刑法筆記-司考

1、供述過了訴訟時效的罪名不是自首2、依法配備槍支的人將槍贈與他人，屬于非法出借槍支罪。第一百二十八條【非法持有、私藏槍支、彈藥罪】違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

【非法出租、出借槍支罪】依法配備公務用槍的人員，非法出租、出借槍支的，依照前款的規(guī)定處罰。

【非法出租、出借槍支罪】依法配置槍支的人員，非法出租、出借槍支，造成嚴重后果的，依照第一款的規(guī)定處罰。

單位犯第二款、第三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。3、為搶劫運鈔車服務，實現(xiàn)搶劫一輛面包車并殺害車主，依然構(gòu)成獨立的犯罪，適用搶劫致人死亡的規(guī)定。4、搶劫面包車后又將面包車毀壞，毀壞的行為可以被事前行為評價，屬于事后不可罰的行為5、甲對正在實施一般傷害的乙進行正當防衛(wèi)，沒有超過防衛(wèi)限度致乙重傷，乙懇求甲將其送往醫(yī)院，甲不理會，構(gòu)成防衛(wèi)過當，不獨立構(gòu)成不作為的故意殺人。合法的先前行為不會產(chǎn)生作為義務，還是后行為被先行為吸收？。6、司法解釋認為搶劫罪的既遂標準有兩個：第一，取得財物，第二，造成輕傷以上的結(jié)果。劉鳳科的理論認為只有取得財物才可以成為搶劫罪的既遂。行為人想要搶劫卻虧了錢，不是因意志以外的原因未得逞，構(gòu)成既遂；虧了錢不是刑法的評價內(nèi)容?！蛾P(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》.認定“搶劫數(shù)額巨大”，參照各地認定盜竊罪數(shù)額巨大的標準執(zhí)行。搶劫數(shù)額以實際搶劫到的財物數(shù)額為依據(jù)。對以數(shù)額巨大的財物為明確目標，由于意志以外的原因，未能搶到財物或?qū)嶋H搶得的財物數(shù)額不大的，應同時認定“搶劫數(shù)額巨大”和犯罪未遂的情節(jié)，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，結(jié)合未遂犯的處理原則量刑。根據(jù)《兩搶意見》第六條第一款規(guī)定，搶劫信用卡后使用、消費的，以行為人實際使用、消費的數(shù)額為搶劫數(shù)額。由于行為人意志以外的原因無法實際使用、消費的部分，雖不計入搶劫數(shù)額，但應作為量刑情節(jié)考慮。通過銀行轉(zhuǎn)賬或者電子支付、手機銀行等支付平臺獲取搶劫財物的，以行為人實際獲取的財物為搶劫數(shù)額。5、張明楷認為，行為人出于其他故意，正在實施暴力行為沒有結(jié)束，產(chǎn)生奪取財物的意思并奪取財物的，成立搶劫罪。司法解釋綁架過程中又當場劫取被害人隨身攜帶財物的，同時觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應擇一重罪定罪處罰。6、加重情形1）入戶搶劫：《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》認定“入戶搶劫”，要注重審查行為人“入戶”的目的，將“入戶搶劫”與“在戶內(nèi)搶劫”區(qū)別開來。以侵害戶內(nèi)人員的人身、財產(chǎn)為目的，入戶后實施搶劫，包括入戶實施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的，應當認定為“入戶搶劫”。因訪友辦事等原因經(jīng)戶內(nèi)人員允許入戶后，臨時起意實施搶劫，或者臨時起意實施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的，不應認定為“入戶搶劫”。對于部分時間從事經(jīng)營、部分時間用于生活起居的場所，行為人在非營業(yè)時間強行入內(nèi)搶劫或者以購物等為名騙開房門入內(nèi)搶劫的，應認定為“入戶搶劫”。對于部分用于經(jīng)營、部分用于生活且之間有明確隔離的場所，行為人進入生活場所實施搶劫的，應認定為“入戶搶劫”；如場所之間沒有明確隔離，行為人在營業(yè)時間入內(nèi)實施搶劫的，不認定為“入戶搶劫”，但在非營業(yè)時間入內(nèi)實施搶劫的，應認定為“入戶搶劫”。2)《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》“公共交通工具”，包括從事旅客運輸?shù)母鞣N公共汽車，大、中型出租車，火車，地鐵，輕軌，輪船，飛機等，不含小型出租車。對于雖不具有商業(yè)營運執(zhí)照，但實際從事旅客運輸?shù)拇?、中型交通工具，可認定為“公共交通工具”。接送職工的單位班車、接送師生的校車等大、中型交通工具，視為“公共交通工具”?！霸诠步煌üぞ呱蠐尳佟保劝ㄔ谔幱谶\營狀態(tài)的公共交通工具上對旅客及司售、乘務人員實施搶劫，也包括攔截運營途中的公共交通工具對旅客及司售、乘務人員實施搶劫，但不包括在未運營的公共交通工具上針對司售、乘務人員實施搶劫。以暴力、脅迫或者麻醉等手段對公共交通工具上的特定人員實施搶劫的，一般應認定為“在公共交通工具上搶劫”3)《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》認定“冒充軍警人員搶劫”，要注重對行為人是否穿著軍警制服、攜帶槍支、是否出示軍警證件等情節(jié)進行綜合審查，判斷是否足以使他人誤以為是軍警人員。對于行為人僅穿著類似軍警的服裝或僅以言語宣稱系軍警人員但未攜帶槍支、也未出示軍警證件而實施搶劫的，要結(jié)合搶劫地點、時間、暴力或威脅的具體情形，依照常人判斷標準，確定是否認定為“冒充軍警人員搶劫”。軍警人員利用自身的真實身份實施搶劫的，不認定為“冒充軍警人員搶劫”，應依法從重處罰。7、事后搶劫第二百六十九條【轉(zhuǎn)化的搶劫罪】犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。張明楷認為，不要求行為事實上已經(jīng)構(gòu)成詐騙搶奪罪的既遂，而是行為人有實施犯盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪的故意和行為，具有獲得數(shù)額較大財物的危險性（多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊除外）已滿十四周歲不滿十六周歲的人對事后搶劫負刑事責任張明楷認為，可以將普通搶劫評價為盜竊，進而認定為事后搶劫。司法解釋：8、攜帶兇器搶奪司法考試的觀點認為只有對對方顯示并有使用的意思才可以認定持槍搶劫；在搶奪罪中，行為人攜帶槍支就可以構(gòu)成搶劫罪；關(guān)于引起重傷死亡結(jié)果的原因行為存在手段說、機會說和關(guān)聯(lián)說。張明楷采取基本行為說，搶劫的手段行為或是強取財物的行為導致重傷死亡屬于搶劫致人重傷死亡，不包括基本行為以外的逃離行為等。二、主觀構(gòu)成要件：1、故意2、非法占有目的例外：第二百八十九條【故意傷害罪】【故意殺人罪】【搶劫罪】聚眾“打砸搶”，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。毀壞或者搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。1、第二十九條【教唆犯】教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。

如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。唆使不滿14周歲的人犯罪屬于間接正犯可以適用第一款后段的規(guī)定；教唆他人犯罪要求雙重故意，不包括過失犯。2、冒充軍人詐騙同時構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪，想象競合犯；3、制造運輸假幣罪，如果運輸?shù)募賻排c制造的假幣不具有同一性，不屬于事后不可罰的行為；4、侮辱罪與強制猥褻婦女罪的界限是是否有滿足性的刺激的目的5、以毒品與危險物質(zhì)互易，是買賣兩個行為，不成立想象競合犯；6、無期徒刑減為有期徒刑，從裁定減刑之日起起算7、未經(jīng)批準進口藥品銷售給醫(yī)院，即使藥品合格，也成立銷售假藥罪8、收受賄賂包括收受非法的違禁物，如毒品；9、網(wǎng)絡犯罪包括網(wǎng)站建立者所在地，即網(wǎng)絡公司所在地1、宣告判決前，檢察院發(fā)現(xiàn)新的犯罪嫌疑人和遺漏罪行，可以補充起訴、追加犯罪嫌疑人，不能撤回起訴；宣告判決前撤回起訴要受到法院的審查2、指使他人頂包，缺乏期待可能性，不夠成包庇罪；3、集資詐騙行為，不能根據(jù)出資人有明顯的貪利動機而否定因果關(guān)系的存在，是自陷風險4、因果關(guān)系的判斷與責任的判斷應當分開，即使具有有過關(guān)系不一定有責任。要翻譯題目在說什么5、行為與責任同在。責任的判斷要以行為做出時為標準6、行賄罪與受賄罪是對向犯，一罪的成立不以另一罪的成立為前提。例如，為謀取不正當利益給予國家工作人員財物，構(gòu)成行賄罪，國家工作人員沒有接受財物的故意，立即將財物退回，不構(gòu)成受賄罪。為謀取正當利益基于國家工作人員財物不是行賄，但國家工作人員接受財物成立受賄罪。7、張明凱認為：強制猥褻侮辱婦女致人重傷或死亡，應當區(qū)分行為人是否有故意殺人的故意1）有殺人的故意，為了猥褻婦女而對被害人實施足以導致死亡的暴力，認定為故意殺人罪與強制猥褻罪的想象競合犯；2）缺乏殺人故意，一般成立強制猥褻侮辱婦女罪和故意傷害罪的想象競合犯。行為本身鮑俊凱的傷害的內(nèi)容，具有雙重屬性，既是威脅侮辱的行為，又是傷害行為；暴力猥褻侮辱行為本身具有傷害的性質(zhì)，行為人主觀上具有傷害的故意3）例外情況，行為人對重傷、死亡只有過失，成立強制猥褻侮辱婦女罪與過失致人重傷罪或過失致人死亡罪的想象競合犯8、對累犯和犯罪集團的首要分子不適用緩刑，對犯罪集團的積極參加者，依然可以適用緩刑；9、自首必須是自動投案并如實供述自己的罪行。如實供述后又翻供的，不能認定為自首。1、在緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)判決宣告以后還有其他罪沒有判決，應當另行起訴，不應當撤銷緩刑；在假釋考驗期滿后發(fā)現(xiàn)判決宣告以后還有其他罪沒有判決，應當另行起訴，不應當撤銷假釋；在假釋考驗期和緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以后還有其他罪沒有判決，應當撤銷緩刑或假釋2、生產(chǎn)銷售假藥罪是抽象的危險犯3、正當防衛(wèi)針對的是不法行為，即使是針對搶劫違禁品的行為，只要是不法行為都可以防衛(wèi)；針對不法侵害的防衛(wèi)必須以可以減少不法侵害為前提；對不符刑事責任能力的人能否正當防衛(wèi)：四要件與構(gòu)成要件理論的不同觀點。四要件認為不負刑事責任能力不是違法行為（滿足違法性和有責性），不能評價為違法行為，只能評價為僅僅避險；有觀點認為只能針對與個人利益有關(guān)的進行正當防衛(wèi)。針對偷越國境不能成立正當防衛(wèi)；行為無價值認為一個行為的違法既要有客觀的違法要素也要有主觀的違法要素，只有針對故意過失的行為才能評價為正當防衛(wèi)；結(jié)果無價值認為違法是客觀的判斷，極可能侵害法益的行為。人飼養(yǎng)的動物侵襲的正當防衛(wèi)，行為無價值否定，結(jié)果無價值肯定。對不作為方式的不法侵害也可以進行正當防衛(wèi)；假想防衛(wèi)阻卻故意；防衛(wèi)行為可以提前設立被允許的防衛(wèi)裝置；對第三人的防衛(wèi)可以成立緊急避險；正當防衛(wèi)的過程中，誤傷他人，周光權(quán)認為成立正當防衛(wèi)，張明楷認為成立假想防衛(wèi)；有觀點認為是緊急避險。出于保護無辜的第三人的考慮，成立假想防衛(wèi)比較合適防衛(wèi)過當有可能是故意犯罪，也有可能是過失犯罪防衛(wèi)意識不要說防衛(wèi)意識必要說：認識必要說、意志必要說和兩者都要說。挑撥防衛(wèi)和斗毆不成立正當防衛(wèi)。偶然防衛(wèi)：行為無價值（故意過失也是違法性要素）——對秩序的維護。結(jié)果無價值（故意過失是責任要素）——偶然防衛(wèi)沒有法益侵害性——對自由的維護。緊急避險：假想避險阻卻故意。動機在所不問。保護的利益即使大于損害的利益，只要造成了不必要的損害，也認為是避險過當；財產(chǎn)利益相等，沒有過當；以命換命不構(gòu)成緊急避險，但是可能是沒有期待可能性的行為，可以免除責任。正當業(yè)務行為，自救行為，被害人承諾；針對違反被害意志的犯罪。沒有法益侵害性必須有處分權(quán)限；輕傷承諾是有效的，聚眾斗毆的人輕傷不構(gòu)成聚眾斗毆罪；重傷承諾無效，有一個例外：年滿十八周歲的人捐獻器官；消極安樂死不構(gòu)成犯罪；積極安樂死故意殺人罪被害人對自己承諾的意義有清楚的認識；必須基于被害人真實意思的承諾。對與法益侵害相關(guān)的事實的承諾是有認識錯誤，承諾是無效的，對發(fā)生性關(guān)系的對象的認識，目的落空理論；動機的錯誤的承諾是有效的；對處分錯誤的反駁;戀人之間發(fā)生性關(guān)系多少具有欺騙。事后承諾是無效的。要有現(xiàn)實的承諾：行為無價值認為只有當被害人表示出來且行為人認識有認識，才構(gòu)成有效的承諾；結(jié)果無價值認為只要被害人人有承諾的意思即可故意要求認識到構(gòu)成要件的全部內(nèi)容，違法性不是故意的認識內(nèi)容。違法阻卻事由是要求認識的，或認識到不存在違法阻卻事由。根據(jù)客觀的事實認定故意。關(guān)于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，只要行為人認識到規(guī)范性評價的事實，推斷行為人認識到規(guī)范上的意義，不要求其認識到推理的過程。結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果不要求行為人認識，——客觀的超過要素不要求行為人認識。直接故意包括兩種：行為人認識到危害結(jié)果的發(fā)生追求危害結(jié)果的發(fā)生；行為人明知自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果，無論對結(jié)果是什么態(tài)度，都認定為直接故意。具體事實認識錯誤：身份錯誤否定故意假象的正當化事由——正當化事由的認識錯誤對象錯誤：法定符合說——法律評價上的一致性；具體符合說——具體事實上的一致性；在對象錯誤情況下，無論是具體符合說還是法定符合說都不影響故意的成立，不可能成立對未遂犯，因為根本沒有針對其的行為。根據(jù)具體符合說，行為人在行為之時對特定對象是有認識的，又故意。而且事實上認為未遂犯的受害人也違背一般人的理解。打擊錯誤：打擊錯誤是結(jié)果錯誤。不影響故意判斷。未遂成立。法定符合說中的數(shù)故意說認為認為數(shù)個故意成立故意殺人罪。以故意說認為不能重復評價，和具體符合說得出的結(jié)論是一致的。因果關(guān)系錯誤：因果關(guān)系不是故意認識的內(nèi)容，因果關(guān)系的錯誤不影響故意的判斷。事前故意：毀尸滅跡致人死亡。第一種觀點認為成立故意殺人罪的未遂和過失致人死亡罪。合理之處在于對兩個行為分別評價；但是認定過失致人死亡罪刑不當；第二種觀點認為成立故意殺人罪既遂，合理之處在于處理得當，但是認定為一個行為不合理；第三種觀點認為如果行為人實施第二種行為的時候依然存在概括的故意；第四種觀點認為成立因果關(guān)系錯誤。因果關(guān)系：條件說上的因果關(guān)系，毀尸滅跡的行為是殺人行為的自然進程。因果關(guān)系錯誤不影響故意的成立。理論界的通說。犯罪構(gòu)成的提前實現(xiàn)：1、張明楷認為屬于因果關(guān)系的錯誤。2、周光權(quán)認為故意殺人罪未遂與過失致人死亡的想象競合，行為人雖然具有實行行為，但是構(gòu)成犯罪既遂要求行為人認識到因果關(guān)系的進程。抽象事實認識錯誤：法律符合說：在主