〞或“民刑不分〞，其實(shí)應(yīng)該說是不存在民法或私法。公私法不嚴(yán)格分開，西方也是長期如此。就是法國民法典、法國商法典，其中都有程序法的規(guī)定。普魯士邦法、帝俄法律也有類似情形。直到德國民法典，才完全把公私法分開，不僅在法律規(guī)定上分開，而且在“精神〞上分開。從德國民法典開頭就作了關(guān)于“人〞(不是德國人)的規(guī)定開始，一部真正的、完全的私法典出現(xiàn)了。私法關(guān)系完全與公法關(guān)系別離，到德國民法典可說最終得以完成。成認(rèn)并尊重私法關(guān)系(民法關(guān)系)，成認(rèn)私法關(guān)系的存在，成認(rèn)私法關(guān)系在人民生活中甚至具有更根本的地位。這種私法思想(民法思想)通過民法典而得到表現(xiàn)。反轉(zhuǎn)來，沒有民法，正是缺乏民法思想的結(jié)果。私法在我國長期不被成認(rèn)，這種現(xiàn)象在封建社會猶可說也，可怕的是，新中國成立后，這一點(diǎn)又以新的形式存在下來。民法也是公法的說法曾經(jīng)一度盛行。在制定民事訴訟法時(shí)，曾經(jīng)有過國家對民事訴訟應(yīng)實(shí)行無限制干預(yù)的理論和意見。在談?wù)摶橐龇〞r(shí)，曾有把婚姻法訂為“婚姻管理法〞的說法。什么地方都少不了“管理〞二字，這是與“民法精神〞不合的。什么是民法精神或私法精神?成認(rèn)個(gè)人有獨(dú)立的人格，成認(rèn)個(gè)人為法的主體，成認(rèn)個(gè)人生活中有一局部是不可干預(yù)的，即使國家在未經(jīng)個(gè)人許可時(shí)也不得干預(yù)個(gè)人生活的這一局部。國家通過法律去成認(rèn)這一點(diǎn)，維護(hù)這一點(diǎn)，這就是私法的作用。從這一點(diǎn)出發(fā)，才有個(gè)人的人格權(quán)，特別是隱私權(quán)、自由權(quán);才有個(gè)人的意思自治，才有個(gè)人在法律行為中的責(zé)任;才有個(gè)人在民事訴訟中的處分制度。中國不僅在封建社會時(shí)期沒有這一切，在二十幾年前也沒有這一切。具體的事實(shí)不用說了。要在我國制定一部與憲法、刑法并立的民法典，就是要在我國把“民法〞(私法)這個(gè)旗幟高舉起來，使“民法〞深入到人民的生活中，使民法思想、民法精神(私法思想、私法精神)在我國不僅樹立起來，而且要牢固地發(fā)揚(yáng)下去。要做到這一點(diǎn)，只是有一局部分散的婚姻法、繼承法、合同法是不夠的，做不到的。當(dāng)然，有人會說，英美并不存在民法，更沒有民法典，卻是最講究個(gè)人自由的。我們覺得，國情不同，不可一概而論。在我國，曾經(jīng)有過憲法，也曾有過憲法被破壞的時(shí)期。所以有民法典，還是比沒有好。文化大革命后，許多原來不知法律為何物的人都驚呼“還是法治好〞。今天我們要提倡私法思想，主張通過民法典來樹立我們的私法精神，正是要通過民法典來使每一個(gè)人知道：在一個(gè)社會、一個(gè)國家賴以建立的法律中，除了憲法、刑法，還有一個(gè)民法。德國民法典不僅在形式上完全是一部私法，而且用其所具有的民法精神維護(hù)了德國人民的個(gè)人尊嚴(yán)和人格。希特勒執(zhí)政后，要對民法典大加修改，未能得逞。德國人民終于將“人的尊嚴(yán)〞寫入憲法。在德國民法百周年之際，回憶這一點(diǎn)是有意義的。三德國民法典是德意志帝國統(tǒng)一后的產(chǎn)物，是德意志帝國統(tǒng)一的旗幟。通過民法典，德國統(tǒng)治者統(tǒng)一了各邦的私法，統(tǒng)一了全帝國人民的生活準(zhǔn)那么，加強(qiáng)了帝國在政治上的統(tǒng)一。原屬東德的人民，在別離了幾十年后，一回到統(tǒng)一的德國，立即回到這部統(tǒng)一的民法之下。德國民法是德意志民族文化的集中表達(dá)。中國在外力的作用下，百年來遭受了前所未有的分裂。香港和澳門均已回歸，但是香港和澳門的法制卻未能與內(nèi)地的法制統(tǒng)一。這是極其令人遺憾卻又不得不接受的事。不過接受歷史的安排，不等于就滿足于歷史的安排。有遠(yuǎn)見的法學(xué)家早就提出了一種設(shè)想。香港的民法學(xué)家、香港大學(xué)教授何美歡女士于1992年在說到香港應(yīng)不應(yīng)該把普通法改訂為法典時(shí)，不贊成當(dāng)時(shí)就這樣做。但是她說，制定民法典(其中包括合同法)的時(shí)刻“不是1997年，而是2047年。那時(shí)的法典不是香港法典，而是統(tǒng)一的中國法典。〞(3)她說的這個(gè)法典當(dāng)然是民法典。臺灣現(xiàn)在還未回歸。由于幾十年的別離，臺灣的民法(仍然是原“中華民國民法〞)與大陸的法律已有一些差異。企盼祖國統(tǒng)一的人們希望民商事法律能夠統(tǒng)一，以為國家的統(tǒng)一創(chuàng)造條件。臺灣林詠榮教授在其所著?兩岸有限公司法的比擬與檢討?一文中說：“凡物因比擬而見其優(yōu)劣，公司法亦莫不然。兩岸主其事者倘能就其比擬與檢討擇善而從，使兩岸由經(jīng)濟(jì)與文化的交流，進(jìn)而為法律的交流;久而久之，自必有助于法律的統(tǒng)一或接近。國民權(quán)益得以保障，國家統(tǒng)一亦可期成。企予盼之!〞(4)可見人同此心。德國各邦在統(tǒng)一為帝國之前就共同制定了?德國普通票據(jù)法?(1848)和?德國普通商法典?(1861)，在各邦施行。以后前者在德意志帝國和德意志共和國繼續(xù)有效，直到1933年。后者在帝國成立后也繼續(xù)有效，直到1900年新商法典施行后才被廢止。中華民族是具有統(tǒng)一文化的民族，在法制方面，特別在民商事法制方面，相同是主要的，臺港澳與內(nèi)地的差異是次要的。就是現(xiàn)在，大陸和臺灣在民商事法律方面，已經(jīng)在互相影響、互相借鑒，趨同的現(xiàn)象十分顯著。現(xiàn)在我們還不可能制定一個(gè)如同何美歡教授所說的“統(tǒng)一的中國(民)法典〞，但是我們在討論民法典時(shí)，完全可以注意到這一點(diǎn)，盡量吸收臺、港、澳民商法中的某些因素，為以后“法律的統(tǒng)一〞(如林詠榮教授說的)奠定根底。德國在政治統(tǒng)一、建立帝國之前，先取得商法的統(tǒng)一，又先取得票據(jù)法的統(tǒng)一。這個(gè)過程，值得我們借鑒。四每個(gè)國家在制定法律時(shí)都會遇到一個(gè)問題，即法律的設(shè)想與國家固有情況(國情)的關(guān)系。法國民法典的制定者以大刀闊斧的手段廓清舊社會的一切，但是在婚姻制度上仍從革命后的法令退后了一些。德國民法典的立法者沒有法國立法者那樣的精神，卻面對著更為復(fù)雜的國情。德國民法典在不少地方顯現(xiàn)出“順應(yīng)〞國情的情形，最突出的是在婚姻方面對教會的態(tài)度(第1588條)。德國民法典在施行法里保存了一些封建的物權(quán)制度，也屬于這種情況。這種情況，到了如同日本、中國這樣的國家，就成為法律移植問題。日本在維新時(shí)大規(guī)模地移植外國法律曾經(jīng)引起了“法典論爭〞，反對者提出了“民法出而忠孝亡〞的鋒利口號。中國在二十年代引進(jìn)外國法律制定民法時(shí)，雖然沒有遇到如此強(qiáng)烈的反對，但是批評的聲音一直延續(xù)到幾十年之后。(5)我國這幾年在法學(xué)界一直在討論“法律移植、〞“法律外鄉(xiāng)化〞、“法律與國情〞等問題。在立法中，這些問通過討論，如果我們決定仍舊把這個(gè)理論和制度移植過來，那將是一種完全“自覺〞的移植，更高一層的移植。如果我們決定不移植，那就是完全自主地建立自己的理論?？傊?，我們要比我們的先人們前進(jìn)一大步。在討論我們的民法典時(shí)，還展開了對德國民法的五編制的取舍的爭論。從毫不猶豫地采用五編制到疑心五編制，到改造五編制，這個(gè)過程也是對德國民法更深入研究的過程。還有一種意見，要用英美法的“財(cái)產(chǎn)法——合同法——侵權(quán)行為法〞的體系代替德國民法的“物權(quán)法——債權(quán)法〞體系。這也就需要我們對德國民法作更深入的研究。在紀(jì)念德國民法百周年之際，結(jié)合我們制定民法典的問題來更深入地研究德國民法典，對德國民法典再評價(jià)。這個(gè)工作的意義是很深遠(yuǎn)的。注釋:(1)梅仲協(xié)：?民法要義·初版