刑法實訓(xùn)教程：排除犯罪性行為

刑法實訓(xùn)教程2015年3月1第九章

排除犯罪性行為【本章重點問題】1.正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件2.緊急避險的成立條件3.防衛(wèi)過當(dāng)及其刑事責(zé)任【本章關(guān)鍵術(shù)語】正當(dāng)防衛(wèi)必要限度特殊防衛(wèi)權(quán)緊急避險一、排除犯罪性的概念第一節(jié)排除犯罪性行為概述1.概念：排除犯罪性行為，又稱正當(dāng)行為、排除社會危害性的行為，是指雖然客觀上造成一定損害結(jié)果，形式上似乎符合某種犯罪的客觀要件，但實質(zhì)上不具備社會危害性與刑事違法性，依法排除犯罪的行為。2.構(gòu)成特征：第一，客觀上造成一定損害結(jié)果，形式上似乎符合某種犯罪的客觀要件。第二，實質(zhì)上不符合該種犯罪的構(gòu)成特征，不具備社會危害性與刑事違法性。二、種類

我國刑法只明文規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險兩種排除犯罪性行為。而事實上還有一些諸如依照法令的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、經(jīng)被害人承諾的正當(dāng)行為的行為、自救行為、自損行為、基于推定承諾的行為等其他行為，也不具備社會危害性和刑事違法性，而同樣屬于排除犯罪性行為。(一)有助于劃清罪與非罪的界限(二)有助于公民正確地行使權(quán)利，履行相應(yīng)的義務(wù)

三、研究排除犯罪性的意義第二節(jié)正當(dāng)防衛(wèi)一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念

正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，并對不法侵害人造成必要損害的行為。二、正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件（一）起因條件——必須有現(xiàn)實不法侵害行為的發(fā)生不法侵害，是指違反法律規(guī)定，對某種法益的侵害。應(yīng)當(dāng)包括犯罪行為，也包括其他違法行為，但又不是泛指一切違法犯罪行為。

不法侵害必須現(xiàn)實存在★假想防衛(wèi)假想防衛(wèi)是指行為人把實際上并非不法侵害的行為誤認(rèn)為是不法侵害，因而錯誤地實行所謂的防衛(wèi)，造成他人無辜損害的情形。其基本特征是：其一，實際上并不存在不法侵害；其二，行為人主觀上具有防衛(wèi)意圖，誤認(rèn)為自己是對不法侵害人實行的正當(dāng)防衛(wèi)。其三，行為人的“防衛(wèi)”行為客觀上對無辜者造成了損害，具有社會危害性假想防衛(wèi)屬于刑法中的事實認(rèn)識錯誤，因而應(yīng)當(dāng)按照事實認(rèn)識錯誤的處理原則來解決。（二）時間條件——不法侵害必須正在進(jìn)行是指不法侵害已經(jīng)開始尚未結(jié)束。1．不法侵害的開始2．不法侵害尚未結(jié)束不法侵害的結(jié)束主要包括三種情況防衛(wèi)不適時：

不法侵害尚未到來，或者在侵害行為已經(jīng)結(jié)束或已被制止的情況下，行為人對不法侵害人實行損害其一定權(quán)益的所謂“防衛(wèi)行為”。它包括兩種情況：

1、事前防衛(wèi)2、事后防衛(wèi)

（三）主觀條件——

必須具有防衛(wèi)意圖

包括兩個內(nèi)容,一是防衛(wèi)的認(rèn)識,二是防衛(wèi)的目的。以下情況不是正當(dāng)防衛(wèi)：1.防衛(wèi)挑撥2.相互斗毆3.偶然防衛(wèi)4.保護非法利益的防衛(wèi)（四）對象條件——

必須針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)正當(dāng)防衛(wèi)必須針對不法侵害人本人實施，不法侵害人始終是正當(dāng)防衛(wèi)所指向的直接目標(biāo)，第三人不能成為防衛(wèi)行為所直接指向的目標(biāo)，這就是正當(dāng)防衛(wèi)的對象限制條件。如果對其他第三人實行防衛(wèi)反擊分不同情況處理。1.對于動物的侵襲能否實行正當(dāng)防衛(wèi)?2.對于沒有刑事責(zé)任能力的人的侵害能否正當(dāng)防衛(wèi)?

（五）限度條件——不能明顯超過必要限度造成重大損害正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度對不法侵害人造成重大損害。這一條件是決定防衛(wèi)行為是正當(dāng)還是過當(dāng)?shù)年P(guān)鍵。主觀必需說客觀相適應(yīng)說相當(dāng)說（通說）所謂必要限度，是指防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必需的，而又沒有對他人造成不應(yīng)有的重大損害。三、防衛(wèi)過當(dāng)及其刑事責(zé)任（一）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍詈吞卣?/p>

概念：我國刑法中的防衛(wèi)過當(dāng)，是指防衛(wèi)人實施的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，給不法侵害人造成重大損害的行為。正因為此，防衛(wèi)行為由正當(dāng)合法的有益行為轉(zhuǎn)化為違法的危害社會的行為，因而應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

特征：防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那八膫€條件與正當(dāng)防衛(wèi)一樣，只有第五個條件不同。（二）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)睦?/p>

我國刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！保?）必須是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，即便是所列舉的犯罪也應(yīng)受到這一限制。（2）“行兇”應(yīng)理解為“故意傷害致人重傷或者死亡”。（3）應(yīng)正確理解這里的“其他犯罪”。（三）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式既可以是過失，也可以是間接故意。防衛(wèi)過當(dāng)“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。至于在什么情形下減輕或者免除處罰，應(yīng)當(dāng)綜合考慮防衛(wèi)過當(dāng)所造成的危害的輕重，防衛(wèi)行為所保護的合法權(quán)益的性質(zhì)以及其他主客觀因素。第三節(jié)緊急避險一、緊急避險的概念緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，迫不得已而采用的損害另一個較小的合法權(quán)益的行為。二、緊急避險的成立條件

（一）起因條件——

客觀上必須發(fā)生了危險客觀上發(fā)生了能夠使合法權(quán)益受到損害的危險。危險的來源主要有:1)

自然災(zāi)害2)違法犯罪行為3)人的生理、病理原因4)動物的侵襲假想避險按認(rèn)識錯誤原則處理

（三）主觀條件——必須具有避險意識

主觀條件只能是出于為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險的損害這一正當(dāng)目的。(二)時間條件——危險必須正在發(fā)生是指能夠使合法權(quán)益受到損害的危險狀態(tài)已經(jīng)發(fā)生，尚未消失。避險不適時分不同情況進(jìn)行認(rèn)定。

（六）限度條件——避險行為不能超過必要限度造成不應(yīng)有的損害通常認(rèn)為，所謂避險的必要限度，是指避險行為造成的損害必須小于所保護的權(quán)益，并且是排除危險所必需的。

（四）對象條件——緊急避險針對的是第三者的合法權(quán)益（五）限制條件方法上的限制條件——必須是在迫不得已的情況下實施主體上的限制條件——行為人在職務(wù)上、業(yè)務(wù)上不能負(fù)有特定責(zé)任三、避險過當(dāng)及其刑事責(zé)任指避險人實施的超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的行為。如果避險行為所損害的法益比所保全的法