非財(cái)產(chǎn)上損害與合同責(zé)任

非財(cái)產(chǎn)上損害與合同責(zé)任

一、引言

損害賠償法上所謂的損害可分為財(cái)產(chǎn)上損害與非財(cái)產(chǎn)上損害

，也有人稱為物質(zhì)損害與精神損害。財(cái)產(chǎn)上損害是指于賠償權(quán)利人財(cái)產(chǎn)上所發(fā)生的損害

，凡一切財(cái)產(chǎn)上不利的變動(dòng)均屬之

，它不但包括財(cái)產(chǎn)的積極減少

，亦包括財(cái)產(chǎn)的消極不增加在內(nèi)。反之

，非財(cái)產(chǎn)上損害是指賠償權(quán)利人財(cái)產(chǎn)外所受的損害。

合同責(zé)任是合同當(dāng)事人不履行合同債務(wù)時(shí)所產(chǎn)生的民事責(zé)任

，主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任

；違約損害賠償通常是對當(dāng)事人所受財(cái)產(chǎn)上損害作出的

，這是因?yàn)榇蠖鄶?shù)場合違約所造成的損害為財(cái)產(chǎn)上損害。關(guān)于非財(cái)產(chǎn)上損害的賠償

，各國立法例不一致

；至于對違約是否得提起非財(cái)產(chǎn)上損害賠償之請求

，見解更是不一

，大多數(shù)的立場是對此持慎重的態(tài)度

，因?yàn)檫@類損害十分主觀

，又無市場價(jià)值

，此外也有恐非財(cái)產(chǎn)之法益

（如人格權(quán)、名譽(yù)等等

）被過度“商業(yè)化”而漫無邊際

，以致無法予以規(guī)范控制。1

對于因違約引致非財(cái)產(chǎn)上損害如何處理

，殊值探討。本文擬先作比較法的考察

，然后對我國的既有判決作實(shí)證分析

，在此基礎(chǔ)上提出個(gè)人管見。

二、比較法考察

在法國合同法上

，與侵權(quán)行為責(zé)任之場合相同

，損害既可以是物的損害

（dommage

materiel；Prejudicemateriel）又可為精神的損害

（dommage

moral；prejudicemoral）。損害通常是對物的

，對于合同債務(wù)的不履行債權(quán)人主張精神損害者

，與侵權(quán)行為場合不同

，更為稀少。判例上

，對于侵權(quán)行為責(zé)任通常既承認(rèn)物的損害又承認(rèn)精神的損害

；對于合同責(zé)任

，當(dāng)初對認(rèn)可精神損害頗為消極

；不過

，后來判例次第發(fā)展為考慮精神損害（例如賽奴商事法院

1

93

2年

2月

2

0日判決-劇院的廣告畫上對女演員的名字沒有按約定使用大號(hào)字體突出出來

，承認(rèn)了精神損害之例

；賽奴民事法院

1

93

2年1

2月

2

0日判決-殯儀公司就葬禮的遲延承擔(dān)了遺族的精神損害賠償之例等

）。實(shí)際上

，法律條文并沒有規(guī)定侵權(quán)行為責(zé)任場合與合同責(zé)任場合之區(qū)分

，法國民法典第

1

1

49條被認(rèn)為是將此二者均予包含了。2

現(xiàn)已穩(wěn)固扎根的法理承認(rèn)了精神的損害

，它包括了范圍非常寬泛的非金錢損失

，除了上述所列判例之外

，還可以舉出一些判例來

，例如

，法院承認(rèn)了因?qū)彝ズ嫌暗氖鸬母星閾p失、因其屠戶違反了不出售不合猶太人戒律之肉的約定而對猶太社會(huì)宗教情感的侮辱、甚至因違約致馬死亡而給人造成的悲痛?！氨M管不可以再說在普通法上這類損害根本不可以以合同提起訴訟

，顯而易見的是

，法國法是非常地寬宏大量的。對于這種狀況

，原因之一在于精神的損害在法國法上向來是可以自由地以侵權(quán)行為提起訴訟的

，正如我們已經(jīng)知道的

，在合同責(zé)任領(lǐng)域和侵權(quán)行為領(lǐng)域之間存有相當(dāng)多的競合部分。”3在德國法上

，其民法典于給付義務(wù)通則中明確規(guī)定

，非財(cái)產(chǎn)上之損害者

，除有法律規(guī)定外

，始得請求以金錢賠償之

（第

2

53條

）。對于違約引發(fā)之非財(cái)產(chǎn)上損害

，德國法于債務(wù)不履行中既無非財(cái)產(chǎn)上損害之規(guī)定

，通說認(rèn)為該項(xiàng)損害自不得請求賠償。對于因債務(wù)人違約而使債權(quán)人對其財(cái)產(chǎn)無法加以利用

，亦即物之使用可能性被剝奪所發(fā)生之損害之情形

，如一別墅所有人某甲欲裝置暖氣

，由某乙提供之暖氣裝置為有瑕疵

，其結(jié)果別墅因欠完善暖氣設(shè)備而無法利用。對此依差額說推論

，認(rèn)財(cái)產(chǎn)上損害為不存在

，因二財(cái)產(chǎn)狀況之差額并不存在。德國早期判例及學(xué)說因而認(rèn)該項(xiàng)損害為非財(cái)產(chǎn)上損害

，但礙于法無明文規(guī)定

，故不得請求賠償。直到

1

956年

，德國聯(lián)邦法院才正式就海上旅行享受一案發(fā)表意見。該案案情為

：一對夫婦利用假期從事于海上旅行

，運(yùn)送人因疏忽而未將托運(yùn)的衣服行李依約送達(dá)目的地

，其結(jié)果因天氣寒冷該夫婦不能盡興旅行。就該夫婦的財(cái)產(chǎn)而言

，并未因之而有所減少。就其海上旅行所獲得的愉快

，則較諸衣服行李及時(shí)送達(dá)者

，相去很遠(yuǎn)。“德國聯(lián)邦法院

，認(rèn)該損失乃財(cái)產(chǎn)上損害

，賠償義務(wù)人應(yīng)賠償之。其所持之理由為

：享受如已商業(yè)化

，換言之

，如其取得須為相當(dāng)之財(cái)產(chǎn)上給付者

，則妨害或剝奪該享受即構(gòu)成財(cái)產(chǎn)上之損害。此一見解

，引起廣泛共鳴?！?

德國的判例、學(xué)說通過這種“商品化論”，達(dá)到了“財(cái)產(chǎn)上損害概念的擴(kuò)張”，并借此途徑實(shí)際上保護(hù)了非財(cái)產(chǎn)上損害。5

不過

，由于判例上的這種“商品化論”使得財(cái)產(chǎn)上損害與非財(cái)產(chǎn)上損害之間的區(qū)別暖昧

，有無限定地?cái)U(kuò)大賠償責(zé)任之嫌

，受到了德國著名學(xué)者拉侖茨

（Larenz）的批評。6

德國之所以不愿承認(rèn)債務(wù)不履行場合的非財(cái)產(chǎn)損害賠償

，其理由在于關(guān)于非財(cái)產(chǎn)損害賠償要賦予法官以過大的裁量余地

，而在德國向來對法官抱有不信任的態(tài)度

，如果法官擁有了過大的自由裁量權(quán)

，這將會(huì)使德國人感到不安。另外

，德國民法典第

2

53條系屬任意性規(guī)定

，當(dāng)事人仍可以對非財(cái)產(chǎn)上損害特別約定違約金或損害賠償金。

瑞士債務(wù)法第

99條第

3項(xiàng)規(guī)定

，關(guān)于侵權(quán)行為負(fù)責(zé)程度之規(guī)定

，準(zhǔn)用于違反合同之行為

，所謂負(fù)責(zé)程度之規(guī)定

，即瑞士債務(wù)法第

42條至第

44條規(guī)定

，自可準(zhǔn)用。第

45條至第

47條以及第

49條

，通說亦可準(zhǔn)用。故因違約而侵害生命、身體

（瑞士債務(wù)法第

47條

）及其他人格關(guān)系

（依瑞士債務(wù)法第

49條

，其他人格關(guān)系之侵害以加害重大及加害人過動(dòng)照膠卷賠償糾紛案”中

，22

審理法院認(rèn)為

：“原告委托被告沖擴(kuò)膠卷并預(yù)付費(fèi)用

1

8元

，被告應(yīng)按約完成原告委托的事項(xiàng)。被告因過失將膠卷遺失

，應(yīng)賠償原告同類膠卷或相應(yīng)的價(jià)款

，退還沖擴(kuò)預(yù)收費(fèi)用。因原告膠卷所拍攝的內(nèi)容系結(jié)婚紀(jì)念活動(dòng)

，膠卷的遺失確給原告帶來無法彌補(bǔ)的損失。強(qiáng)按攝影行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)定

，只賠償膠卷和退還預(yù)收費(fèi)

，有悖于《民法通則》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法精神

，顯失公平?！痹陂_庭審理中

，被告認(rèn)識(shí)到遺失膠卷的行為

，不僅給消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)造成一定的損失

，更重要的是給消費(fèi)者精神造成了一定的損害

，愿意給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。經(jīng)法院調(diào)解

，原、被告達(dá)成協(xié)議

：被告自愿賠償原告一卷膠卷的價(jià)款及補(bǔ)償原告共

482元

，退還原告沖擴(kuò)預(yù)付費(fèi)

1

8元。

四、本文的見解通過前文比較法的考察已可以看出

，對于因違約所生非財(cái)產(chǎn)上損害的賠償

，法國法持肯定的態(tài)度

；德國法雖然未作出明確規(guī)定

，但判例通過擴(kuò)張財(cái)產(chǎn)上損害的概念

，也達(dá)到了保護(hù)非財(cái)產(chǎn)上利益的目的

；瑞士及日本也持肯定態(tài)度

；臺(tái)灣學(xué)說上多贊同對違約造成的非財(cái)產(chǎn)上損害的賠償

；英美法上也肯定了在特定情形下對違約非財(cái)產(chǎn)上損害的賠償。我國大陸學(xué)說通說上否定對違約非財(cái)產(chǎn)上損害的賠償

，但是五彩紛呈的司法實(shí)踐已展現(xiàn)了法官特定案件中在此問題上的肯定意見。如此

，我們實(shí)應(yīng)勇敢地突破原有成解

，在學(xué)說上承認(rèn)對違約場合非財(cái)產(chǎn)上損害的賠償

，并進(jìn)而在理論上對其謀求正當(dāng)化和系統(tǒng)化。

我們現(xiàn)時(shí)也應(yīng)該注意到

，在一些國際性的立法文件中

，明確承認(rèn)了合同責(zé)任上對非財(cái)產(chǎn)損害的賠償。在1

994年國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)《國際商事合同通則》中

，第7.

4.

2條

（完全賠償

）規(guī)定

：“（1

）受損害方當(dāng)事人對由于不履行而遭受的損害有權(quán)得到完全賠償。此損害既包括該方當(dāng)事人遭受的任何損失

，也包括其被剝奪的任何收益

，但應(yīng)考慮到受損害方當(dāng)事人由于避免發(fā)生的成本或損害而得到的任何收益。

（2

）此損害可以是非金錢性質(zhì)的

，例如包括肉體或精神上的痛苦?！逼渥⑨屩忻鞔_寫道

：“本條第

（2

）款明確規(guī)定對非金錢性質(zhì)的損害也可賠償。這可能是悲痛和痛苦

，推動(dòng)生活的某些愉快

，喪失美感等等

，也指對名譽(yù)或榮譽(yù)的攻擊造成的損害。”“在國際商業(yè)中

，本規(guī)則可能會(huì)適用于受雇于一個(gè)公司或一個(gè)組織的藝術(shù)家、杰出的男女運(yùn)動(dòng)員、顧問等人員簽訂的合同?！薄皩Ψ翘刭|(zhì)損害的賠償可以表現(xiàn)為不同的形式

，采取何種形式

，以及采取一種形式還是多種形式能夠確保完全賠償

，將由法庭來決定。法庭不僅可以判給損害賠償

，而且可以命令其他形式的補(bǔ)救

，例如在其指定的報(bào)紙上發(fā)布通告

（對違反禁止競爭條款、重新開業(yè)、誹謗等等都可發(fā)布通告

）?！?3

另外歐洲合同法委員會(huì)

（Commission

on

European

Contract

Law）1

996年《歐洲合同法原則》（Principles

of

EuropeanContract

Law）第

9.

50

1條

（損害賠償?shù)臋?quán)利

）規(guī)定

：“（1

）對由對方不履行而造成的且依第

3

.

1

0

8條未得免責(zé)的損失

，受害方有權(quán)獲取損害賠償。

（2

）可獲取損害賠償?shù)膿p失包括

：（a）非金錢損失

，和

（b）合理地將會(huì)發(fā)生的未來損失。”明確規(guī)定了對非金錢損失

（non-

pecu-niary

loss）的損害賠償。由此可以看出

，對違約造成的非財(cái)產(chǎn)損害予以賠償乃是國際立法潮流所指

，殊值我們重視。

本文以為

，在我國可以依照美國《合同法重述》（第2版）的做法

，原則上不允許在違約之訴中請求非財(cái)產(chǎn)損害賠償

，但例外地在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合場合以及在一些依通常觀念可預(yù)期到容易引發(fā)非財(cái)產(chǎn)損害的特定類型的合同場合

，允許債權(quán)人請求非財(cái)產(chǎn)損害賠償

，對于所謂依通常觀念可預(yù)期到容易引發(fā)非財(cái)產(chǎn)損害的特定類型的合同

，可以歸由判例和學(xué)說加以發(fā)展和類型化

，在上述所舉的判決中已可窺其一斑。此外

，依據(jù)自愿原則

，當(dāng)事人對違約可能造成的非財(cái)產(chǎn)上損害事先約定違約金或損害賠償金

，原則自屬有效

，無需贅言。

注釋：

①

參見馬維麟

：《損害賠償法之原理》，（臺(tái)）法學(xué)叢刊第161期（1996年），第42頁。

②

[日]山口俊夫：《法國債權(quán)法》，東京大學(xué)出版會(huì)1986年版，第216頁。

③

Barry

Nicholas，

The

French

Law

of

Contract，

（2nd

），ClarendonPress，

Oxford，

。

④

曾世雄

：《損害賠償法原理》，三民書局1986年再版，第57頁。

⑤

參見[日]吉村良一：《德國法上財(cái)產(chǎn)上損害的概念》，《立命館法學(xué)》1980年2—6合并號(hào)第794頁以下。

⑥

參見[日]椿壽夫、右近健男：《德國債權(quán)法總論》，日本評論社1988年版，第59頁。

⑦

Oser

Komm.

BVS.

548.轉(zhuǎn)引自史尚寬：《債法總論》，第278頁。

⑧

[1973]Q.

B.

233

⑨

J.

L.

Jowell

&J.

P.

W.

B.

Mc

Auslan

edited，Lord

Dinning：The

Judge

and

the

Law，

Sweet

&Maxwell

1984，p.

⑩

[日]前田達(dá)明：《口述債權(quán)總論》，成文堂1993年第3版，第168頁。

⑾

[日]野村豐弘、栗田哲男、池田真朗、永田真三郎

：《民法III-債權(quán)總論》，有斐閣1995年版，第62頁。

⑿

參見王澤鑒：《契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合》，載《民法學(xué)說與判例研究》（一），第5頁以下；孫森焱：《民法債編總論》，1990年第9版

，第316頁。邱聰智：《民法債編通則》，（修訂第6版）1993年

，第214頁。

⒀史尚寬

：《債法總論》，第

2

78頁。

⒁

參見曾世雄：《損害賠償法原理》，第

55頁

，認(rèn)為“蓋因違約而侵害債權(quán)人身體、自由、名譽(yù)者債權(quán)人是否得就所生之財(cái)產(chǎn)上損害請求賠償，已是頗有問題，例如債權(quán)人原有高血壓或心臟病，因忽聞債務(wù)人違約而暈倒而斃或因而半身不遂；以契約之履行否，原只關(guān)及契約當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)之得失，易言之，只關(guān)及契約當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)上損害之是否發(fā)生。是故，通常情形下，契約之履行否，與人身之損害無涉，與自由、名譽(yù)等人格權(quán)之損害亦無關(guān)。財(cái)產(chǎn)上損害之賠償既無可能，非財(cái)產(chǎn)上損害之賠償更是于法無據(jù)。此一見解

，其正確性得如此加強(qiáng)之：違約所發(fā)生之損害賠償，賠償責(zé)任是否存在及其大小如何，宜探討契約之內(nèi)容旨而決定之，此為今日之通說。以一般契約內(nèi)容通常無法解釋債務(wù)人不履行契約即足發(fā)引起債權(quán)人生命、身體、自由、名譽(yù)受損害之危險(xiǎn)。因而，除非違約之事實(shí)同時(shí)亦構(gòu)成侵權(quán)行為，否則違約所引起之生命、身體、自由、名譽(yù)之損害，似缺乏請求填補(bǔ)之依據(jù)。財(cái)產(chǎn)上之損害況且不能獲得填補(bǔ)，非財(cái)產(chǎn)上之損害更不待言?！?/p>

⒂

曾世雄：《非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償》，臺(tái)北自版1989年版，第97—98頁。

⒃

馬維麟：《損害賠償法之原理》，（臺(tái)）《法學(xué)叢刊》第161期（1996年），第43頁

。

⒄

梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第420頁；王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第247頁。

⒅

王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第400頁。

⒆

崔建遠(yuǎn)：《合同責(zé)任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版

，第197頁。

⒇

該案載于最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案