論抽象行政行為納入行政復議的范圍

馬懷德內容提綱抽象行政行為是政府行為中的重要體現形式之一。現行體制下對抽象行政行為的監(jiān)督途徑諸多，但實際收效甚微。因此，有必要加強對抽象行政行為的有效監(jiān)督，其中最重要的監(jiān)督途徑就是將其納入行政復議范疇。本文根據我國現行法律的規(guī)定，結合行政復議實踐和海外經驗，提出了將抽象行政行為納入復議范疇的必要性和可行性，并對抽象行政行為進入復議范疇背面臨的申請復議條件、復議管轄、復議效果、復議決定的性質等問題進行了初步探討。核心詞抽象行政行為行政復議監(jiān)督范疇對抽象行政行為復議監(jiān)督問題是理論界及實際部門十分關注的問題，從1990年起草《行政復議條例》起，就有人主張將抽象行政行為納入復議范疇，但由于當時條件所限及認識的不統(tǒng)一等因素，最后未能如愿。7年過去了，隨著修改《行政復議條例》工作逐步展開，抽象行政行為的監(jiān)督問題再度被提上議事日程。那么，抽象行政行為終究指什么？涉及哪些體現形式？在現在監(jiān)督體制下，有無必要將其納入復議范疇，能否找到對應法律根據？一旦納入之后，又將面臨哪些問題等等，均是理論界應當回答的。本文試圖就上述問題作一粗淺分析，以期引發(fā)討論。一、抽象行政行為的概念及范疇界定抽象行政行為是一種學理概念，是指行政機關針對非特定主體制訂的，對后發(fā)生法律效力并含有重復合用力的規(guī)范性文獻的行為。從特性上說，非特定人是相對特定人而言的；對后發(fā)生法律效力是指其效力及于將來；能夠重復合用是指能夠不止一次地合用該規(guī)范性文獻，符合上述三個條件才干稱為抽象行政行為。例如，縣政府有關某項收費的文獻是針對非特定人的，并且對將來生效，但對相對人不能重復合用，不含有第三個條件，因此，收費文獻不是抽象行政行為。有關抽象行政行為的范疇，理論界普遍認為，抽象行政行為是行政機關制訂法規(guī)、規(guī)章和其它含有普遍約束力的規(guī)范性文獻的行為。上至國務院，下至鄉(xiāng)政府，各級行政機關都有權根據憲法和組織法實施抽象行政行為。①從我國抽象行政行為的范疇看，有必要對涉及行政法規(guī)在內的全部抽象行政行為加以監(jiān)督和規(guī)范，但從我國的法制現狀及法規(guī)、規(guī)章在執(zhí)法過程中所起的作用看，將全部抽象行政行為納入復議范疇不太現實。權衡現行體制下抽象行政行為對行政管剪發(fā)揮的作用及存在的問題兩方面關系，筆者認為將納入行政復議范疇的抽象行政行為界定為規(guī)章及規(guī)章下列規(guī)范性文獻為宜。本文抽象行政行為的概念除特別闡明外，均指規(guī)章及規(guī)章下列規(guī)范性文獻。二、現行體制下對抽象行政行為的監(jiān)督途徑根據我國1991年1月1日起施行的《行政復議條例》第10條第一款第一項的規(guī)定，公民、法人和其它組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者含有普遍約束力的決定、命令不服的，不能申請復議。有關抽象行政行為不能申請復議的理由，《國務院法制局有關〈行政復議條例（草案）〉的闡明》予以了權威性解釋：對抽象行政行為和內部行政行為的監(jiān)督，同對行政仲裁、行政調解以及國防、外交等國家行為的監(jiān)督同樣，現行法律、行政法規(guī)都分別有對應的規(guī)定。由這些行為引發(fā)的爭議，只要按有關規(guī)定辦理即可，沒有必要走復議這個程序。②在當時看來，盡管抽象行政行為也可能會損害公民、法人或其它組織的正當權益，但解決這一問題已有其它途徑，無需納入行政復議范疇。那么這里所說的其它監(jiān)督途徑指什么呢？（一）人大和上級行政機關的監(jiān)督從憲法、組織法的規(guī)定來看，首先，全國人大常委會有權撤銷國務院制訂的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；另首先，縣以上地方各級人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府的不適宜的決定和命令；再次，國務院有權變化或者撤銷各部委以及地方各級人民政府不適宜的命令、批示和決定、規(guī)章；最后，縣以上地方各級人民政府有權變化或者撤銷所屬各工作部門的不適宜的命令、批示和下級人民政府的不適宜的決定、命令。（二）備案審查、法規(guī)清理和訴訟監(jiān)督從具體做法上看，國務院各部委和地方各級人民政府制訂的規(guī)章要向國務院備案，國務院通過備案審查能夠發(fā)現規(guī)章中存在的不當或違法問題，從而加以糾正。有些省、自治區(qū)或直轄市人民政府也規(guī)定其所屬工作部門和下級人民政府將其規(guī)范性文獻上報備案。另外，國務院在組織清理規(guī)范性文獻過程中能夠發(fā)現抽象行政行為存在的問題并予以解決。人民法院通過行政訴訟也能夠解決一部分抽象行政行為存在的問題。（三）行政復議機關審查具體行政行為的時的間接監(jiān)督根據我國《行政復議條例》第43條的規(guī)定，復議機關在審查具體行政行為的正當性時，如果發(fā)現具體行政行為所根據的規(guī)范性文獻與上一級規(guī)范性文獻相抵觸時，有權在其職權范疇內予以撤銷或者變化。復議機關無權解決的，向其上級機關報告，上級機關無權解決的，提請有權機關依法解決。這些看似完備的監(jiān)督制度事實上收效甚微。究其因素無外乎兩點：一是上述監(jiān)督幾乎都是機關之間或者機關內部的監(jiān)督，由于缺少有效的程序規(guī)則，因而無法順利進行。二是在這些監(jiān)督形式中，沒有行政行為的利害有關人參加，同于缺少程序的發(fā)動者，無法溝通行政行為主體和行政相對人之間的關系，使得上述監(jiān)督形式有名無實。三、將抽象行政行為納入行政復議范疇的必要性如前所述，在我國現行體制中，對抽象行政行為不能申請復議，只能通過其它監(jiān)督途徑解決違法實施抽象行政行為的問題。然而，無論從理論上還是從實際狀況看，現行的監(jiān)督機制并未能有效地發(fā)揮作用。并且隨著抽象行政行為的增多。違法實施抽象行政行為的問題日趨嚴重。于是，理論界有關抽象行政行為納入復議范疇的呼聲再度高漲。③概括起來，將抽象行政行為納入復議范疇的必要性有下列幾方面：（一）抽象行政行為本身性質的需要我國《行政復議條例》規(guī)定對具體行政行為不服能夠申請復議，但對抽象行政行為不能申請復議。很顯然，這在邏輯上是說不通的，對相對人也不公允。由于具體行政行為畢竟是針對個別人的，即使違法，對相對人造成的損失也是局部的。但抽象行政行為則不同，它是針對普遍對象作出的，合用的效力不止一次，含有重復性、加之層次多、范疇廣，因而產生的影響要遠遠不不大于具體行政行為。一旦違法，將會給眾多人造成損失，如果復議機關不能受理對違法抽象行政行為提出的復議申請并予以撤銷，那么就有可能造成違法不當的抽象行政行為造成的侵害在一定范疇內持續(xù)發(fā)生，使更多的相對人蒙受損失。從這個意義上說，抽象行政行為比具體行政行為更含有危險性和破壞力，因此更有理由將抽象行政行為納入行政復議范疇。（二）變化抽象行政行為違法現狀的需要由于立法排除了對抽象行政行為的復議監(jiān)督，其它監(jiān)督機制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴重。有些行政機關，特別是基層行政機關，習慣于使用抽象行政行為違法征收財物、攤派費用、設立勞役。尚有某些行政機關為了爭奪收費權、處分權、許可權，推卸職責和義務，不顧法律權限和分工，隨意通過抽象行政行為擴張本地區(qū)、本部門的權限，造成規(guī)章打架、沖突、重復和管理失控。對于這些問題，因立法明確排除對抽象行政行為的復議，其它監(jiān)督機制又難以奏效，于是，形成了對抽象行政行為監(jiān)督的真空地帶。要變化這一現狀，首先要將抽象行政行為納入復議范疇。（三）上級行政機關對下級行政機關的全方面監(jiān)督的需要我國憲法和法律規(guī)定了上下級行政機關之間的全方面監(jiān)督關系，監(jiān)督的內容從制訂法規(guī)政策、實施抽象行政行為到執(zhí)行法律、實施具體行政行為等各方面。但現行的行政復議制度只體現了上下級之間有關具體行政行為的監(jiān)督關系，卻未能解決對抽象行政行為的監(jiān)督，這闡明現行的復議制度實質上是一種不全方面的監(jiān)督形式。從上下級行政機關之間的監(jiān)督關系應當是全方面監(jiān)督的角度看，完全有必要將抽象行政行為納入行政復議的范疇。四、將抽象行政行為納入行政復議范疇的可行性（一）現行法律提供了復議機關對抽象行政行為監(jiān)督審查的法律根據根據《憲法》和《國務院組織法》規(guī)定，國務院有權變化或者撤銷各部、各委員會公布的不適宜的命令、批示和規(guī)章；變化或者撤銷地方各級國家行政機關不適宜的決定或命令（憲法第89條第13、14項）?？h級以上的地方各級人民政府有權變化或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適宜的決定（憲法108條）。有權變化或撤銷所屬各工作部門的不適宜的命令、批示和下級人民政府的不適宜的決定、命令（《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第51條）。縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會行使下列職權：撤銷本級人民政府不適宜的決定、命令（《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第39條，憲法第104條）。可見，國務院變化撤銷和各部委、地方各級行政機關不適宜決定命令，縣級以上各級人民政府變化撤銷下級政府不適宜決定命令，各級人民政府變化撤銷所屬工作部門的決定命令是憲法和組織法賦予的一項法定職權。所謂行政機關的決定命令既涉及含有普遍約束力的決定、命令，也涉及具體決定、命令，因此，上級監(jiān)督審查下級機關的抽象行政行為是含有法律根據的。行政復議機關完全能夠根據憲法、組織法的規(guī)定復議審查下級機關和所屬部門作出的抽象行政行為。（二）行政復議制度的實踐為審查抽象行政行為積累了經驗《行政復議條例》實施7年來，我們已經在審查具體行政行為方面積累了一定成功經驗。這為此后審查抽象行政行為奠定了基礎。特別是復議機關在審查根據違法不當的抽象行政行為作出的具體行政行為時，有權在職權范疇內撤銷變化違法不當的抽象行政行為。這種對抽象行政行為間接復議審查的嘗試闡明，對抽象行政行為的復議審查不僅是必要的，也是可行的。將抽象行政行為納入復議范疇，意味著相對人不僅對根據抽象行政行為作出的具體行政行為有權申請復議，并且對抽象行政行為本身能夠直接申請復議，這能夠在更大范疇內保護相對人正當權益，督促行政機關依法行政。（三）海外行政復議制度提供了審查抽象行政行為的經驗海外行政復議制度從另外一種側面反映了擴大復議范疇的可行性。例如，根據美國《聯邦行政程序法》第553條第五項的規(guī)定,各行政機關應予以有利害關系的人申請公布、修改或廢除某項規(guī)章的權利。意味著公民不服行政機關作出的規(guī)章等規(guī)范性文獻時，有權規(guī)定該機關修改或廢除規(guī)章。法國的行政救助制度事實上也是一種復議制度，根據最高行政法院的判例，不服行政機關的條例，能夠申請復議。例如，由于法律或上級條例的出現，而使下級行政機關某項條例的存在成為不正當時，根據行政法院的判例，利害關系人能夠在法律和上級條例公布后兩個月內，請求行政機關廢除或修改不符正當律狀況的條例。由于事實狀況的重大變遷，因而使某項條例的繼續(xù)存在喪失正當基礎時，根據行政法院的判例，利害關系人也可請求行政機關廢除或修改喪失存在根據的條例。④我國臺灣省內政、財政、教育、司法行政、經濟、交通等各部組織法第三條均規(guī)定，各部就主管事務，對于各地方最高級行政首長之命令或處分，認為有違反法令或越權限者，得提經行政院會議議決后，停止或撤銷。⑤五、將抽象行政行為納入復議范疇面臨的問題（一）申請復議的條件將抽象行政行為納入復議范疇后，申請復議的條件應當以相對人人身權、財產權有可能受到影響為前提條件。首先，復議申請人必須是抽象行政行為的相對人。每項抽象行政行為都是針對一定范疇的人作出的，只有可能受到該抽象行政行為影響的人才是抽象行政行為的相對人。因此，在申請復議條件上，不能隨意擴大抽象行政行為相對人的范疇，而應當嚴格以該抽象行政行為直接作用的對象為相對人的范疇。例如，市公安交通管理局公布文獻，規(guī)定排氣量一升下列的機動車按車牌未尾數分單雙號駛入市區(qū)，該文獻并不對全部人產生效力，而僅限于一定的范疇的機動車車主。此范疇內的人均可稱為該抽象行政行為的相對人，即享有申請復議的權利，此范疇以外的人則不能成為復議申請人。另首先，相對人申請復議，必須以正當權利受到影響力前提條件。至于可種權利受到影響才干申請復議，則應參考現行與復議相配套制度的基本原則而定。行政訴訟法將提起行政訴訟的條件擬定為公民法人或其它組織人身權財產權受到侵害，對于公民其它權利，如政治權利、言論、出版、結社、集會、游行、示威、宗教信仰等權利受到侵犯能否提起訴訟，則取決于單行法特別法的具體規(guī)定。因此，對抽象行政行為申請復議，也應以公民法人或其它組織人身、財產權利受到侵犯為前提條件，對于其它權利受到侵犯的，能否申請復議，也應以特別法的規(guī)定為準。最后，抽象行政行為不同于具體行政行為，它是對將來發(fā)生法律效力的行為，作出之后并不立刻對相對人產生直接的法律效力，但會在將來某一時間可能發(fā)生效力。因此，申請復議的條件應不同于對具體行政行為申請復議的條件，即不能以相對人權利已經受到不利影響為條件,而應當以相對人權利可能受到影響為前提。例如，市政府公布一項交納都市增容費的規(guī)定，規(guī)定凡于文獻公布之日起落戶該市的個人均需向市政府交納一定數額的增容費。該文獻公布后，即使對可能落戶北京的人產生效力，但不一定立刻對相人的權利產生實際的影響。因此，在相對人申請復議時，不能以其人身、財產權已經受到實際影響為前提條件，而應當允許全部可能受到不利影響的人申請復議。（二）復議管轄復議管轄應當以復議機關職權而定，原則上應以有權制訂抽象行政行為的機關及其上級機關為共同可選擇管轄機關。由于只有抽象行政行為的制訂公布機關或其上級機關才有權變化或撤銷違法不當的抽象行政行為。根據上述原則，如果對層次較高的抽象行政行為申請復議，則意味著必須到抽象行政行為的制訂或公布機關所在地提出該申請，勢必給申請人造成過多的人力、財力的耗費。為了貫徹行政復議高效、便民原則，應當以申請人所在地的基層人民政府為管轄機關，該管轄機關無權審查抽象行政行為的，應在一定時限（如一種月）內將有關申請案卷材料直接移交至有權機關。這樣，即能夠避免申請人投訴無門，耗費人力、財力的情形發(fā)生，切實保障申請人享有復議申請權；也能夠避免行政機關對復議申請互相推諉、遲延審查等現象發(fā)生，監(jiān)督行政機關推行復議職責。（三）復議效果復議機關經復議審查，普通對抽象行政行為有兩種解決成果：第一，抽象行政行為事實清晰、證據確鑿，合使用方法律對的，程序正當的，予以維持；第二，抽象行政行為違法或不當的，予以變化或撤銷。前一種成果并不涉及過多的法律問題，在此恕不贅述。后一種成果則涉及較多法律問題，如抽象行政行為被撤銷或變化后，與否含有溯及既往的效力，據此作出的具體行政行為效力如何等問題，值得認真研究。筆者認為，抽象行政行為被復議機關撤銷后，不產生溯及既往的效力。據此作出的具體行政行為效力也以不變?yōu)橐?。理由是行政行為含有先定力，一旦作出又無爭議，不可變更，加之具體行政行為數量大，涉及面廣，如因此而動，必然造成大量爭議，行政機關無法應付。即使抽象行政行為被撤銷，也不必重新解決據此作出的具體行政行為。固然，考慮到當事人對抽象行政行為申請復議的目的是維護自己的正當權益，因此如果當事人曾因合用違法不當的抽象行政行為而受到影響，能夠在申請復議的使用期限內，以抽象行政行為被撤銷為由提起復議申請，通過具體行政行為的復議制度解決問題。如果當事人因合用被撤銷的抽象行政行為遭受損失的，能夠在追索期限內規(guī)定國家賠償，但索賠時效自作出具體行政行為之日起算。至于在抽象行象行政行為生效期間未合用該抽象行政行為的當事人,則無權提出賠償的請求。由于未合用抽象行政行為，就意味著他不是抽象行政行為的相對人，自然無權申請復議，也無權獲得賠償。固然，除上述兩種情形外，還存在一類曾合用過已被撤銷的抽象行政行為，權利也因此遭受了損害，但未提出賠償請求的當事人。他們有權提出賠償請求，但應當在有效的索賠期內提出該規(guī)定，如果在有效索賠期未提出的，視同放棄了賠償請求權。