勞務(wù)公司與班組長（包工頭）簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包或勞務(wù)承包合同的財稅法風(fēng)險管控系列研究（一）

勞務(wù)公司與班組長（包工頭）簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包或勞務(wù)承包合同的財稅法風(fēng)險管控系列研究（一）文：肖太壽博士

轉(zhuǎn)載請注明作者及出處建筑企業(yè)與包工頭之間有兩種合同簽訂方法：一種是建筑勞務(wù)公司與包工頭簽訂勞務(wù)專業(yè)作業(yè)分包合同；另一種是勞務(wù)承包合同。這兩種合同涉及的財務(wù)、稅務(wù)和社保的處理是不一樣的。勞務(wù)公司與班組長（包工頭）簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包或勞務(wù)承包合同的法律風(fēng)險管控（一）建筑勞務(wù)公司與包工頭（班組長）簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包的合法與否的法律分析根據(jù)《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》建市規(guī)【2019】1號第12條第（四）項、第（五）項規(guī)定和第19條的規(guī)定，“專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的，是違法分包行為”；“專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的，是違法分包行為”；“施工總承包單位、專業(yè)承包單位均指直接承接建設(shè)單位發(fā)包的工程的單位；專業(yè)分包單位是指承接施工總承包或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包專業(yè)工程的單位；承包單位包括施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位”?；诖苏咭?guī)定，筆者認(rèn)為：建筑勞務(wù)公司與包工頭（班組長）簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包的合法與否的法律分析如下：1、建筑勞務(wù)公司與包工頭（班組長）簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包的兩種合法行為第一，專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中的純勞務(wù)作業(yè)部分再分包給勞務(wù)公司或從事某一專業(yè)作業(yè)勞務(wù)（例如：鋼構(gòu)作業(yè)、抹灰專業(yè)、幕墻玻璃作業(yè)、水電安裝作業(yè)等勞務(wù)作業(yè)）的包工頭或班組長的，是合法分包行為。第二，從事專業(yè)作業(yè)總承包的勞務(wù)公司將其與承包單位（即施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位）簽訂的勞務(wù)分包合同中的各專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包給包工頭或班組長本人是合法的。2、包工頭（班組長）與建筑勞務(wù)公司簽訂的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包再專業(yè)作業(yè)分包是違法行為從事某一專業(yè)作業(yè)的班組長和包工頭從勞務(wù)公司或施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位分包而來的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)再分包給有關(guān)個人是違法行為。肖太壽博士6月份課程預(yù)告6月19-21日成都建筑行業(yè)八種農(nóng)民工工資支付形式、四種掛靠業(yè)務(wù)的財稅法風(fēng)險管控與農(nóng)民工個稅、社保籌劃之策6月13-14日西安嚴(yán)查農(nóng)民工工資支付背景下，建筑行業(yè)八種農(nóng)民工工資支付形式和勞務(wù)公司開票的財稅法風(fēng)險管控（二）建筑勞務(wù)公司與包工頭（班組長）簽訂勞務(wù)承包合同的合法與否的法律分析1、企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制在改革開放之初的國有企業(yè)開始實施的一種企業(yè)管理制度?！度袼兄乒I(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》（國務(wù)院第103號令）第7條第2款規(guī)定：“繼續(xù)堅持和完善企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制”。

《全民所有制工業(yè)企業(yè)暫行條例》第二條

承包經(jīng)營責(zé)任制，是在堅持企業(yè)的社會主義全民所有制的基礎(chǔ)上，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則，以承包經(jīng)營合同形式，確定國家與企業(yè)的責(zé)權(quán)利關(guān)系，使企業(yè)做到自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的經(jīng)營管理制度。第五條

實行承包經(jīng)營責(zé)任制，按照包死基數(shù)、確保上交、超收多留、欠收自補(bǔ)的原則，確定國家與企業(yè)的分配關(guān)系。

《全民所有制工業(yè)企業(yè)暫行條例》第二十六條

實行承包經(jīng)營責(zé)任制，一般應(yīng)當(dāng)采取公開招標(biāo)辦法通過競爭確定企業(yè)經(jīng)營者或經(jīng)營集團(tuán)。也可以按國家規(guī)定的其他方式確定企業(yè)經(jīng)營者。

招標(biāo)可在本企業(yè)或本行業(yè)中進(jìn)行,有條件的也可以面向社會通過人才市場進(jìn)行。投標(biāo)者可以是個人、集團(tuán)或企業(yè)法人。集團(tuán)或企業(yè)法人中標(biāo)后，必須確定企業(yè)經(jīng)營者。第二十九條企業(yè)經(jīng)營者必須具備下列條件：（一）國家規(guī)定的廠長（經(jīng)理）條件；（二）招標(biāo)規(guī)定的其他條件。第三十條企業(yè)經(jīng)營者是企業(yè)的廠長（經(jīng)理），企業(yè)的法定代表人，對企業(yè)全面負(fù)責(zé)。第三十一條企業(yè)經(jīng)營者可根據(jù)需要，按國家有關(guān)規(guī)定聘任一定數(shù)量的人員，組成企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)班子。承包期滿后，原企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)班子即告解散。企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制因其未從根本上觸及國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，并未取得預(yù)期的效果，從而被建立現(xiàn)代企業(yè)制度——公司制的潮流所取代。2，公司承包經(jīng)營合同的法律性質(zhì)辨析（1）公司承包經(jīng)營合同屬于狹義的委任經(jīng)營

所謂公司承包經(jīng)營，即承包人根據(jù)承包合同，以向發(fā)包人支付約定的承包費為對價，取得公司一定時期的經(jīng)營控制權(quán)，并由承包人享有企業(yè)經(jīng)營收益、承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的一種特殊公司經(jīng)營方式。公司承包經(jīng)營的實質(zhì)，從公司方面說，是通過向承包人進(jìn)行企業(yè)經(jīng)營控制的概括授權(quán)，將公司的經(jīng)營風(fēng)險和額外的收益機(jī)會轉(zhuǎn)移給承包人，以取得低風(fēng)險的固定收益的一種商業(yè)安排。公司承包經(jīng)營究其性質(zhì)，應(yīng)為合同之債當(dāng)無疑義。但各國立法均未將其作為典型合同加以規(guī)定。與其相關(guān)并可堪比較者，為大陸法系的委任經(jīng)營制度。依據(jù)我國學(xué)者的研究，委任經(jīng)營存在廣義與狹義之分。廣義的委任經(jīng)營，包括經(jīng)營管理合同，即企業(yè)的經(jīng)營是以委托人的名義、以委托人的計算進(jìn)行的，企業(yè)的損失歸于委托人，受任人（即受委托經(jīng)營管理人）實際執(zhí)行經(jīng)營管理而接受報酬。狹義的委任經(jīng)營，僅指企業(yè)的經(jīng)營是以委托人的名義，但以受任人的計算進(jìn)行，企業(yè)的損益歸受任人。受任人應(yīng)向委任人支付約定的費用。（2）企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營不是民事訴訟調(diào)整的范圍企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營是企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制的一種較普遍的經(jīng)營方式。對于內(nèi)部承包的認(rèn)定，企業(yè)內(nèi)部承包合同糾紛是否屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，決定于企業(yè)內(nèi)部承包合同是否屬于民事合同。只有平等主體之間簽訂的承包合同才屬于民事訴訟管轄的范圍，而那些未擺脫管理、人身隸屬關(guān)系的內(nèi)部承包則不屬于民事訴訟的范圍，此類內(nèi)部承包進(jìn)入訴訟程序，基本面臨的是被裁駁的局面。因此，項目經(jīng)理與建筑公司或包工頭與勞務(wù)公司簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議不是民事合同，也不是民事訴訟調(diào)整的范圍。

3、公司承包經(jīng)營責(zé)任制的特征（1）公司承包經(jīng)營合同是公司通過處分自己享有的經(jīng)營自主權(quán)而實現(xiàn)的一種特殊的企業(yè)經(jīng)營方式，其發(fā)包方為公司本身，承包方為公司之外的適格主體。（2）根據(jù)公司承包經(jīng)營合同的規(guī)定，企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險完全轉(zhuǎn)移給了承包人。無論承包人經(jīng)營是否虧損，作為發(fā)包方的公司均可以得到承包人繳納的承包費作為企業(yè)的利潤。

（3）在公司承包經(jīng)營合同中，作為企業(yè)經(jīng)營者的承包人承擔(dān)了企業(yè)經(jīng)營的完全風(fēng)險，即使經(jīng)營失敗，也仍有上交承包費的義務(wù)，并且需對企業(yè)資產(chǎn)的減少承擔(dān)彌補(bǔ)責(zé)任，反之，其可獲得合同約定的，應(yīng)繳承包費之外的全部利潤，從而實現(xiàn)了企業(yè)經(jīng)營者真正充分的激勵作用。4、發(fā)包方必須承擔(dān)承包人及各職工的社保費用根據(jù)《關(guān)于企業(yè)內(nèi)部個人承包中保險待遇問題的復(fù)函》（勞險字[1992]27號）的規(guī)定，企業(yè)與職工個人簽訂承包合同，是企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理的一種方式。企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的轉(zhuǎn)變，并未改變企業(yè)和職工的勞動關(guān)系，也未改變承包者的職工身份，因此企業(yè)應(yīng)按照國家現(xiàn)行政策保障職工的社會保障權(quán)益。《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！蛾P(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》

(勞社部發(fā)〔2005〕12號)第四條，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?/p>

關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》(法釋〔2010〕12號)第五條未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。5、承包經(jīng)營合同的兩種增值稅納稅義務(wù)人根據(jù)財稅[2016]36號文件附件1：《營業(yè)稅改征增值稅試點實施辦法》第二條規(guī)定，以承包人為納稅人”，承包經(jīng)營合同的增值稅納稅義務(wù)人有兩個：第一，如果承包者以發(fā)包人、出租人、被掛靠人（以下統(tǒng)稱發(fā)包人）名義對外經(jīng)營并由發(fā)包人承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的，則以該發(fā)包人為增值稅納稅人

；第二，如果承包者不以發(fā)包人、出租人、被掛靠人（以下統(tǒng)稱發(fā)包人）名義對外經(jīng)營并不由發(fā)包人承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的，則以該承包人為增值稅納稅人

。6、承包經(jīng)營合同中承包者的個人所得稅處理依據(jù)《建筑安裝業(yè)個人所得稅征收管理暫行辦法》（國稅發(fā)[1996]127號）第三條規(guī)定，承包經(jīng)營合同中承包者的個人所得稅處理分兩種情況處理：第一，如果承包經(jīng)營合同約定：承包者上交一定的管理費用，剩下的經(jīng)營成果歸承包人個人所有的所得，或按照承包合同（協(xié)議）規(guī)定，包死基數(shù)，剩下的經(jīng)營成果的一部分留給被承包方，另一部分經(jīng)營成果留歸承包人個人的所得，則承包者獲得的承包經(jīng)營所得按照“按對企事業(yè)單位的承包經(jīng)營、承租經(jīng)營所得項目征稅”（現(xiàn)個稅法中約定的“經(jīng)營所得”稅目）；第二，如果承包經(jīng)營合同約定：承包者負(fù)責(zé)經(jīng)營，完成承包合同下達(dá)的各項經(jīng)濟(jì)指標(biāo)，承包者獲得每月工資收入和視承包指標(biāo)完成的情況而給予考核績效獎金，則承包者的收入按照“工資薪金”所得計算各個稅。7、分析結(jié)論（1）“對外承包”的法律含義肖太壽博士認(rèn)為

“對外承包”有以下五層含義：第一，承包人以發(fā)包方的名義對外從事經(jīng)營，發(fā)生的經(jīng)營行為都是以發(fā)包人的名義對外簽訂合同；第二，承包人對外發(fā)生的經(jīng)營行為以發(fā)包人的名義建賬對外統(tǒng)一核算；第三，承包人對外發(fā)的的經(jīng)營行為涉及的一切法律民事責(zé)任全部由發(fā)包方承擔(dān)；第四，個人承包人招用的勞動者的社保費用由發(fā)包方承擔(dān)；第五，人承包經(jīng)營者招用的勞動者，如果違法《中華人民共和國勞動合同法》的規(guī)定，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（2）建筑勞務(wù)公司與班組長或包工頭簽訂內(nèi)部勞務(wù)承包合同是合法的行為。（3）通過以上法律分析，公司承包制是合法的企業(yè)經(jīng)營管理制度，公司內(nèi)部的管理人員、法人代表和公司外面的人員也可以擔(dān)任承包經(jīng)營者。

（三）建筑勞務(wù)公司與包工頭（班組長）簽訂合同的兩種策略根據(jù)以上法律依據(jù)，建筑企業(yè)與包工頭之間有兩種合同簽訂方法，其簽訂策略如下：第一種合同簽訂策略：建筑勞務(wù)公司與包工頭簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同；第一種合同簽策略：勞務(wù)承包合同，合同約定：包工頭或班組長以勞務(wù)公司的名義對外經(jīng)營，對外進(jìn)