格式合同的法律規(guī)制

格式合同的法律規(guī)制

19世紀中期以來，自由經(jīng)濟制度蓬勃發(fā)展。資本的逐漸集中和大規(guī)模生產(chǎn)的繁榮形成了產(chǎn)品的規(guī)范性和銷售體系。包括銀行、保險、運輸、日用電器和公寓建筑。為便捷交易、節(jié)約成本,廠商均預(yù)計一定的合同條款,格式合同旋即大量流行。雖格式合同之濫觴,乃經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果,但格式合同多為廠商單方擬制,利欲的驅(qū)動常使其擬訂諸多不合理條款,作為合同上負擔或危險的不合理分配,使格式合同成為經(jīng)濟強者壓迫經(jīng)濟弱者的工具。“如何在契約自由體制下規(guī)律不合理的交易條款,維護契約正義,使經(jīng)濟上之強者,不能假契約自由之名,壓倒弱者,是現(xiàn)代法律所應(yīng)擔負的任務(wù)。”(P57)在我國,無論就格式合同的數(shù)量而言,還是就格式合同內(nèi)容的危害性而言,用“嚴重”二字,2005-03-09應(yīng)不為過。1其應(yīng)受特別規(guī)制已成定論。我國《合同法》第39條至第41條明文規(guī)定了格式合同(條款)的成立、解釋和效力。適用這些規(guī)則的邏輯前提是某一合同或條款屬于格式合同或條款?！坝捎趯⒁环莺贤瑮l款認定為格式條款和認定為非格式條款對雙方的權(quán)利義務(wù)往往會發(fā)生重大的影響,實踐中合同當事人極易為某一合同是否格式合同、某一條款是否格式條款發(fā)生爭議。”(P29)本文不揣淺薄,擬就格式合同(條款)的識別作一探討,以求教于同仁。一、款是否為書面合同我國《合同法》第39條第2款規(guī)定:“格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定,并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！边@為我們提供了兩方面的思考路徑。就其形式而言,規(guī)格化、定型化是“格式條款”一語的題中之義和應(yīng)有內(nèi)涵。規(guī)格化和定型化的合同條款,由一方當事人單方提出,其目的在于以此條款與多數(shù)相對人締約,此兩點曾被我國臺灣著名學者王澤鑒教授定為格式合同(條款)的兩大特征,(P78)亦被臺灣立法所采納。2但我國著名學者王利明教授對此有不同看法。他認為,格式條款重在訂約之前即已由單方制定出來,而不在“重復(fù)使用”,重復(fù)使用旨在說明“預(yù)先擬定”的目的,只是其經(jīng)濟職能,而不是其法律特征。(P4)筆者認為,辨明此點在實務(wù)中至為重要,主張某條款為格式條款并應(yīng)受《合同法》之特別規(guī)制的一方,對該條款為格式條款應(yīng)負舉證責任,如若認同“重復(fù)使用”為格式條款的特征或構(gòu)成要件,則應(yīng)證明該條款已被重復(fù)使用的事實,這不僅對舉證人過于苛刻,也不利于解決個別特例。3筆者認為,規(guī)格化、定型化是格式條款在形式上的特征,至于該條款是否已經(jīng)重復(fù)使用,則非所問。但“重復(fù)使用”作為“預(yù)先擬定”的目的,雖不是格式條款的特征,在格式條款的定義中出現(xiàn),未嘗不可,因為這樣較能反映格式條款的功能——降低締約成本。格式條款是否限載于書面,學者間見解不一。英美等國學者因其合同法重合同形式多采書面主義。(P1177)臺灣學者和大陸學者則多主張,格式條款雖然以書面為主,但概念上并不以此為必要?！熬推湫问蕉?有的與契約結(jié)合在一起,有的成為單獨文件。就其范圍而言,有的印成細密文件,長達數(shù)頁;有的則以粗體字或毛筆字書寫,懸掛于營業(yè)場所?！?P78)書面契據(jù)或說明,張貼于營業(yè)地點或公共場所的規(guī)章、須知、守則等,口頭說明,均可構(gòu)成格式條款。(P402)《合同法》頒布后,我國學者大多主張格式條款應(yīng)采用書面形式。“格式條款可以用不同的但必須是明確的書面形式表達出來。要約人將合同文本印制成為固定的合同表格,僅需要雙方在空白處填寫時間以及當事人姓名、名稱等內(nèi)容;也可以將合同的條款印制在某些單證如車船票上;或者將合同的條款通過公告、通知、顧客須知、公司章程等方式張貼、懸掛于營業(yè)場所;或者某些格式條款雖然沒有存在于合同文本中,但是依據(jù)該行業(yè)的規(guī)則或慣例,已經(jīng)為雙方當事人所認同。這些格式條款的形式雖然有所不同,但都是明確的書面形式,都是書面合同?！?P113)值得注意的是,關(guān)于格式條款的形式,《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》(2000年7月13日)第2條規(guī)定:“格式條款是指格式條款的提供方(以下簡稱提供方)為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定,并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。商業(yè)廣告、通知、聲明、店堂告示、憑證、單據(jù)等的內(nèi)容符合要約規(guī)定和前款規(guī)定的,視為格式條款。”《江蘇省合同監(jiān)督管理辦法》(2001年1月19日)第9條、《浙江省合同行為管理監(jiān)督規(guī)定》(2002年4月25日)第8條、《山西省合同監(jiān)督管理條例》(2002年9月28日)第7條、《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》(2003年8月15日)第2條、《湖北省合同監(jiān)督條例》(2003年11月29日)第3條、《福建省合同格式條款監(jiān)督辦法》(2004年3月23日)第2條等與《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》第2條的規(guī)定極其相似。這里,“商業(yè)廣告、通知、聲明、店堂告示、憑證、單據(jù)等”如符合格式條款的概念,即可認其為格式條款,應(yīng)無疑義。這里尚值研究的問題有二:第一,店堂告示、通知、聲明等本身即為格式條款的表現(xiàn)形式,為何要“視為”?既屬“視為”,即可以反證推翻。第二,上述條文中列明的店堂告示、通知、聲明等視為格式條款的必備條件之一是“內(nèi)容符合要約規(guī)定”,此規(guī)定是否妥適?根據(jù)我國《合同法》第14條的規(guī)定,“要約是希望和他人訂立合同的意思表示,該意思表示應(yīng)當符合下列規(guī)定:(一)內(nèi)容具體確定;(二)表明經(jīng)受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束?！庇纱丝梢?內(nèi)容具體、確定是要約的構(gòu)成要件。所謂具體,是指要約的內(nèi)容必須具有足以確定合同成立的內(nèi)容,必須包含將來合同的主要條款或主要條件。(P43)依上述規(guī)定,店堂告示等必須包含足以使合同成立的主要條款時才能被“視為格式條款”。準此以解,“商品出門,概不退換”即不能被“視為格式條款”。這明顯與上述地方法規(guī)第2條第1款以及《合同法》第39條第2款的規(guī)定相悖,屬重大立法紕漏。該法規(guī)第2條第2款的規(guī)定可能是由于我國《合同法》將商業(yè)廣告作了“要約”與“要約邀請”4的區(qū)分所致,混淆了格式條款與格式合同的區(qū)分。根據(jù)我國《合同法》第39條第2款的規(guī)定,只要是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先預(yù)定,并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款即為格式條款。盡管格式條款有可能構(gòu)成一個完整的獨立的合同(此時即可稱格式合同),但絕大多數(shù)格式條款都是以一個合同中的條款表現(xiàn)出來,亦即一個合同中可能同時包括格式條款和非格式條款。我國《合同法》第39條、第40條、第41條所特別規(guī)制的是格式條款,而不管它是構(gòu)成一個合同的全部條款,還是部分條款,而《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》第2條第2款所規(guī)制者明顯為前者,而忽略了后者,與該條第1款相悖,也與《合同法》的規(guī)定相悖,可能會對實務(wù)造成一些負面影響。5我國《合同法》為了避免上述問題,全面規(guī)制格式條款,以維護契約正義,沒有使用格式合同的概念而使用了格式條款的概念,較具科學性,有利于保護經(jīng)濟弱者和條款相對人的利益。(P4)但從各國關(guān)于格式合同的立法例和合同法實踐均可看出,其所指“定式合同”、“附合合同”、“加入合同”、“標準合同”、“格式合同”、“一般交易條款”、“格式條款”的意義大致相同,也都是指合同條款,只是為方便起見,直接稱為合同。本文從此,除非特別指明,格式合同即指格式合同條款。二、以格式條款的實質(zhì)特征為識別的構(gòu)成要件符合上述形式特征的合同條款是否都是格式條款?如果一方提出單方事先擬定的合同條款,僅僅是作為雙方交易談判的基礎(chǔ),而不是要求對方一概接受,不允許其作任何修改,這種合同條款是否也屬于格式條款?答案是否定的。就格式條款的實質(zhì)而言,其相對人在訂立合同過程中居于附從地位,相對人對提供者提出的格式條款,并無磋商交涉機會,只能概括地接受或不接受,不能對格式條款內(nèi)容作增刪修改,從而限制或剝奪相對人契約自由。僅具備形式條件而不具備實質(zhì)特征的合同條款不屬于格式條款。格式條款之受特別規(guī)制的根本原因在于格式條款對合同上負擔或危險的分配不合理,具有不公平而不利于相對人的內(nèi)容。雖然在理論上,相對人仍保有締約與否的權(quán)利,但在條款提供者具有獨占或壟斷地位(如水、電、公共交通運輸?shù)?,或在同種類商品或服務(wù)的提供者均使用相同或類似內(nèi)容條款的情形(如醫(yī)院的手術(shù)同意書、銀行的抵押貸款合同等),相對人如欲獲取該商品或服務(wù),即無可選擇地必須與之締約而不得不接受該不公平約款,相對人訂約與否的權(quán)利亦被剝奪。因此,以格式條款締結(jié)合同并規(guī)范合同內(nèi)容,雖然在外表上屬符合契約自由的形式,但實質(zhì)上顯已破壞契約自由原則。此乃格式條款的最大弊端。因此,上述實質(zhì)要件是識別格式條款的重要一環(huán)。《德國一般交易條款法》第1條規(guī)定:“稱一般契約條款者,謂契約當事人之一方為不特定多數(shù)相對人所制定,而于締約時提出之契約條款,不論其條款系獨立于契約之外,為契約之一部分,抑印載于契約書面之上,亦不論其范圍、字體,或契約之方式如何均屬之?！蔽覈_灣“消費者保護法”第2條規(guī)定,定型化契約“指企業(yè)經(jīng)營者為與不特定多數(shù)人訂立契約之用而單方預(yù)先擬定之契約條款”。筆者認為,此概念置重于格式條款的形式特征,忽略了格式條款的實質(zhì)要件,有擴大格式條款的特別規(guī)制之嫌。如果經(jīng)營者為與不特定多數(shù)人訂立合同之用而單方預(yù)先擬定的合同條款經(jīng)過締約雙方協(xié)商,則不構(gòu)成格式條款。(P7-8)我國《合同法》第39條第2款規(guī)定:“格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定,并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！边@里,“訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”并非“訂立合同時不允許對方對其內(nèi)容作變更的條款”。格式條款的附從性決定了格式條款應(yīng)理解為訂立合同時不允許對方(條款相對人)對其內(nèi)容作變更的條款。因為未與對方協(xié)商的條款,并不意味著該條款不能與對方協(xié)商。某些條款有可能是能夠協(xié)商確定的,但條款的提供者并沒有與相對人協(xié)商,而相對人也沒有要求就這些條款進行協(xié)商,這并不意味著這些條款就屬于格式條款。(P4)因此,我國《合同法》上述界定仍然只是突出了格式條款的形式特征。綜上,筆者認為,格式條款是指當事人的一方為重復(fù)使用而預(yù)先擬定,并不允許相對人對其內(nèi)容作變更的合同條款。有學者主張,格式條款是指一方當事人為反復(fù)使用而預(yù)先制訂的,并由不特定的第三人所接受的,在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。在筆者看來,該定義中“由不特定的第三人所接受”并非格式條款的特征和內(nèi)涵,只是格式條款訂入合同的條件之一,故不可采。值得注意的是,判斷某一合同條款究竟是“非格式條款”抑或“格式條款”,不能單單以“條款外型”來判斷,即不能簡單地將印成書面體的條款認定為格式條款,手寫的條款即為非格式條款,應(yīng)當兼以其他各種事實,包括當事人是否有真正的契約自由,是否有防衛(wèi)其利益的機會和手段,是否能影響合同內(nèi)容,特別是“當事人的相對締約機會與締約能力”、“專業(yè)知識”、“一般商業(yè)知識”以及“經(jīng)驗”綜合起來判斷。主張條款為“非格式條款”的一方應(yīng)負舉證責任?；诖罅坑∷⒏袷綏l款而訂立的合同推定為格式合同,主張該合同為非格式合同的一方,必須就當事人已就格式條款自由商議的事實負舉證責任。舉證的方法包括證明①條款提供者真誠地愿意改變其所提出的格式條款內(nèi)容,且②條款提供者已將前述“真誠地愿意改變其所提出的格式條款”的事實通知相對人兩件事實。如果能證明此兩點,即使作為合同談判基礎(chǔ)的格式條款未經(jīng)任何修改或更正,也不失為個別約定條款(非格式條款)。反之,如果不能證明此兩點,即使作為合同談判基礎(chǔ)的格式條款經(jīng)修正或補充,但因欠缺自由商議,所修正補充的內(nèi)容并未改變格式條款的實質(zhì),則仍然屬于格式條款。三、示范合同的性質(zhì)示范合同文本是指通過有關(guān)的專業(yè)法規(guī)、商業(yè)習慣等確立的,為當事人訂立合同時所參考的文本。我國《合同法》頒布以前和以后,國家工商行政管理(總)局和相關(guān)行業(yè)主管部門都頒布了大量的示范文本。在我國,房屋的買賣、租賃、建筑、供用電、保險等許多行業(yè)正在逐漸推行各類示范合同。示范合同的推廣對于完善合同條款、明確當事人的權(quán)利義務(wù)、減少因當事人欠缺合同法律知識而產(chǎn)生的各類糾紛均有重大意義。有學者主張,由于示范合同只是當事人雙方簽約時的參考文件,對當事人無強制約束力,雙方可以修改其條款形式和格式,也可以增減條款,因此它不是格式條款。(P5)依此理解,若行業(yè)協(xié)會擬定的示范合同,供其所屬會員與相對人訂立合同時所使用,該合同條款即不屬格式條款,但如此解釋勢必無法保護相對人——經(jīng)濟上弱者的權(quán)益,與規(guī)制格式合同的立法意旨有違。更有學者認為,政府為了規(guī)范市場,統(tǒng)一起草、印制,要求當事人在交易中統(tǒng)一采用的合同,不能認定為格式合同,只能作一般合同處理。這種合同嚴格來說只反映了政府的意志,沒有反映某一當事人的意思,政府是格式條款的提供者,因此,不存在“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利”的問題。(P30-31)依筆者之見,示范合同雖為締約之示范,對當事人無必須使用的義務(wù),但如一方將該示范合同作為自己與相對人訂立合同所重復(fù)使用的文本,并不允許相對人對其內(nèi)容作變更,此時,應(yīng)將該示范合同作為格式條款予以規(guī)制。因為,示范合同雖為相關(guān)機關(guān)、行業(yè)公會、團體所擬定,但其公平、公正性尚值懷疑,其合同內(nèi)容是否參酌經(jīng)濟弱者的意見而決定,是否為經(jīng)濟弱者所能理解,不無疑問,一概將其排除在格式條款之外,無格式條款強行規(guī)范之適用,不利于對經(jīng)濟弱者的保護。我國實踐中,保險公司大量使用示范合同與投保人簽約、房屋開發(fā)商只能使用示范合同與購房者簽約,等等,這些示范合同即應(yīng)認定為格式條款。司法實務(wù)中,對保險條款、房屋買賣合同條款均有格式條款規(guī)范適用的案例,可見一斑。我國相關(guān)地方立法也肯定了筆者的上述觀點,《上海市合同