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建設(shè)工程指定分包的法律問題研究

指定的分工在中國的大多數(shù)土木工程領(lǐng)域都很常見。然而,根據(jù)中國現(xiàn)行規(guī)范性法律文件,指定分工的合法性規(guī)定不一致,規(guī)定了指定分工的概念、權(quán)利和義務(wù),導致立法與工程實踐的分離,以及許多技術(shù)投訴。鑒于此,完善對指定分包的法律規(guī)制具有重要的現(xiàn)實意義。一、指定分包商的界定“指定分包”并非中國本土生長,而是來自國際工程實踐。隨著中國企業(yè)境外承接項目及國內(nèi)承接世界銀行貸款的項目不斷增加,中國的建筑工程實踐引進了這一概念,且普遍適用。但是,截至目前,中國現(xiàn)行的法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范、國家工程施工合同示范文本仍沒有對“指定分包”做出權(quán)威、統(tǒng)一的界定。1988年第四版FIDIC紅皮書第59條中對指定分包商的定義是:由業(yè)主或工程師指定、選定或批準的進行與合同中所列暫定金額有關(guān)的任何工程的施工或任何貨物、材料、工程設(shè)備或服務(wù)的提供的所有專業(yè)人員、商人、零售商及其他人員,以及根據(jù)合同規(guī)定,在從事這些工作的實施或貨物、材料、工程設(shè)備或服務(wù)的提供過程中的一切有關(guān)人員,均應(yīng)視為承包商雇傭的分包商。概而言之,FIDIC合同條件把指定分包商基本分成三類:指定施工分包商、指定材料供應(yīng)商、指定勞務(wù)分包商。從該概念可以看出,指定分包關(guān)系到發(fā)包人、承包商、指定分包商三方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,涉及對指定分包的選擇權(quán)、反對權(quán)、管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)等相關(guān)權(quán)利。(一)協(xié)商約定權(quán)指定分包的核心權(quán)利是選擇權(quán),該權(quán)利屬于私權(quán),其本質(zhì)屬性在于約定性,當事人可自由協(xié)商約定。就分包商而言,發(fā)包人有權(quán)根據(jù)需要自我選擇,或者和承包商共同協(xié)商選擇分包商。(二)賦予承包商一定的法律保護機制由于指定分包商的選擇權(quán)由發(fā)包人行使,作為工程施工的組織者的承包商沒有選擇權(quán)和合同決定權(quán),如果指定分包商不具備履約能力,不能如期和合格地完成工作,那么承包商不僅對發(fā)包人承擔責任,自己也會蒙受損失。所以法律上必須賦予承包商一種保護機制,使其有權(quán)利和機會提出自己反對意見,即承包商對指定分包商的合理反對權(quán)。對承包商的法律保護機制由兩部分組成:一是發(fā)包人有默示的合同義務(wù)保證其指定的分包商在履約能力和責任承擔方面不會給承包商帶來不公平的損害;二是承包商對發(fā)包人指定的分包商具有“合理反對”的權(quán)利,即一方面承包商有提出反對的機會;另一方面,如果反對理由成立,則承包商就沒有義務(wù)就雇傭該指定分包商。如果發(fā)包人在總承包人有合理反對理由的情況下仍然堅持要雇傭該指定分包商,承包商將免除發(fā)包人對指定分包商承擔工作的責任,并有權(quán)在自己因此遭受損失時向發(fā)包人提起違約損害賠償(1)。(三)出包人和承包商承擔連帶責任承包商是施工現(xiàn)場的總管理人和協(xié)調(diào)人,就合同履約向發(fā)包人承擔義務(wù)和責任。所有分包商和承包商簽訂分包合同,和承包商一起向發(fā)包人承擔連帶責任。鑒于此,承包商對指定分包商具有管理權(quán)和監(jiān)督權(quán),就指定分包工程的質(zhì)量、工期、安全等方面向發(fā)包人連帶負責。二、分析我國《指定分工法》的現(xiàn)狀(一)中國現(xiàn)有法律法規(guī)對具體分工的立法態(tài)度和相關(guān)規(guī)定1.《建筑法》不禁止業(yè)主指定分包商1997年11月1日,全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布的《建筑法》第29條規(guī)定:“建設(shè)工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經(jīng)建設(shè)單位認可?!笨梢钥闯?《建筑法》對指定分包商沒有明確允許或者禁止的規(guī)定,我們可以認為《建筑法》不禁止業(yè)主指定分包商?!督ㄖā返?5條規(guī)定:“建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的,發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商?!笨梢?《建筑法》對指定分包商采取了通融的態(tài)度,并不禁止發(fā)包單位直接指定材料供應(yīng)商,是否可以指定主要依據(jù)是業(yè)主和承包商之間的約定。2.現(xiàn)行規(guī)劃關(guān)于包建筑等重要領(lǐng)域是否特定2003年3月8日,原國家計委、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、中國民用航空總局聯(lián)合發(fā)布的《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》(以下簡稱《招標投標辦法》)第66條規(guī)定:“招標人不得直接指定分包人?!?004年2月3日,原建設(shè)部現(xiàn)住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部)發(fā)布了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(以下簡稱《分包管理辦法》),該辦法的第七條規(guī)定:“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)?!笨梢钥闯?七部委發(fā)布的《招標投標辦法》和建設(shè)部發(fā)布的《分包管理辦法》,對指定分包禁止性的立場相同。前者明確禁止所有建設(shè)工程招標人(發(fā)包人)均不得直接指定分包人,后者是由政府主管部門針對房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施等具體領(lǐng)域做出的禁止性規(guī)定。但是兩項行政規(guī)章沒有規(guī)定發(fā)包人強行指定分包所需承擔的行政責任,導致該規(guī)定成為一紙空文,毫無約束力。3.我國現(xiàn)行法律對指定包稅規(guī)制的規(guī)定2004年10月25日,最高人民法院頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條規(guī)定:“因發(fā)包人直接指定分包人分包作業(yè)工程,造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的,發(fā)包人應(yīng)當承擔過錯責任。承包人有過錯的,也應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任?!贝颂幾罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉尰乇芰酥付ǚ职暮戏ㄐ詥栴},而是直接規(guī)定出現(xiàn)質(zhì)量問題的責任承擔。筆者推斷,最高人民法院對指定分包這一工程慣例的存在采取了默許的態(tài)度。因此,總體上看,我國現(xiàn)有法律法規(guī)對于對指定分包的規(guī)制存在以下問題:首先,相關(guān)法律文件對指定分包的概念、范圍沒有做出統(tǒng)一、權(quán)威的界定,導致指定分包和一般分包的區(qū)別含混不清。其次,現(xiàn)有法律法規(guī)對指定分包的合法性態(tài)度不一致。最后,強行指定分包發(fā)包人須承擔的行政責任缺失,導致相關(guān)禁止性規(guī)定蒼白無力。(二)指定分包商缺乏保護機制相關(guān)法律文件的模糊規(guī)定、責任缺失,導致我國工程實踐中指定分包存在不少問題。首先,承包人的權(quán)利無法得到保障。由于發(fā)包人在建筑市場的強勢地位及利益關(guān)系,同時法律上又缺乏對承包商的保護機制的規(guī)定,導致承包商對缺乏履約能力的指定分包商沒有反對的權(quán)利和機會,不得不接受發(fā)包人指定的分包方,“被強迫進入一種不能充分保護其自身的分包合同”(2)。其次,指定分包合同簽訂主體混亂。實踐中,有發(fā)包人與指定分包商簽訂合同的(其實質(zhì)為肢解發(fā)包,此種情況較為少見);有發(fā)包人、承包商與指定分包商簽訂三方協(xié)議的;有承包商與指定分包商簽訂分包合同的。簽訂主體的混亂,導致三方權(quán)利、義務(wù)混亂,并且一旦出現(xiàn)問題,無法厘清三方的責任。三、示范文本通過行業(yè)協(xié)會的規(guī)范與中國不同,西方國家將指定分包涉及的相關(guān)權(quán)利認定為私權(quán),法律不干涉,主要通過行業(yè)協(xié)會發(fā)布的示范文本予以規(guī)范。例如,英國房屋建筑標準合同制定聯(lián)合會的《房屋建筑標準合同條件》及FIDIC標準合同文本都對指定分包做了明確規(guī)定。本文以FIDIC合同文本的相關(guān)規(guī)定及實踐加以分析、比較。(一)東南角對于分包商,鑒定規(guī)則具有充分的意見FIDIC標準合同文本規(guī)定,指定分包商由發(fā)包人或工程師選定,雖然承包商可以反對發(fā)包人指定的分包商,但反對的理由必須充分。換句話說,發(fā)包人事先指定或者施工過程中指定分包商,承包商不享有自主選擇權(quán)。(二)指定分包商的方法承包商的合理反對權(quán)一般在合同中予以規(guī)定。FIDIC1999年新版合同條件(簡明合同格式除外),如果承包商對指定的分包商提出合理的反對意見和詳細依據(jù),并及時向工程師發(fā)出通知,總承包不應(yīng)有任何雇傭義務(wù)。其中FIDIC1999年新版《施工合同條件》5.2款還列舉了合理反對的理由:包括:(1)承包商有理由相信該分包商沒有足夠的能力、資源或財力;(2)分包合同中沒有明確規(guī)定,指定的分包商應(yīng)保障承包商不承擔因指定分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責任;(3)分包合同中沒有明確規(guī)定,對指定的分包工程,指定分包商應(yīng)為承包商承擔此項義務(wù)和責任,能使承包商履行其合同規(guī)定的義務(wù)和責任,并且保障承包商免除因指定分包商違約所產(chǎn)生的所有義務(wù)和責任。對在承包商合理反對成立的情況下,發(fā)包人或其合同管理人可以采取何種措施解決問題,FIDIC1999年新版合同條件沒有具體規(guī)定。但在舊版的《施工合同條件》第四版應(yīng)用指南中曾建議工程師采取下列三種方法:(1)指定另一位分包商;(2)修改分包合同條款,保障承包商合法權(quán)益不受侵害;(3)發(fā)布變更指定,由從承包商去安排該項工作的實施。英國土木工程師學會的ICE合同第七版第59(2)款規(guī)定工程師可以采取下列五種方法:(1)重新指定一個分包商;(2)變更工程;(3)從主合同中省略該分包工程,將它交給一個直接的承包商履行;(4)指示承包商找一個一般分包商并提出報價;(5)要求主承包商完成該分包工作。(三)發(fā)包人指定分包商對指定分包商利益的保障是指支付工程款上更優(yōu)越、更直接的權(quán)利。盡管指定分包商與承包商簽訂分包合同后,其直接對承包商負責,但由于指定分包商畢竟為發(fā)包人指定,因此在發(fā)包人與承包商的合同中一般約定有保障分包商的條款。若承包商沒有合法理由扣留指定分包商按月應(yīng)得的進度款,發(fā)包人則有權(quán)按工程師出具的證明直接向指定分包商付款,而不必再先行支付給承包商,然后由其支付。(四)對發(fā)包人的義務(wù)和責任FIDIC標準合同文本第59條規(guī)定,一般承包商在與指定分包商簽訂的分包合同中,指定分包商必須在合同中承諾:分包商應(yīng)使承包商免除其就分包商的工作而對發(fā)包人承擔的義務(wù)和責任,還應(yīng)在上述義務(wù)和責任方面以及凡是由之引起的或與此相關(guān)的一切索賠、訴訟、損害賠償費、訴訟費、指控費和其它費用保障承包商,還需“保護并保障承包商免于承擔由分包商、其代理人、工人和服務(wù)人員的任何疏忽造成的損失,以及免于承擔分包商及其所屬上述人員對承包商為實施合同所提供的任何臨時工程的任何誤用造成的損失,以及免于承擔上述的一切索賠(《FIDIC》第59.2.a、b)”(3)。四、菲迪c項目的實踐與中國的具體分工相比(一)行業(yè)規(guī)范和合同示范文本基于對指定分包選擇權(quán)性質(zhì)的判斷,西方國家及國際工程協(xié)會主要通過行業(yè)規(guī)范和合同示范文本對該問題進行規(guī)制,同時根據(jù)公平原則對指定分包后發(fā)包人和承包商之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系作了分配。但是,中國則以立法形式進行干預(yù),且立法態(tài)度不一,缺乏操作性。(二)指定包商的權(quán)利和責任根據(jù)FIDIC合同規(guī)定,分包商雖然由發(fā)包人指定,但承包商依然享有對指定分包商付款的生殺大權(quán),并且如有合理證據(jù)有權(quán)利扣減相應(yīng)分包工程款。在付款問題上是否享有一定話語權(quán)是承包商能否有效管理指定分包商的關(guān)鍵,而多大程度的享有指定分包管理權(quán)則是考量承包商對發(fā)包人是否承擔連帶責任的重要參考依據(jù)。因此在FIDIC合同條件下,承包商喪失的僅僅是對指定分包商的選擇權(quán)和決定權(quán)(而且這種喪失也并非完全徹底的喪失,根據(jù)FIDIC合同條件,承包商如有合理證據(jù)和理由是可以反對指定的),而承包商依然享有對指定分包商的管理和監(jiān)督權(quán)。而中國法律由于對指定分包缺乏相應(yīng)系統(tǒng)的規(guī)定,并且從建設(shè)部的層面是禁止指定分包,因此對于指定分包情形下承包商應(yīng)該享有什么權(quán)限以及與此相應(yīng)的應(yīng)承擔多大責任,均無相關(guān)規(guī)定。在中國建設(shè)工程實際運作中,指定分包幾乎完全失去了其在FIDIC合同條件下應(yīng)有的含義。中國發(fā)包人既要指定分包商,剝奪承包商分包選擇權(quán),又要獨攬指定分包管理權(quán),最為明顯的就是發(fā)包人直接選擇、直接支付,其實質(zhì)是名為指定,實為另行發(fā)包。發(fā)包人之所以熱衷于此,其原因在于指定分包和另行發(fā)包情形下承包商和發(fā)包人對分包工程質(zhì)量和工期承擔的責任存在巨大差異。指定分包情形下,承包商對指定分包工程承擔總包商應(yīng)承擔的連帶責任,如發(fā)包人存在過錯則承擔過錯責任。而另行發(fā)包情形下,承包商對另行發(fā)包工程不承擔任何責任(當然如果發(fā)包人另行委托承包商對另行發(fā)包人管理或者提供協(xié)助與配合則屬于另外一個合同關(guān)系)。(三)指定分包商的責任根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條的規(guī)定,只是對指定分包情形下的質(zhì)量缺陷的責任承擔做出規(guī)定,并沒有對指定分包造成的工期延誤是否由發(fā)包人承擔做出規(guī)定,同時如果總包商有過錯,也要承擔相應(yīng)的過錯責任。而根據(jù)FIDIC合同規(guī)定,指定分包商雖為指定,但其屬性仍然是分包商,因此一般情況下總包商仍需就總承包范圍內(nèi)的全部工程(包括指定分包工程)向發(fā)包人承擔全部責任,除非發(fā)包人單位同意免除總包商就指定分包工程承擔責任。由此可見,FIDIC合同文本對指定分包所涉及的發(fā)包人、承包人、指定分包商的權(quán)利與義務(wù)全面、對等,筆者認為,我國可以借鑒FIDIC指定分包的概念、權(quán)利義務(wù)分配

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