國際投資法律制度1

國際投資法律制度提綱一、國際投資法概述二、國際投資準(zhǔn)入三、國際投資運(yùn)營四、國際投資保護(hù)五、國際投資待遇六、國際投資爭(zhēng)議解決一、國際投資法概述（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、發(fā)展及現(xiàn)狀（二）國際投資理論（三）國際投資法若干基本理論問題

（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀

國際投資是國際間資金流動(dòng)的一種重要形式，是投資者為獲得一定經(jīng)濟(jì)效益而將其資本投入國外的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。對(duì)特定國家而言，國際投資包括本國的海外投資和本國接受的外國投資。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀國際投資法的產(chǎn)生和發(fā)展，是基于國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要，是資本主義發(fā)展到壟斷階段的產(chǎn)物。從國內(nèi)層面來看，當(dāng)資本主義進(jìn)入壟斷階段，商品輸出發(fā)展到資本輸出，壟斷資本就與國內(nèi)政權(quán)結(jié)合起來，作為國家統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)手段的經(jīng)濟(jì)法（投資法）應(yīng)運(yùn)而生，逐漸發(fā)展為一支獨(dú)立于民商法之外的體系；從國際層面來看，隨著資本主義世界市場(chǎng)的形成和資本輸出的增加，各國壟斷資本從控制國內(nèi)市場(chǎng)發(fā)展到跨越國境而形成國際壟斷聯(lián)盟，經(jīng)濟(jì)上控制世界市場(chǎng)，在競(jìng)相爭(zhēng)奪原料產(chǎn)地、銷售市場(chǎng)、投資場(chǎng)所等商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中達(dá)成均勢(shì)，進(jìn)而簽訂世界性的協(xié)定、協(xié)議，最終引起國際經(jīng)濟(jì)法出現(xiàn)萌芽，在國際投資市場(chǎng)上也開始出現(xiàn)了國際投資法。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀友好通商航海條約早期的友好通商與航海條約（Friendship,CommerceandNavigationTreaties,FCN），通常被稱為“友好通商條約”（AmityandCommerceTreaties）。曾是美國、日本和一些歐洲國家保護(hù)海外投資的主要雙邊條約形式。1778年美國同法國簽訂了世界上第一個(gè)FCN。截止到1995年，全世界還有幾十個(gè)FCN，參與的國家和地區(qū)包括阿根廷、奧地利、比利時(shí)、玻利維亞等幾十個(gè)國家。

參見劉筍著《國際投資保護(hù)的國際法制若干重要法律問題研究》，法律出版社，2002，第3頁。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀友好通商航海條約在20世紀(jì)初之前的自由資本主義時(shí)期，對(duì)外貿(mào)易是國際經(jīng)濟(jì)增長的主要形式，海外投資不占重要地位，F(xiàn)CN中投資方面的規(guī)定只是從屬事項(xiàng)。19世紀(jì)末期的FCN開始涉及一些資金自由轉(zhuǎn)移的問題和相對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)問題。到了20世紀(jì)初，資本主義進(jìn)入壟斷階段，資本輸出成為壟斷資本的一大特征。美國1911年與日本簽訂的FCN中開始增加保障私營公司商務(wù)活動(dòng)的有關(guān)條款。第一次世界大戰(zhàn)之后，美國與德國1923年簽訂的FCN中又開始增加了保護(hù)海外投資的條款。這一時(shí)期的FCN中的待遇規(guī)則開始接近于現(xiàn)代雙邊投資條約中的待遇規(guī)則。如在征收問題上，F(xiàn)CN確立了征收必須“依法律程序”和給予“適當(dāng)補(bǔ)償”兩個(gè)前提條件，還提出了轉(zhuǎn)移自由方面的最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀友好通商航海條約1947年，GATT開始實(shí)施，它要求成員國在貿(mào)易上實(shí)施多邊、自動(dòng)和無條件的最惠國待遇，這就動(dòng)搖了FCN作為促進(jìn)國家間貿(mào)易關(guān)系的重要國際法手段的地位。FCN開始將保護(hù)海外投資作為締結(jié)條約的主要目標(biāo)。這些FCN被學(xué)者稱為現(xiàn)代FCN。這些在早期FCN的基礎(chǔ)上改良后的FCN，已經(jīng)包含了現(xiàn)代雙邊投資條約的4大核心條款中的3項(xiàng)，廣泛涉及待遇問題、征收及其補(bǔ)償問題、外匯轉(zhuǎn)移問題，有時(shí)還提及國家間投資爭(zhēng)議解決問題。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀友好通商航海條約由于友好通商航海條約過于側(cè)重維系兩國間政治友好同盟，容易受到發(fā)展中國家的抵制，且大部分條約簽訂于不同年代，條約中的許多條款對(duì)于迅猛發(fā)展的國際投資關(guān)系顯得頗為滯后，因此，考慮到本國經(jīng)濟(jì)利益，發(fā)達(dá)國家，特別是美國，從1966年后徹底放棄了對(duì)外簽訂友好通商航海條約的計(jì)劃。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀雙邊投資協(xié)定（BilateralInvestmentTreaty，BIT）歐式BIT——“促進(jìn)和保護(hù)投資雙邊協(xié)定”美式BIT——“投資保證協(xié)定”和“雙邊投資鼓勵(lì)與保護(hù)協(xié)定”（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀歐式BIT——“促進(jìn)和保護(hù)投資雙邊協(xié)定”1959年，前聯(lián)邦德國首先與斯里蘭卡間締結(jié)了專門的“相互促進(jìn)和保護(hù)投資雙邊協(xié)定”，英國、法國、荷蘭、比利時(shí)、盧森堡等國均在70年代仿效聯(lián)邦德國締結(jié)雙邊投資保護(hù)協(xié)定。后來，這種BIT迅速擴(kuò)散到全球，特別是大量的發(fā)展中國家都比較接受這類BIT。直到2002年，全球已締結(jié)的約2181個(gè)BIT中的絕大多數(shù)為歐洲國家與發(fā)展中國家締結(jié)的。我國與外國簽訂的雙邊投資條約也以這種協(xié)定為主。德國目前仍然是簽訂此類條約最多的發(fā)達(dá)國家。這種BIT被稱為歐式BIT或德國型BIT。歐式BIT受到普遍接受與其兼采美式FCN條約和美式投資保證協(xié)定的長處，克服了后二者的不足的特點(diǎn)是分不開的。這種歐式BIT更多地反映發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況，且較少限制東道國的外資管轄權(quán)，沒有禁止履行要求的規(guī)定，沒有將國民待遇和最惠國待遇擴(kuò)展到投資準(zhǔn)入與設(shè)業(yè)前階段，這使得東道國可以根據(jù)自身發(fā)展目標(biāo)和實(shí)際情況制定各種投資措施以引導(dǎo)外資。UNCATADFDIdatabase.（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀美式BIT——“投資保證協(xié)定”和“雙邊投資鼓勵(lì)與保護(hù)協(xié)定”美式BIT指的是由美國和加拿大對(duì)外簽訂的雙邊投資協(xié)定。其最早簽訂的是“投資保證協(xié)定”，后來改為“雙邊投資鼓勵(lì)與保護(hù)協(xié)定”的模式。我們將其統(tǒng)一稱為美式BIT。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀雙邊投資保證協(xié)定由于美國和加拿大傳統(tǒng)上主要依FCN保護(hù)本國海外私人投資，而此類條約中均無關(guān)于資本輸出國海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位求償權(quán)的規(guī)定，因此到了第二次世界大戰(zhàn)以后兩國就依這一問題為中心內(nèi)容，對(duì)外簽訂專題性的“投資保證協(xié)定”。1951年美國首創(chuàng)此類協(xié)定。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀雙邊投資保證協(xié)定該協(xié)定的核心在于要求對(duì)方締約國承諾在有關(guān)政治風(fēng)險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，美國國內(nèi)承保機(jī)構(gòu)依照約定向投保的海外投資者理賠之后，享有向東道國政府索賠的權(quán)利。協(xié)定保護(hù)的對(duì)象只是單方的投資，而不是相互的投資。協(xié)定的法律設(shè)計(jì)意在使美國國內(nèi)保險(xiǎn)合同的法律效力得以通過這種特定的國際雙邊協(xié)定延伸到國外，從而使締約對(duì)方受到國際法的約束。于是，原來屬于國內(nèi)私法上合同關(guān)系的代位求償權(quán)變得“國際化”和“公法化”了。但投資保證協(xié)定的內(nèi)容主要包括承保事項(xiàng)、代位求償、爭(zhēng)端解決、互惠使用原則以及其他程序性事項(xiàng)，并沒有實(shí)體性內(nèi)容。因此對(duì)于發(fā)展中國家來說，還是比較容易接受的。中國分別在1980年和1984年跟美國和加拿大簽訂了“投資保證協(xié)定”。陳安著《美國對(duì)海外投資的法律保護(hù)及典型案例分析》，鷺江出版社，1985，第44－49頁。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀高標(biāo)準(zhǔn)的自由化雙邊投資保護(hù)協(xié)定1960-70年代，日本與歐洲經(jīng)濟(jì)從戰(zhàn)后復(fù)蘇轉(zhuǎn)入繁榮，其對(duì)外投資不斷增加，加上它們紛紛與發(fā)展中國家訂立專門的投資保護(hù)條約，使對(duì)外投資有了保障。對(duì)美國的海外投資霸主地位發(fā)起了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。另外，聯(lián)合國大會(huì)在此期間出臺(tái)了一系列的決議、宣言、憲章或綱領(lǐng)，確認(rèn)了一系列國際投資原則規(guī)則，而這些原則規(guī)則與美國理解國際投資領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)適用的“習(xí)慣國際法規(guī)則”有很大差別，尤其是其中關(guān)于征收或國有化及其補(bǔ)償、東道國對(duì)跨國公司的管理權(quán)、征收或國有化爭(zhēng)議適用的法律等方面。而且這期間還發(fā)生了多起美國在海外的投資被征收的案件。在這種背景下，1980年代初以來，美國和加拿大在繼續(xù)對(duì)外推行投資保證協(xié)定計(jì)劃的同時(shí)，同其他發(fā)達(dá)國家一樣，采用“投資鼓勵(lì)與相互保護(hù)協(xié)定”的模式。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀高標(biāo)準(zhǔn)的自由化雙邊投資保護(hù)協(xié)定1982年1月，美國貿(mào)易代表署公布了第一份雙邊投資條約樣本。以該樣本為基礎(chǔ)，美國政府先后與埃及和巴拿馬簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定。在此之后，根據(jù)這兩次談判的經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，美國對(duì)1982年BIT范本草案加以修改，并于1983年1月21日公布了新的和經(jīng)修訂的關(guān)于相互鼓勵(lì)和保護(hù)投資條約范本。中國跟美加兩國一直沒有簽署“雙邊投資保護(hù)協(xié)定”。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀高標(biāo)準(zhǔn)的自由化雙邊投資保護(hù)協(xié)定美式BIT雖然不包括代位求償?shù)臈l款，但在其他方面都比歐式BIT具有更高的投資保護(hù)要求和對(duì)投資的待遇標(biāo)準(zhǔn)。如要求對(duì)外資的準(zhǔn)入實(shí)行國民待遇并取消各種“履行要求”；對(duì)外資的待遇須符合“國際最低待遇”要求；對(duì)外資的征收要給予“充分、及時(shí)、有效”的補(bǔ)償；對(duì)外資本金和利潤的匯出應(yīng)實(shí)行自由化；須將各種投資爭(zhēng)端提交國際仲裁等。其目的是鞏固和“證實(shí)”美國倡導(dǎo)的國際投資“習(xí)慣國際法規(guī)則”，反擊聯(lián)大文件所倡導(dǎo)的各項(xiàng)原則規(guī)則，為其海外投資者提供強(qiáng)有力的保護(hù)。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀高標(biāo)準(zhǔn)的自由化雙邊投資保護(hù)協(xié)定美式BIT范本由美國貿(mào)易代表署于美國國務(wù)院會(huì)同其他政府機(jī)構(gòu)定期修訂。

加拿大的投資保護(hù)協(xié)定包括一些內(nèi)容較簡(jiǎn)單的代位求償規(guī)定。KennethJ.Vandevelde,TheBilateralInvestmentTreatyProgramoftheUnitedStates,CornelInternationalLawJournal,Vol.21,(Summer1998),p.210.（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀1990年代以前的多邊國際投資法制的發(fā)展根據(jù)世界銀行《外國直接投資待遇指南》起草過程中的有關(guān)專家調(diào)查報(bào)告，到1990年代初期，有影響的多邊投資條約或國際文件已達(dá)26個(gè)之多。詳見劉筍著《國際投資保護(hù)的國際法制若干重要法律問題研究》，法律出版社，2002，第16頁。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀1990年代以前的多邊國際投資法制的發(fā)展國際組織關(guān)于國際投資的規(guī)范性文件1948年《哈瓦那憲章》中已經(jīng)有了投資法典性質(zhì)的規(guī)則。它規(guī)定東道國可以對(duì)與外資所有權(quán)提出要求，有權(quán)規(guī)定接納外國國民進(jìn)行新投資的條件。它還規(guī)定了東道國的義務(wù)，如不得不公正或不合理地?fù)p害外國投資者的權(quán)益、不歧視外資等。該憲章流產(chǎn)的原因與美國認(rèn)為其中強(qiáng)調(diào)東道國權(quán)利、未充分保護(hù)外資有關(guān)。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀1990年代以前的多邊國際投資法制的發(fā)展國際組織關(guān)于國際投資的規(guī)范性文件1949年，國際商會(huì)起草了《外國投資公正待遇法典草案》。由于該草案未被廣泛接受，特別是未得到投資輸入國的認(rèn)同，國際商會(huì)在1972年又頒布了一項(xiàng)無約束力的《國際商會(huì)國際投資指南》（國際商會(huì)第272號(hào)出版物）。1961年經(jīng)合組織頒布了一項(xiàng)《資本流動(dòng)自由化法典》。該法典已生效，但僅限于經(jīng)合組織成員國。在1984年修改之后，該法典訂入了外國人的設(shè)業(yè)權(quán)，要求成員國不應(yīng)維持對(duì)非居民構(gòu)成特殊障礙的政策和慣例。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀1990年代以前的多邊國際投資法制的發(fā)展國際組織關(guān)于國際投資的規(guī)范性文件為了在全球范圍內(nèi)保護(hù)經(jīng)合組織成員國的海外投資，經(jīng)合組織在1962年起草了《關(guān)于保護(hù)外國財(cái)產(chǎn)公約草案》。為了讓世界各國接受，它規(guī)定締約國有權(quán)允許或禁止其他締約國國民在其境內(nèi)取得財(cái)產(chǎn)或進(jìn)行投資，但東道國只有在滿足一定條件時(shí)才可以對(duì)外國人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收，這些條件有公共利益、非歧視性、不違反契約或條約、正當(dāng)法律程序、及時(shí)有效補(bǔ)償?shù)?。因此該草案仍未得到廣大發(fā)展中國家的承認(rèn)。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀1990年代以前的多邊國際投資法制的發(fā)展國際組織關(guān)于國際投資的規(guī)范性文件1976年《經(jīng)合組織關(guān)于國際投資與跨國公司的宣言》也是一個(gè)在發(fā)達(dá)國家之間達(dá)成的自愿性的、不具法律強(qiáng)制性的文件。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀1990年代以前的多邊國際投資法制的發(fā)展《解決國家與他國民間投資爭(zhēng)端公約》。相對(duì)于國際投資實(shí)體法規(guī)范來講，在國際投資爭(zhēng)端解決問題上，世界各國有其實(shí)南北國家經(jīng)過多年談判，終于由世界銀行執(zhí)行董事會(huì)在1965年通過了《解決國家與他國民間投資爭(zhēng)端公約》。該公約于1966年生效，隨之成立了隸屬于世界銀行的“解決投資爭(zhēng)端國際中心”（ICSID）。截至2011年6月16日，該公約已經(jīng)有了157個(gè)簽署國。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀1990年代以前的多邊國際投資法制的發(fā)展《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（MIGA公約）。國際投資由北向南流動(dòng)，是國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律，也是南北國家的共同利益。但如前所述，發(fā)展中國家存在的政治風(fēng)險(xiǎn)阻礙著這種投資流動(dòng)。為此，發(fā)達(dá)國家紛紛成立了國內(nèi)投資保險(xiǎn)制度。但直到1970年代國際投資領(lǐng)域開始出現(xiàn)自由化傾向，南北雙方對(duì)于投資保護(hù)出現(xiàn)較為一致的態(tài)度的背景下，多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)才得以出現(xiàn)。1985年世界銀行年會(huì)通過《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》并創(chuàng)立了多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（MIGA）。截至2011年6月16日，該公約已經(jīng)有了175個(gè)成員國，其中包括150個(gè)發(fā)展中國家，25個(gè)工業(yè)化國家。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀1990年代以前的多邊國際投資法制的發(fā)展區(qū)域性多邊投資法制在歐盟的前身歐共體，資本的自由流動(dòng)被稱為“第四大市場(chǎng)自由”，被規(guī)定在歐共體條約第2章“設(shè)業(yè)權(quán)”標(biāo)題下第52-58條以第4章“資本與支付”標(biāo)題下第67-7條。這里涉及到跨國界的貨幣資本與實(shí)物資本的交換行為，涉及到設(shè)備投資與其它投資目的。直接投資和不動(dòng)產(chǎn)投資在1960年代幾乎沒什么障礙，當(dāng)時(shí)要解決的主要是當(dāng)時(shí)的外匯管制和證券業(yè)一體化問題。歐共體對(duì)國際直接投資的管制主要是其“競(jìng)爭(zhēng)法”規(guī)定的對(duì)企業(yè)之間的兼并以及建立合營企業(yè)的控制。這方面的核心規(guī)定是《羅馬條約》第85和86條。它禁止組建某些卡特爾，禁止企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)中濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀1990年代以前的多邊國際投資法制的發(fā)展區(qū)域性多邊投資法制From1stDecember2009dateofentryintoforceoftheLisbonTreaty:Thetitleofthe'TreatyestablishingtheEuropeanCommunity'isreplacedby'TreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion(TreatyofLisbonarticle2§1)ConsolidatedversionsoftheTreatyonEuropeanUnionandtheTreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion

OfficialJournalC83of30.3.2010

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發(fā)展及現(xiàn)狀1990年代以前的多邊國際投資法制的發(fā)展區(qū)域性多邊投資法制From1stDecember2009dateofentryintoforceoftheLisbonTreaty:Thetitleofthe'TreatyestablishingtheEuropeanCommunity'isreplacedby'TreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion(TreatyofLisbonarticle2§1)ConsolidatedversionsoftheTreatyonEuropeanUnionandtheTreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion

OfficialJournalC83of30.3.2010

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發(fā)展及現(xiàn)狀1990年代以前的多邊國際投資法制的發(fā)展區(qū)域性多邊投資法制成立于1967年的ASEAN在1980年通過了《關(guān)于東盟工業(yè)項(xiàng)目的基本協(xié)定》，對(duì)在東盟范圍內(nèi)建立大型工業(yè)項(xiàng)目的一攬子計(jì)劃作出了安排。1987年6月簽訂了《東盟工業(yè)合資企業(yè)協(xié)定》，確立了另一種合作方式，即“東盟工業(yè)合資企業(yè)”，并對(duì)合營企業(yè)享受的優(yōu)惠待遇作了規(guī)定。同年12月簽訂了《東盟促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》，對(duì)東盟各國之間的投資規(guī)定了相當(dāng)完善的保護(hù)機(jī)制。安第斯共同市場(chǎng)（ANCOM，也叫安第斯條約組織或安第斯集團(tuán)）由玻利維亞、智利、哥倫比亞、厄瓜多爾和秘魯五國政府于1969年簽訂卡塔赫納協(xié)定成立。其外資政策經(jīng)歷了一個(gè)由嚴(yán)格到寬松和由統(tǒng)一到多元化的發(fā)展過程。ANCOM卡塔赫納協(xié)定委員會(huì)在1987年通過了第220號(hào)決議，該決議在許多方面放松了對(duì)外資的限制，如外資比例、外資期限等，但利潤匯出限額仍維持在20%，而且還聲明“對(duì)外資的待遇不得造成對(duì)本國投資者的歧視”。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀在我國，國際投資法經(jīng)歷了從無到有的發(fā)展歷程。作為國際經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)分支，國際投資法是調(diào)整國際私人直接投資關(guān)系及有關(guān)外國投資保護(hù)與鼓勵(lì)的國內(nèi)法規(guī)范和國際法規(guī)范的總稱，其內(nèi)容包括國際投資的內(nèi)容、效力、對(duì)外國投資的保護(hù)、鼓勵(lì)與限制、關(guān)于解決投資爭(zhēng)議的程序和規(guī)則以及海外投資保險(xiǎn)等等。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀早期國際投資階段國際投資的歷史可以追溯到資本主義的開始形成階段。歐洲沿海國家最早的海外投資包括“東印度公司”、“哈德遜灣公司”等。不同形式的外國投資公司設(shè)立的目的也不一樣，有的為了攫取廉價(jià)勞動(dòng)力，有的為了打入潛在市場(chǎng)或取得原材料。但總的來說，在第二次世界大戰(zhàn)之前，國際投資主要屬于“資源尋求型”投資，目的在于保證工業(yè)國家能夠穩(wěn)定地和低廉地得到初級(jí)產(chǎn)品，從而保證工業(yè)品投入的穩(wěn)定性。投資領(lǐng)域主要集中在初級(jí)產(chǎn)品領(lǐng)域。投資國家主要是殖民國家的跨國公司到其殖民地進(jìn)行投資。

（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀

現(xiàn)代國際投資階段現(xiàn)代國際投資始于第二次世界大戰(zhàn)，特別是原殖民地國家獨(dú)立之后。此時(shí)，投資國際化的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)已經(jīng)轉(zhuǎn)向了市場(chǎng)和技術(shù)發(fā)展的要求，特別是市場(chǎng)驅(qū)動(dòng)力在資本流動(dòng)上所起到的作用更是明顯，F(xiàn)DI更具有了市場(chǎng)尋求型和效益尋求型的特點(diǎn)。1990年代冷戰(zhàn)結(jié)束以來，外國投資對(duì)市場(chǎng)和效益的追求使資本之間的競(jìng)爭(zhēng)加劇。在新一輪的國際分工中，產(chǎn)業(yè)資本過剩的國家希望這部分附加值低的產(chǎn)業(yè)由其他國家去構(gòu)建，而自身則居于高端的生產(chǎn)鏈環(huán)節(jié)。（一）國際投資與國際投資法的產(chǎn)生、

發(fā)展及現(xiàn)狀晚近國際投資階段自1990年代初至今，國際社會(huì)發(fā)生了巨大的變化，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域主要表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)一體化和自由化。經(jīng)濟(jì)一體化的產(chǎn)生主要是由于包括信息和通訊技術(shù)在內(nèi)的技術(shù)革命，使得許多傳統(tǒng)觀念和習(xí)慣做法受到嚴(yán)重沖擊。這期間，資本主義世界為解決“滯脹”問題，國際壟斷資本向全球擴(kuò)張，推動(dòng)了各國經(jīng)濟(jì)政策自由化的發(fā)展。而WTO和一些區(qū)域性組織（如北美自由貿(mào)易區(qū)）的建立以及能源憲章條約等多邊條約的簽署，又使得這些國際經(jīng)濟(jì)交往中的變革和經(jīng)濟(jì)自由化思潮法律化、制度化和國際化。這反映到國際投資領(lǐng)域，是國界不再成為國際投資的必然障礙，出現(xiàn)了國際投資的自由化趨勢(shì)。當(dāng)前規(guī)制國際投資的法律文件世界銀行總裁指派的工作組于1992年制定了《外國直接投資待遇指南》并得到了董事會(huì)的通過。該文件是世界銀行以指南的形式總結(jié)和歸納各國外資法、雙邊投資協(xié)定（BIT）、多邊投資條約或國際文件的共同特點(diǎn)和立法規(guī)律，既包含反映發(fā)達(dá)國家一貫主張的待遇標(biāo)準(zhǔn)或者新出現(xiàn)的國際雙邊或多邊條約中的具有明顯的自由化傾向的投資規(guī)則，也涉及了一些發(fā)展中國家普遍關(guān)注的跨國公司責(zé)任和義務(wù)的問題，如要求投資者善意從事投資行為并遵守東道國的法律法規(guī)；要求東道國基于公共秩序、公眾健康和保護(hù)環(huán)境的理由而對(duì)國內(nèi)投資者實(shí)施的投資限制也應(yīng)當(dāng)同樣適用于外國投資者；建議各國采取措施防止和控制賄賂性商業(yè)行為并促進(jìn)政府與外國投資者之間的交易的可說明性和透明度。當(dāng)前規(guī)制國際投資的法律文件1994年簽署于里斯本的歐洲《能源憲章條約》在多邊層面上反映了發(fā)達(dá)國家長期通過BIT實(shí)踐在加強(qiáng)投資保護(hù)和提高投資待遇方面已經(jīng)取得的成就。該條約將廣大獨(dú)聯(lián)體成員國和東歐國家與主要的西方發(fā)達(dá)國家納入同一個(gè)高度自由化的能源貿(mào)易與投資方面的法律體制。當(dāng)前規(guī)制國際投資的法律文件在發(fā)達(dá)國家的推動(dòng)下，國際投資多邊法制終于在WTO中開花結(jié)果。自從GATT烏拉圭回合談判1986年9月埃斯特角部長會(huì)議宣言將與貿(mào)易有關(guān)的投資措施列入多邊談判之后，經(jīng)過多年談判，1994年結(jié)束的GATT烏拉圭回合談判達(dá)成了一項(xiàng)《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMs協(xié)議）。該協(xié)議采取概括式和列舉式相結(jié)合的做法對(duì)成員方采取的應(yīng)予禁止的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施（TRIMs）作出了規(guī)定。另外，在WTO中的許多協(xié)議，如GATS協(xié)議、TRIPS協(xié)議、政府采購協(xié)議以及補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼協(xié)議等都有一些規(guī)制投資措施的內(nèi)容。1996年WTO《新加坡部長宣言》決定成立一個(gè)“貿(mào)易與投資工作組”從事這方面的研究工作。2001年在多哈舉行的WTO第四次部長級(jí)會(huì)議，各成員方一致同意將貿(mào)易與投資問題列入談判議程。當(dāng)前規(guī)制國際投資的法律文件區(qū)域性的國際投資法制的發(fā)展也非常明顯。隨著歐洲一體化進(jìn)程的加快，歐共體12國在1991年通過了組建“歐盟”的《馬斯特里赫特條約》，并對(duì)《羅馬條約》中的“資本”一章進(jìn)行了全面修訂。它在原則上禁止對(duì)在成員國之間以及成員國和第三國之間的資本跨國流動(dòng)和支付施加限制。這使得資本流動(dòng)自由化原則具有了全球性。在區(qū)域經(jīng)濟(jì)體中，另外一個(gè)投資高度自由化的典型是NAFTA協(xié)定。它由美國、加拿大和墨西哥簽署于1992年。其中第11章專門對(duì)投資進(jìn)行了詳盡的規(guī)定。特別是墨西哥作為一個(gè)歷來都堅(jiān)決參與第三世界國家關(guān)于建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的斗爭(zhēng)，甚至將“卡爾沃主義”上升到憲法高度的發(fā)展中國家，其立場(chǎng)觀點(diǎn)在NAFTA中有了重大的轉(zhuǎn)變。當(dāng)前規(guī)制國際投資的法律文件區(qū)域性的國際投資法制的發(fā)展也非常明顯。1991年安第斯集團(tuán)成員國組織委員會(huì)——“卡塔赫納委協(xié)定員會(huì)”發(fā)布了取代第220號(hào)決議的第291號(hào)決議，聲明要取消對(duì)外國投資和國際貿(mào)易的大部分限制，以促進(jìn)外國資本和技術(shù)的流入。目前該集團(tuán)正在致力于南美一體化的進(jìn)程。1998年東南亞國家聯(lián)盟（ASEAN）10國簽訂了東盟投資區(qū)域框架協(xié)議，其宗旨是通過在東盟內(nèi)創(chuàng)造一個(gè)更為開放、透明的投資環(huán)境，使東盟成為一個(gè)在吸引外資方面具有競(jìng)爭(zhēng)力的區(qū)域，從而大量增加來自東盟或非東盟國家的外資。ASEAN與中國、日本和韓國之間的合作和經(jīng)濟(jì)一體化正在進(jìn)行。當(dāng)前規(guī)制國際投資的法律文件區(qū)域性的國際投資法制的發(fā)展也非常明顯。1993年亞太經(jīng)濟(jì)合作組織（APEC）第五屆部長級(jí)會(huì)議在西雅圖發(fā)表了《APEC貿(mào)易和投資框架宣言》，確認(rèn)各成員信守關(guān)貿(mào)總協(xié)定原則和開放的區(qū)域主義，在承認(rèn)成員發(fā)展階段、社會(huì)政治制度不同以及開放對(duì)話和協(xié)商一致的基礎(chǔ)上促進(jìn)區(qū)域范圍內(nèi)資本、服務(wù)、技術(shù)和貨物的流動(dòng)。1994年APEC茂物會(huì)議確定了“發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體到2010年，發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體到2020年在亞太地區(qū)建立自由開放的貿(mào)易投資區(qū)”的目標(biāo)。1998年美洲國家決定發(fā)起美洲國家自由貿(mào)易協(xié)定（FTAA）的談判，其投資談判工作組也進(jìn)行了多次會(huì)談。有關(guān)國家目前仍在進(jìn)行努力。

（二）國際投資理論

國際投資就是資本的跨國流動(dòng)。對(duì)特定國家而言，國際投資包括母國對(duì)外國的投資（也叫境外或海外投資）和外國對(duì)東道國的投資（稱為外國投資或外資）。廣義的國際投資包括國際直接投資和國際間接投資。所謂國際直接投資，又稱外國直接投資（FDI），是指伴有企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)和控制權(quán)的投資，投資者在海外直接經(jīng)營企業(yè)，并對(duì)企業(yè)的經(jīng)營管理有較大的控制權(quán)。一般來講，國際私人直接投資在國際投資中占有主導(dǎo)地位。一國的國有資本直接投入外國的生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域，通常也被視為私人直接投資。

（二）國際投資理論

投資者的概念Thedefinitionofinvestorandinvestmentiskeytothescopeofapplicationofrightsandobligationsofinvestmentagreementsandtotheestablishmentofthejurisdictionofinvestmenttreaty-basedarbitraltribunals.Thisfactualsurveyofstatepracticeandjurisprudenceaimstoclarifytherequirementstobemetbyindividualsandcorporationsinordertobeentitledtothetreatmentandprotectionprovidedforunderinvestmenttreaties.ItfurtheranalysesthespecificrulesonthenationalityofclaimsundertheICSIDConvention.

（二）國際投資理論

投資者的概念A(yù)sfarasthedefinitionofinvestmentisconcerned,mostinvestmentagreementsadoptanopenendedapproachwhichfavoursabroaddefinitionofinvestment.Neverthelessrecentdevelopmentsinbilateralmodeltreatiesprovideexplanatorynoteswithfurtherqualificationsandclarificationsoftheterminvestment.ThesurveyfurtherreviewsthedefinitionofinvestmentunderICSIDaswellasnon-ICSIDcase-lawforjurisdictionalpurposes.

（二）國際投資理論

投資者的概念NaturalpersonsandLegalpersons對(duì)國際投資的認(rèn)定。這一定義中有兩個(gè)問題比較復(fù)雜，一是如何認(rèn)定“國際”或“外國”，即怎樣的資本構(gòu)成外國資本，外國投資者主體資格的認(rèn)定，以及是否考慮投資背后的實(shí)際投資者的問題。這些問題主要由各國國內(nèi)法或雙邊投資條約來規(guī)定。1998年ASEAN投資區(qū)框架協(xié)議（AIA）對(duì)投資者的定義是在其他成員國進(jìn)行的投資，其有效的東盟股權(quán)與其他的東盟股權(quán)累積數(shù)額不低于東道國國內(nèi)有關(guān)投資的法律或公開政策規(guī)定的最低股權(quán)要求。AIA還定義了什么是“有效的東盟投資”，即最終股權(quán)由東盟成員國內(nèi)的個(gè)人或者法人持有的投資。并規(guī)定如果最終股權(quán)結(jié)構(gòu)難以確定，適用東道國法律，如有必要，也可由“投資協(xié)調(diào)委員會(huì)”提供指導(dǎo)。MAI規(guī)定，投資者是具有締約國國籍或在締約國有永久居住地的自然人，或者按照締約國法律組建的私人或國家所有或控制的公司、托拉斯、合伙、獨(dú)資、合資企業(yè)、聯(lián)合體（association）或組織。

（二）國際投資理論

另一問題是如何認(rèn)定“控制權(quán)”，即怎樣的投資才算是直接投資而非間接投資的問題。國際間接投資是指投資者不參加企業(yè)經(jīng)營管理，也不享受企業(yè)的控制權(quán)或支配權(quán)，而僅以其持有的能提供收入的股票、證券或貸款進(jìn)行的投資。國際貨幣基金組織認(rèn)為控制權(quán)是在一經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的企業(yè)中取得持久利益，為此對(duì)該企業(yè)的管理享有的有效決定權(quán)。OECD的《多邊投資協(xié)定》草案沒有區(qū)分直接投資和間接投資，對(duì)投資形式進(jìn)行了列舉式規(guī)定。

（二）國際投資理論

國際投資的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論國際投資既是國際貿(mào)易的縱深發(fā)展和延伸，又與國際貿(mào)易具有替代和互補(bǔ)的關(guān)系。因此國際投資的理論既與國際貿(mào)易理論有相似之處，也有許多不同。古典外國投資理論。核心是解釋國際投資發(fā)生的原因、機(jī)制和結(jié)果。國際投資的古典經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為外國投資對(duì)東道國是完全有益的。這是因?yàn)橥赓Y的進(jìn)入可以使得東道國國內(nèi)資本用到其他的公共利益領(lǐng)域；外國投資者帶來新技術(shù)并在東道國傳播；外資可以創(chuàng)造新的就業(yè)機(jī)會(huì)并使這些新增勞動(dòng)力掌握外資帶來的技術(shù)和管理技能；外資還可以促進(jìn)東道國基礎(chǔ)設(shè)施的改進(jìn)和公共福利的加強(qiáng)。M.Sornarajah,TheInternationalLawonForeignInvestment,CambridgeUniversityPress,1994,pp.38-39.

（二）國際投資理論

國際投資的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論晚近國際投資理論的發(fā)展。隨著冷戰(zhàn)結(jié)束和自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在全球的盛行，各國對(duì)外國投資的敵意式微，并爭(zhēng)相吸引外資，國際投資迅猛發(fā)展。外國投資不再被視為對(duì)發(fā)展中國家主權(quán)的威脅，而在適當(dāng)?shù)墓苤浦驴梢猿蔀榘l(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)引擎。而跨國公司也遠(yuǎn)離了發(fā)達(dá)國家外交政策的工具這一角色。古典理論中外資的有益之處在不同層面體現(xiàn)出來。但實(shí)踐中外國投資的負(fù)面作用甚至更為突出?？鐕具M(jìn)行價(jià)格轉(zhuǎn)移，抑損了東道國的稅法；在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的限制性商業(yè)條款，如限制出口、技術(shù)回授條款、搭售條款等；輸出的技術(shù)經(jīng)常是廢止的和對(duì)環(huán)境有害的，極端的例子如印度博帕爾毒氣泄漏案。為此，許多學(xué)者呼吁在UN、WTO等適當(dāng)?shù)膶用嫔现朴喒苤瓶鐕局T如上述不當(dāng)行為的國際法規(guī)范。這似乎預(yù)示著一個(gè)在投資保護(hù)和其他利益保護(hù)之間尋求平衡的“中間理論”的出現(xiàn)。

（三）國際投資法若干基本理論問題

外資準(zhǔn)入國際投資自由化的實(shí)質(zhì)，強(qiáng)調(diào)的是市場(chǎng)準(zhǔn)入，即一國的市場(chǎng)是否對(duì)外資開放的問題。因此外資準(zhǔn)入問題是國際投資法的首要和核心問題。外資準(zhǔn)入涉及兩個(gè)問題，市場(chǎng)準(zhǔn)入狹義上是指是否允許外資進(jìn)入的問題，對(duì)外國投資來說稱為準(zhǔn)入權(quán)（rightofadmission/entry），廣義上講的投資準(zhǔn)入還包括外資是否擁有在東道國設(shè)立各種商業(yè)存在的權(quán)利，即設(shè)業(yè)權(quán)（rightofestablishment）。

（三）國際投資法若干基本理論問題

外資準(zhǔn)入雖然給予外資準(zhǔn)入權(quán)和設(shè)業(yè)權(quán)，有利于資源在世界范圍內(nèi)達(dá)到最優(yōu)化配置，從而促進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是根據(jù)國際法上的屬地管轄原則，一個(gè)主權(quán)國家有權(quán)自主決定是否允許或依據(jù)什么條件允許外資進(jìn)入本國投資，從而滿足自身的發(fā)展目標(biāo)，維護(hù)國家安全、公眾健康和公共道德。

（三）國際投資法若干基本理論問題

外資準(zhǔn)入總體上來說，發(fā)達(dá)國家通常對(duì)外資準(zhǔn)入限制較少，而發(fā)展中國家一般都規(guī)定外資準(zhǔn)入須事先得到東道國政府批準(zhǔn)。各國對(duì)外資準(zhǔn)入的管制的寬松和嚴(yán)格程度主要取決于本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r以及其他政治、歷史和文化等背景。當(dāng)然國際經(jīng)濟(jì)、政治發(fā)展的總體形勢(shì)在很大程度上影響著各國外資立法與政策的走向。1980年代以來隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的迅猛發(fā)展和政治上冷戰(zhàn)的結(jié)束，世界各國都開始放松對(duì)外資準(zhǔn)入的管制，國際投資協(xié)定也出現(xiàn)了外資準(zhǔn)入與設(shè)業(yè)權(quán)的規(guī)定，出現(xiàn)了外資準(zhǔn)入規(guī)則自由化的趨勢(shì)。

（三）國際投資法若干基本理論問題

外資待遇關(guān)于外國投資者及其投資的待遇問題，國際法上有較大爭(zhēng)議，沒有一個(gè)明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。主要有兩種標(biāo)準(zhǔn)，分別是相對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)，主要是國民待遇標(biāo)準(zhǔn)，即外國投資者和外國投資所享受的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)等于或不低于本國投資者和本國投資。還有一個(gè)待遇標(biāo)準(zhǔn)是最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)來自一國的投資和投資者的待遇不不低于對(duì)來自其他國家的投資和投資者。二者實(shí)際上可以統(tǒng)稱為不歧視標(biāo)準(zhǔn)或無差別待遇標(biāo)準(zhǔn)。另外一種是絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，也叫“公平公正待遇”標(biāo)準(zhǔn)。即無差別待遇加上國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)和東道國保護(hù)外資的義務(wù)。許多國際投資條約和文件都規(guī)定了這一標(biāo)準(zhǔn)。它強(qiáng)調(diào)東道國不得對(duì)外資采取“武斷的和歧視性的措施”，而且有義務(wù)依據(jù)“傳統(tǒng)國際法標(biāo)準(zhǔn)”對(duì)外資提供“充分的安全與保護(hù)”。

（三）國際投資法若干基本理論問題

外資待遇根據(jù)國際法理論，一國給予外資何種待遇是一國主權(quán)范圍內(nèi)的事情，只要不存在不合理的歧視，別國就無權(quán)干涉。國民待遇和最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)就是這樣一種比較明確的平等待遇標(biāo)準(zhǔn)。而超越這一平等標(biāo)準(zhǔn)之上的所謂“公平公正標(biāo)準(zhǔn)”，顯然更加強(qiáng)調(diào)了對(duì)投資的保護(hù)，但其具體內(nèi)容比較模糊，容易引起不同理解，還可能成為投資者母國濫用外交保護(hù)權(quán)的行為，從而造成國際關(guān)系的緊張。見劉筍著《國際投資保護(hù)的國際法制若干重要法律問題研究》，法律出版社，2002，第137-138頁。

（三）國際投資法若干基本理論問題

征收或國有化及其補(bǔ)償

在東道國對(duì)外資進(jìn)行征收的權(quán)利上，有兩種截然不同的觀點(diǎn)。發(fā)展中國家主張基于國家對(duì)其自然資源永久主權(quán)的國際法原則，認(rèn)為征收是東道國固有的權(quán)利。而西方發(fā)達(dá)國家則認(rèn)為只有在滿足以下條件的情況下，才能進(jìn)行征收：（1）應(yīng)為公共目的；（2）應(yīng)采取無差別待遇；（3）不違背協(xié)議，給予充分補(bǔ)償，即所謂“充分、有效、即時(shí)”補(bǔ)償?shù)暮諣柸瓌t。征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)方面的分歧更大。一些前殖民地國家和第三世界國家及其學(xué)者基于歷史上跨國公司在東道國攫取巨額利潤、對(duì)東道國經(jīng)濟(jì)上的掠奪這一事實(shí)，主張?jiān)趯?duì)外資國有化時(shí)不予補(bǔ)償；西方國家及其學(xué)者則以保護(hù)既得權(quán)和反對(duì)不當(dāng)?shù)美麨橐罁?jù)，主張對(duì)被國有化的外國財(cái)產(chǎn)給予全部補(bǔ)償，包括直接損失和間接損失；廣大發(fā)展中國家及其學(xué)者的觀點(diǎn)是適當(dāng)補(bǔ)償原則，其依據(jù)是公平互利原則和國家對(duì)其自然資源永久主權(quán)原則。M.Sornarajah,TheInternationalLawonForeignInvestment,CambridgeUniversityPress,1994,pp.315-322.

（三）國際投資法若干基本理論問題

跨國公司行為的規(guī)范跨國公司在對(duì)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來積極貢獻(xiàn)的同時(shí)，也出現(xiàn)許多不規(guī)范的消極行為，如充當(dāng)發(fā)達(dá)國家外交、經(jīng)濟(jì)政策的工具、壟斷、行賄、轉(zhuǎn)移定價(jià)以及危害環(huán)境和公眾健康等。因此，從實(shí)證的角度上，規(guī)范跨國公司行為的必要性是不容置疑的，另外，根據(jù)法律主體的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該對(duì)等的法理原則，考慮到當(dāng)前國際投資法制主要是規(guī)定如何保護(hù)外資限制東道國權(quán)利的內(nèi)容的事實(shí)，在國際投資法制中增加規(guī)范跨國公司行為規(guī)范的內(nèi)容是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）國際投資法若干基本理論問題

跨國公司行為的規(guī)范現(xiàn)實(shí)中的至今沒有有效的規(guī)范跨國公司行為的國際立法，這一問題主要是由于作為跨國公司利益代言人的發(fā)達(dá)國家的政府在國際經(jīng)濟(jì)立法中的主導(dǎo)地位和對(duì)跨國公司國際立法的持續(xù)阻擾所造成的。因此，發(fā)展中國家應(yīng)該在國際經(jīng)濟(jì)立法中有更多的參與權(quán)，從而達(dá)到平衡和公平。至于在何種國際經(jīng)濟(jì)法機(jī)制中對(duì)跨國公司行為進(jìn)行規(guī)范，至今尚沒有更多跡象，鑒于WTO將進(jìn)一步進(jìn)行國際投資方面的立法，發(fā)展中國家已經(jīng)在WTO談判中呼吁在WTO框架內(nèi)增加此類規(guī)范。

（三）國際投資法若干基本理論問題

特許協(xié)議

特許協(xié)議是指東道國政府同外國投資者達(dá)成的允許后者在一定條件下享有專屬于國家的某種投資從事于公用事業(yè)或自然資源開發(fā)等特殊經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)利，基于一定程序予以特別許可的協(xié)議。也叫國家契約，或經(jīng)濟(jì)發(fā)展協(xié)議。

（三）國際投資法若干基本理論問題

特許協(xié)議

這種契約在實(shí)踐上和理論上的最主要的分歧是其法律性質(zhì)：特許協(xié)議到底是國際法上的協(xié)議還是國內(nèi)法意義上的契約？這種爭(zhēng)議的起因是特許協(xié)議以下獨(dú)特之處決定的：（1）標(biāo)的物范圍的廣泛性；（2）合約期限的長期性；（3）當(dāng)事方強(qiáng)調(diào)的合約性，用來平衡主權(quán)國家所承擔(dān)的公共義務(wù)和私人投資者追求利潤的動(dòng)機(jī)；（4）多含穩(wěn)定條款，保證投資者利益免受東道國法律政策變動(dòng)的影響。這種分歧的背后在于是否支持東道國有權(quán)重新談判并修訂特許協(xié)議。

（三）國際投資法若干基本理論問題

特許協(xié)議支持者認(rèn)為特許協(xié)議具有國際協(xié)議的性質(zhì)，因?yàn)闁|道國已經(jīng)默認(rèn)外國投資者為國際法主體，而且協(xié)議中通常訂有選擇適用國際法的條款。因此，國家違反特許協(xié)議，構(gòu)成國際法上的不法行為，應(yīng)承擔(dān)國際法上的責(zé)任。另一種意見認(rèn)為特許協(xié)議是國內(nèi)法意義上的契約。因?yàn)闁|道國即使默認(rèn)也不使外國投資者構(gòu)成國際法主體，其國際法主體地位應(yīng)由法律規(guī)定，至于協(xié)議中選擇適用國際法，只能說明國內(nèi)法中允許這種選擇，不能說明特許協(xié)議的性質(zhì)被改變。而對(duì)于這種長期的投資協(xié)議，應(yīng)該承認(rèn)情勢(shì)變遷原則。東道國可以基于公共利益的需要或情勢(shì)變遷原則而廢改協(xié)議，而無須承擔(dān)國際法上的責(zé)任。

（三）國際投資法若干基本理論問題

國家對(duì)外資管轄權(quán)

東道國對(duì)外資管轄權(quán)在廣義上包括對(duì)外資準(zhǔn)入的篩選審批、引導(dǎo)和管理外資的權(quán)利、對(duì)外資待遇的規(guī)定、對(duì)征收和國有化及其補(bǔ)償?shù)拇_定以及對(duì)投資爭(zhēng)端的處理。狹義上的外資管轄權(quán)主要是指東道國對(duì)外資爭(zhēng)端解決的司法管轄權(quán)和適用東道國法律解決糾紛的權(quán)利。根據(jù)傳統(tǒng)國際法中用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的原則和國家屬地主權(quán)原則，投資者在東道國因投資產(chǎn)生的爭(zhēng)端，原則上應(yīng)通過所在國的司法程序依據(jù)東道國法律來處理，只有在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)而無效果或遭拒絕時(shí)，才能請(qǐng)求本國行使外交保護(hù)權(quán)。

（三）國際投資法若干基本理論問題

國家對(duì)外資管轄權(quán)因?yàn)槌霈F(xiàn)大量的資本主義國家濫用外交保護(hù)權(quán)的事件，南美法學(xué)家卡爾沃1968年提出：“屬于一國領(lǐng)域內(nèi)的外國人同該國國民有同等受到保護(hù)的權(quán)利，不應(yīng)要求更大的保護(hù)。當(dāng)受到任何侵害時(shí)，應(yīng)依賴所在國政府解決，不應(yīng)由外國人得到本國出面要求任何金錢上的補(bǔ)償?！奔纯栁种髁x?？栁种髁x維護(hù)國家主權(quán)原則，外國人與本國人平等待遇原則，反對(duì)外國人特權(quán)地位，反對(duì)濫用外交保護(hù)權(quán)，堅(jiān)持國家屬地管轄權(quán)的完整性，受到發(fā)展中國家的支持。但其并沒有涉及國際投資的國際解決辦法。

（三）國際投資法若干基本理論問題

國家對(duì)外資管轄權(quán)在晚近國際投資立法中，隨著投資自由化的趨勢(shì)，東道國外資管轄權(quán)受到進(jìn)一步的削弱。大量的BIT和多邊投資條約都規(guī)定了投資爭(zhēng)議的國際解決方法，賦予投資者非經(jīng)東道國同意而直接擁有國際出庭權(quán)，倡導(dǎo)解決爭(zhēng)議適用法律的多元化，尤其重視以國際法作為可適用的法律。有些條約還規(guī)定“投資者對(duì)國家”爭(zhēng)議解決程序和“國家對(duì)國家”爭(zhēng)議解決程序的區(qū)別，并將前者作為重點(diǎn)。二、國際投資準(zhǔn)入（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定（二）國際投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

各國國內(nèi)法中有關(guān)外資準(zhǔn)入的規(guī)定大體上可以劃分為兩種，分別是：鼓勵(lì)、保證性的準(zhǔn)入規(guī)定，和；限制性的準(zhǔn)入規(guī)定。

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

鼓勵(lì)與保證性準(zhǔn)入規(guī)定

稅收與非稅收優(yōu)惠。國際法并不禁止一國為外資提供稅收等優(yōu)惠措施。因此是否給予外資優(yōu)惠措施是一國政府自由裁量的權(quán)利。但是，根據(jù)WTO《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（TRIMs協(xié)議），與GATT1994第3條國民待遇義務(wù)不相符的TRIMs包括國內(nèi)法或者行政命令項(xiàng)下的強(qiáng)制性或可予強(qiáng)制執(zhí)行的措施，或?yàn)槿〉煤锰幩仨毜拇胧?。其中后者是指那些并未?qiáng)制要求投資者為某種行為，但他們?nèi)粝氆@得政府給予的某種優(yōu)惠，就必須為某種投資行為的投資鼓勵(lì)措施。

在“印度尼西亞影響汽車工業(yè)的某些措施”一案中，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)專家小組就認(rèn)為，印尼采取的國產(chǎn)化要求以及與此相關(guān)的國內(nèi)稅收和補(bǔ)貼措施也屬于“投資措施”，具有貿(mào)易扭曲作用，應(yīng)當(dāng)受到限制。參見WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)專家小組報(bào)告WT/DS54/R,WT/DS55/R,WT/DS59/R,WT/DS64/R.

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

鼓勵(lì)與保證性準(zhǔn)入規(guī)定

外資原本及利潤自由匯出的保證。多數(shù)發(fā)達(dá)國家和一些國際收支為順差的發(fā)展中國家已經(jīng)完全取消了外匯管制。發(fā)展中國家東道國一般都存在外匯短缺和金融體系脆弱等問題，因此建立了嚴(yán)格的外匯管理制度，限制外資的自由出入和自由兌換。但為了吸收外資，又要特別考慮外國投資者的利益，因此許多發(fā)展中國家專門立法，保證外國投資者取得的利潤和原本自由匯出。近年來，隨著國際收支情況的改善和吸引外資的需要，許多發(fā)展中國家修改了有關(guān)外匯管制的規(guī)定，如所有中東歐國家到1992年5月為止都開始允許外國投資者匯回其全部利潤。我國原來實(shí)行嚴(yán)格的外匯管制，1996年《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》規(guī)定，國家對(duì)經(jīng)常性國際支付和轉(zhuǎn)移不予限制，依法終止的外商投資企業(yè)，按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清算、納稅后，屬于外方投資者所有的人民幣，可以向外匯指定銀行購匯匯出或者攜帶出境。參見曾華群主編《國際投資法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1999，第32-33頁。

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

鼓勵(lì)與保證性準(zhǔn)入規(guī)定不予征收的保證。保證不對(duì)外國投資在不予補(bǔ)償?shù)那闆r下進(jìn)行征收的規(guī)定主要出現(xiàn)在轉(zhuǎn)型國家、發(fā)展中國家和一些曾對(duì)外資實(shí)行過嚴(yán)厲征收的國家的外資立法中，其目的是為外資創(chuàng)造一個(gè)良好的投資環(huán)境。有的國家在憲法中作出保證，如阿根廷、馬來西亞、菲律賓等國；有的則規(guī)定在外資單行法中，如印尼1970年《外國投資法》和1999年《俄羅斯聯(lián)邦外國投資法》。一些國家(如越南、蒙古、加納、也門等)放棄了實(shí)行國有化的權(quán)利，明確規(guī)定對(duì)外國投資不實(shí)行國有化；一些國家規(guī)定，在一定期限內(nèi)(如10年)對(duì)外國投資不實(shí)行國有化；許多國家外資法規(guī)定，在一般情況下，對(duì)外國投資企業(yè)不實(shí)行國有化和征收；在特殊情況下，國家可根據(jù)社會(huì)公共利益，對(duì)外商投資企業(yè)實(shí)行征收，但必須通過合法手段和法定程序，并予以補(bǔ)償。

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

鼓勵(lì)與保證性準(zhǔn)入規(guī)定不予征收的保證。中國憲法僅規(guī)定外國投資者合法利益和權(quán)利受中國法律保護(hù)。中國《外資企業(yè)法》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》明確規(guī)定，國家對(duì)外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)不實(shí)行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)其可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》僅原則規(guī)定，國家依法保護(hù)合作企業(yè)和外國合作者的合法權(quán)益。1982年《對(duì)外合作開采海洋石油資源條例》第26條則規(guī)定：“在戰(zhàn)爭(zhēng)、戰(zhàn)爭(zhēng)危險(xiǎn)或其他緊急狀態(tài)下，中國政府有權(quán)收購、征用外國合同者所得和購買的石油的一部或全部?！?/p>

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

鼓勵(lì)與保證性準(zhǔn)入規(guī)定不予征收的保證。從嚴(yán)格的法律意義上來說，上述單邊的保證不產(chǎn)生國際法上的效果，這是因?yàn)檫@種保證所針對(duì)的對(duì)象是進(jìn)行國際投資的私人（跨國公司），它不具有國際法上的人格。因此當(dāng)東道國為了公共利益必須實(shí)行國有化和征收時(shí)，僅僅產(chǎn)生國內(nèi)法上的補(bǔ)救義務(wù)，而不產(chǎn)生國際義務(wù)。但這種保證卻會(huì)產(chǎn)生一定的國際影響并在其它國家中帶來一種對(duì)該國行為的期待。因此東道國理應(yīng)履行承諾，不可朝令夕改。南太平洋公司訴埃及案埃及薩達(dá)特總統(tǒng)政府宣布埃及外資法自由化之后，經(jīng)政府有關(guān)部門同意，原告南太平洋公司（SPP）根據(jù)協(xié)議在靠近埃及金字塔的地方建立一家大型旅游企業(yè)。企業(yè)的建設(shè)由于靠近歷史古跡而成了一個(gè)政治問題。在薩達(dá)特總統(tǒng)遇刺之后，新政府取消了這個(gè)項(xiàng)目。南太平洋公司訴埃及案糾紛的核心是埃及政府是否承擔(dān)責(zé)任？南太平洋公司訴埃及案在審查該問題時(shí)，國際仲裁庭查明了埃及曾在其與SPP的投資合同中以及埃及外資法規(guī)和政策中給予外國投資者以各種保證以吸引他們到該國投資。埃及1974年第43號(hào)投資立法第7條規(guī)定：“對(duì)（外國投資）項(xiàng)目不得予以國有化或者沒收。非經(jīng)司法程序，對(duì)這些項(xiàng)目的資產(chǎn)不得予以查封、凍結(jié)、沒收或者扣押?！闭J(rèn)為埃及政府作為投資合同的一個(gè)當(dāng)事方，由于沒有履行協(xié)議中規(guī)定的義務(wù)，違反了上述保證，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同時(shí)該仲裁庭還認(rèn)為，埃及政府這么做，就意味著同意按照協(xié)議第20條的規(guī)定提交國際商會(huì)仲裁。因此國際仲裁庭對(duì)該案的管轄權(quán)就具有了正當(dāng)性。南太平洋公司訴埃及案關(guān)于埃及政府是不是該投資合同的一個(gè)當(dāng)事方的問題，SPP認(rèn)為該投資合同屬于“統(tǒng)一的合同體系”，而且埃及旅游部部長在協(xié)議上批有“批準(zhǔn)、同意和認(rèn)可”字樣并簽字，表明埃及政府已成為合同的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)受仲裁條款約束，并依據(jù)埃及法律承擔(dān)合同義務(wù)，因此，要求埃及政府對(duì)合同的終止予以賠償。國際商會(huì)仲裁庭作出了對(duì)南太平洋公司有利的裁決。而埃及政府向巴黎上訴法院和法國最高法院上訴，法國法院認(rèn)為，埃及政府批準(zhǔn)合同并不表明政府成為合同當(dāng)事人，從而做出對(duì)埃及有利的判決。

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

限制性的準(zhǔn)入規(guī)定。外資的審查與批準(zhǔn)。對(duì)外資的審查是一國主權(quán)的體現(xiàn)，符合國際法。盡管早期法學(xué)家曾支持貿(mào)易與投資的絕對(duì)自由，而且自從1970年代以來，各發(fā)展中國家對(duì)外國投資都是競(jìng)相爭(zhēng)奪，希望有盡量多的外資流入。但在當(dāng)代實(shí)踐中，幾乎沒有任何一個(gè)國家對(duì)所有外資都敞開大門。發(fā)達(dá)國家對(duì)外資的進(jìn)入持一種較為開放的態(tài)度，但也并非允許外國人和外國投資無限制的和無條件的進(jìn)入其國家。而發(fā)展中國家以及東歐轉(zhuǎn)型國家都對(duì)外資的流入實(shí)行行政性的控制。一國外資管理機(jī)關(guān)一般會(huì)要求申請(qǐng)投資的外國投資者提供的投資項(xiàng)目能夠?yàn)楫?dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)帶來潛在利益的可行性研究報(bào)告，然后才決定予以許可或批準(zhǔn)。

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

限制性的準(zhǔn)入規(guī)定。外資的審查與批準(zhǔn)。對(duì)外資進(jìn)行審批的目的是使外資符合東道國政府的經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)，為東道國帶來可觀的經(jīng)濟(jì)利益，促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。對(duì)外國投資審批本身不會(huì)影響一國的投資環(huán)境，關(guān)鍵在于確定合理的審批范圍、制定切實(shí)可行的審批標(biāo)準(zhǔn)、按照鼓勵(lì)、限制或禁止外商投資的類別制定寬嚴(yán)適中的審批程序、提高審批機(jī)關(guān)的效率，并逐步減少對(duì)外資準(zhǔn)入的各種限制。中海油公司收購美國尤尼科公司案2005年6月23日，我國第三大石油天然氣集團(tuán)——中國海洋石油有限公司(中海油)宣布對(duì)美國同業(yè)對(duì)手美國第九大石油公司優(yōu)尼科公司發(fā)出以185億美元的全現(xiàn)金方式的收購意向。同日，美國財(cái)政部長斯諾在參議院財(cái)政委員會(huì)作證、回答議員提問時(shí)表示，如果中國海洋石油有限公司(中海油)收購美國石油公司優(yōu)尼科成功，美國政府將從國家安全考慮，對(duì)這一收購案進(jìn)行審查。中海油公司收購美國尤尼科公司案對(duì)中海油收購案持反對(duì)意見的議員中一些人曾多年收取從雪佛龍收取活動(dòng)經(jīng)費(fèi)。其反對(duì)的理由是選民抱怨油價(jià)上漲，因此擔(dān)心中國政府企圖買走美國的用油。他們還抱怨中海油獲得中國政府資助，使其在競(jìng)價(jià)中處于有利地位。這些立法者以罕見的速度通過了延緩中海油與尤尼科交易的立法。中海油公司收購美國尤尼科公司案在中海油此次報(bào)價(jià)之前，美國石油巨頭雪佛龍公司以164億美元的報(bào)價(jià)于今年4月與優(yōu)尼科達(dá)成了初步收購協(xié)議。雪佛龍公司于7月19日將收購價(jià)格提高至171億美元，仍比中海油185億美元的收購報(bào)價(jià)少10多億美元，而且并非全現(xiàn)金收購。但雪佛龍收購計(jì)劃已經(jīng)通過了美國政府的審查。8月2日中國海洋石油有限公司宣布退出收購優(yōu)尼科的競(jìng)爭(zhēng)。8月10日優(yōu)尼科股東最終進(jìn)行投票表決通過雪佛龍的現(xiàn)金+股票共計(jì)179億美元的收購方案。

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

限制性的準(zhǔn)入規(guī)定。外國投資定義、資本來源與資本構(gòu)成限制。外國投資一般是指具有外國國籍的自然人、法人或非法人實(shí)體所進(jìn)行的投資。也有的國家將本國國內(nèi)其它地區(qū)的自然人、法人或非法人實(shí)體所進(jìn)行的投資也視為外國投資，如我國港澳臺(tái)同胞在大陸的投資就被作為外資對(duì)待。東道國可能要求外國投資者從海外（境外）將全部或者部分資本投入到本國境內(nèi)。這被稱為資本化要求。東道國通過對(duì)投資的定義，可以達(dá)到對(duì)資金來源、出資主體不同的外國投資進(jìn)行阻止、限制或鼓勵(lì)的效果。

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

限制性的準(zhǔn)入規(guī)定。資本構(gòu)成也叫出資方式，一般包括外幣現(xiàn)金資本，設(shè)備、零部件、原材料等食物投資，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)，商譽(yù)、特許權(quán)等其他權(quán)利。投資范圍與投資比例限制各國外資法一般都會(huì)規(guī)定外國投資者可以投資哪些領(lǐng)域或行業(yè)，有的國家還明確列出了鼓勵(lì)、允許、限制或禁止的領(lǐng)域或項(xiàng)目，并根據(jù)本國的發(fā)展情況進(jìn)行適時(shí)的調(diào)整。盡管總的來說，發(fā)達(dá)國家禁止或限制的領(lǐng)域較少，而發(fā)展中國家不開放的部門較多。

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

投資范圍與投資比例限制存在的限制，包括禁止外資進(jìn)入的行業(yè)。支配國家經(jīng)濟(jì)命脈、關(guān)系國家安全、直接影響人民生活的行業(yè)通常不對(duì)外開放。因?yàn)楸ＷC本國資本在這些部門中的所有權(quán)優(yōu)勢(shì)，就能確保本國對(duì)這些部門的控制權(quán)，維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)、政治的獨(dú)立。限制外資的部門。主要指限制外資在某些部門中的股權(quán)比例，有時(shí)還涉及到對(duì)董事會(huì)成員的國籍和住所地的限制，以及針對(duì)不同部門的、特別適用于或針對(duì)外國投資者的標(biāo)準(zhǔn)、機(jī)構(gòu)設(shè)立或管制性審批方面的要求。

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

投資范圍與投資比例限制允許或鼓勵(lì)外國投資的部門。許多國家的外資法明確規(guī)定可允許和鼓勵(lì)外國投資的部門，即確定外國投資的重點(diǎn)領(lǐng)域，引導(dǎo)外資流向有利于本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的行業(yè)。

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

各種履行要求。許多國家，特別是發(fā)展中國家，為了保證本國經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)為了消除跨國公司限制性商業(yè)行為對(duì)東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的消極影響，對(duì)外資進(jìn)入設(shè)定了許多履行要求，如當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、當(dāng)?shù)睾献饕?、?dāng)?shù)鼗蟆?dāng)?shù)夭少徱?、國產(chǎn)化率要求、出口業(yè)績要求、貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求、雇用當(dāng)?shù)貏趧?dòng)力與高級(jí)管理人員的要求、技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求、當(dāng)?shù)匮邪l(fā)要求、初級(jí)產(chǎn)品當(dāng)?shù)丶庸ひ蟆⑻囟ǖ耐顿Y方式要求等。這些履行要求會(huì)直接或間接地對(duì)外資的進(jìn)入起到限制和阻礙的作用。

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

1980年代以前，發(fā)展中國家頒布的外資法一般都將外國投資的履行要求作為審批機(jī)構(gòu)審查和甄別外國投資項(xiàng)目的法律依據(jù)，但近年來，各國對(duì)外資履行要求的規(guī)定逐漸受到削弱，特別是1994年TRIMs協(xié)議達(dá)成之后，各國紛紛修改本國外資立法，刪除與該協(xié)定不符的各種投資措施，其中包括多種履行要求。

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

1980年代以前，發(fā)展中國家頒布的外資法一般都將外國投資的履行要求作為審批機(jī)構(gòu)審查和甄別外國投資項(xiàng)目的法律依據(jù)，但近年來，各國對(duì)外資履行要求的規(guī)定逐漸受到削弱，特別是1994年TRIMs協(xié)議達(dá)成之后，各國紛紛修改本國外資立法，刪除與該協(xié)定不符的各種投資措施，其中包括多種履行要求。

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

根據(jù)TRIMs協(xié)議的附錄《解釋性清單》,被禁止的與貿(mào)易有關(guān)的5種投資措施主要涉及那些要求購買或使用特定數(shù)額國產(chǎn)品的措施（即“當(dāng)?shù)睾恳蟆保┖桶堰M(jìn)口的數(shù)額限制在與出口水平相應(yīng)幅度上的措施（即“貿(mào)易平衡要求”）。

墨菲礦石公司訴澳大利亞聯(lián)邦案澳大利亞政府取消了授予兩家美國公司(其中之一就是原告MurphyOres)在該島開采鋯和銣礦砂的特許協(xié)議。原因是一項(xiàng)環(huán)境影響評(píng)價(jià)研究表明，這一礦砂開采項(xiàng)目對(duì)著名的世界自然遺產(chǎn)大堡礁的環(huán)境會(huì)產(chǎn)生重大的負(fù)面影響。由于這兩種礦石在澳大利亞并沒有市場(chǎng)，當(dāng)時(shí)這兩家美國公司已經(jīng)為投入大筆資金，進(jìn)行該項(xiàng)目的建設(shè)。但澳大利亞政府還是拒絕為這兩種礦石的出口辦理清關(guān)手續(xù)。獲得特許協(xié)議的這兩家跨國公司的母國通過外交渠道抗議澳大利亞取消該特許協(xié)議，而且向澳大利亞法院起訴澳大利亞政府。但澳大利亞政府堅(jiān)持己見，愿意將爭(zhēng)端提交國際法院來解決。澳大利亞最高法院維持了澳大利亞政府這一行為的有效性。MurphyOresIncorporatedPty.Ltd.v.TheCommonwealth[1976]HCA20;(1976)136CLR1(14April1976).

（一）國內(nèi)法中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

競(jìng)爭(zhēng)法與競(jìng)爭(zhēng)限制。競(jìng)爭(zhēng)法的直接目的是維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)自由，謀求的是內(nèi)向和外向開放市場(chǎng)的政策，以及國家對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的保護(hù)。因而，競(jìng)爭(zhēng)法和競(jìng)爭(zhēng)政策完善并得以有效實(shí)施的國家，會(huì)促進(jìn)本國市場(chǎng)的正常有序競(jìng)爭(zhēng)，能更好地?cái)U(kuò)大市場(chǎng)準(zhǔn)入，吸引和利用外資，也會(huì)提高本國資本競(jìng)爭(zhēng)力和本國經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。同時(shí)，競(jìng)爭(zhēng)法和競(jìng)爭(zhēng)政策是政府制定并實(shí)施的促進(jìn)或限制競(jìng)爭(zhēng)的策略選擇，其中對(duì)于合并的控制會(huì)直接對(duì)外資的準(zhǔn)入帶來影響，是許多國家特別是發(fā)達(dá)國家對(duì)外資準(zhǔn)入進(jìn)行管制的一個(gè)重要方法，可以阻止可能導(dǎo)致本國市場(chǎng)壟斷的外國投資。

（二）國際投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

雙邊投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定多邊公約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

（二）國際投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

雙邊投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定歐式BIT中的國際投資準(zhǔn)入規(guī)定歐式BIT具有兩個(gè)比較明顯的特點(diǎn)：一是其措詞比較和緩。大多傾向于承認(rèn)東道國在允許外資進(jìn)入的程度和范圍上有獨(dú)立的決定權(quán)，如規(guī)定東道國在外國投資準(zhǔn)入上的義務(wù)時(shí)多用“應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)外資進(jìn)入”等詞句；二是其內(nèi)容較抽象。大多沒有明確規(guī)定外資進(jìn)入的范圍和領(lǐng)域，只是倡導(dǎo)東道國為外資“創(chuàng)造有利的投資條件”。這與其“征收與國有化補(bǔ)償”部分具體列明補(bǔ)償額計(jì)算方法、延遲支付的利息及其計(jì)算方法的立法方式有明顯區(qū)別。

（二）國際投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

雙邊投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定歐式BIT中的國際投資準(zhǔn)入規(guī)定究其原因，這與歐式BIT最初訂立于戰(zhàn)后大量資本輸入國剛剛擺脫殖民統(tǒng)治，廣大發(fā)展中國家爭(zhēng)取國際政治、經(jīng)濟(jì)新秩序的斗爭(zhēng)如火如荼，進(jìn)行大規(guī)模的國有化運(yùn)動(dòng)的時(shí)期，同時(shí)也是歐洲戰(zhàn)后吸收大量美國等國的投資進(jìn)行重建的時(shí)期有關(guān)：歐洲各國也是外資東道國，外資應(yīng)當(dāng)有利于其戰(zhàn)后重建；當(dāng)然，這還與歐洲國家的意識(shí)形態(tài)有關(guān)，歐洲國家，特別是德國，一般都較為重視政府在資源配置中的作用，實(shí)行的大多是社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。

（二）國際投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

雙邊投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定歐式BIT中的國際投資準(zhǔn)入規(guī)定這體現(xiàn)在對(duì)外國投資的準(zhǔn)入當(dāng)中，往往會(huì)允許締約國根據(jù)國內(nèi)法進(jìn)行調(diào)控。另外，歐洲國家多不如美國經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，其對(duì)外國投資準(zhǔn)入所采取的政策，在美國的經(jīng)濟(jì)壓力之下，不能達(dá)到更為開放的程度。

（二）國際投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

雙邊投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定美式BIT關(guān)于外資準(zhǔn)入問題的規(guī)定在歐式BIT之后出現(xiàn)的美式“雙邊投資保護(hù)協(xié)定”首先將國民待遇和最惠國待遇從外國投資設(shè)業(yè)后階段引入到設(shè)業(yè)前即投資準(zhǔn)入階段，提出了外資的準(zhǔn)入與設(shè)業(yè)權(quán)。同時(shí)，美式BIT推行投資待遇的最低國際標(biāo)準(zhǔn)，即絕對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)，即要求東道國給予外資公平公正待遇，對(duì)所涉外資提供最持久的保護(hù)和安全，提供不低于國際法所要求的待遇，禁止以武斷和歧視性措施損害投資活動(dòng)。

（二）國際投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

雙邊投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定美式BIT關(guān)于外資準(zhǔn)入問題的規(guī)定這些標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)可以用來防止東道國通過模糊抽象的準(zhǔn)入條款和通過在準(zhǔn)入條件上設(shè)置投資措施要求，對(duì)外國投資進(jìn)行“歧視”和“損害”。而且，美式BIT中確立的“投資者對(duì)國家”的爭(zhēng)議解決程序，使投資者得以通過國際途徑對(duì)東道國在準(zhǔn)入問題上設(shè)置障礙的做法進(jìn)行抵制，增加了通過國際途徑干預(yù)東道國外資政策的機(jī)會(huì)。最后，美式BIT條款力廢準(zhǔn)入方面的履行要求，從而對(duì)外資審批過程中東道國實(shí)施投資措施的權(quán)力進(jìn)行了封殺。

（二）國際投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

雙邊投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定美式BIT關(guān)于外資準(zhǔn)入問題的規(guī)定美式BIT之所以能夠得以推行，除了美國以強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力作后盾的談判能力以外，還與在新自由主義經(jīng)濟(jì)理論指導(dǎo)下為了擺脫“滯脹”壓力的西方國家對(duì)投資自由化和進(jìn)一步減少政府對(duì)投資的干預(yù)的強(qiáng)烈要求相呼應(yīng)，也與發(fā)展中國家近年來正在進(jìn)行的外資法自由化改革的傾向不謀而合。

（二）國際投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

雙邊投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定美式BIT關(guān)于外資準(zhǔn)入問題的規(guī)定與歐式BIT相比，美式BIT數(shù)量和影響都不大，且僅適用于與美國、加拿大兩國簽訂的雙邊投資協(xié)定。不能代表當(dāng)代BIT的一般實(shí)踐。從實(shí)際效果來講，盡管美國向與美國簽訂BIT的國家的資本輸出比沒有與美國簽訂BIT的國家總體水平上有所增長（1%），但許多與美國簽訂BIT的國家并沒有因此而從美國吸引到更多的投資，如蒙古、摩爾多瓦、孟加拉國、喀麥隆等。

（二）國際投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

多邊投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定多邊投資和貿(mào)易協(xié)定，中關(guān)于外國投資準(zhǔn)入的規(guī)定比雙邊投資條約中的外國投資準(zhǔn)入規(guī)定更加多樣化，而且也更難以達(dá)成。因?yàn)樵陔p邊投資條約的簽訂過程中，僅僅是一國對(duì)一國之間的博弈，而多邊公約的達(dá)成要牽涉到多國的利益，其中投資準(zhǔn)入規(guī)定的自由化程度差別較大。

（二）國際投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

多邊投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定限制性投資準(zhǔn)入模式。這種模式是一種傳統(tǒng)的做法，一般不明確規(guī)定投資準(zhǔn)入的具體條款，而是抽象地規(guī)定締約國應(yīng)根據(jù)其法律接受其他締約國國民和公司的投資，允許東道國政府對(duì)投資準(zhǔn)入擁有較大的裁量權(quán)和管制權(quán)。歐式BIT采用的也是此類模式，強(qiáng)調(diào)準(zhǔn)入要遵循東道國法律。限制外國投資準(zhǔn)入的模式在當(dāng)代是適用最廣泛的一種。

（二）國際投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

多邊投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定有選擇的自由化投資準(zhǔn)入模式。這一模式是指東道國在國際投資協(xié)議的談判中自主決定一個(gè)“肯定性產(chǎn)業(yè)清單”，依此給予外國投資準(zhǔn)入和設(shè)業(yè)權(quán)。允許東道國對(duì)清單中的權(quán)利保留各種限制。另外，締約方可以做出承諾，在未來商定的日期就特定產(chǎn)業(yè)的準(zhǔn)入自由化問題進(jìn)行談判。

（二）國際投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

多邊投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定有選擇的自由化投資準(zhǔn)入模式。這一模式的典型代表是GATS協(xié)定：設(shè)業(yè)權(quán)僅僅存在于成員方根據(jù)GATS第16條的規(guī)定作出具體的市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾的情況。據(jù)此，在某一成員方作出市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾的服務(wù)部門，除非其在減讓清單中明確保留此類限制，該成員方不得對(duì)外國服務(wù)的提供實(shí)施限制。這種限制包括通過外國直接投資影響市場(chǎng)準(zhǔn)入的各種措施，如限制或要求服務(wù)提供者只有通過特定類型的法律實(shí)體或合營企業(yè)才能提供服務(wù)，以及以限制外國股權(quán)最高百分比或限制單個(gè)的或總體的外國服務(wù)投資總額的方式限制外國資本的參與。GATS的上述措辭表明，投資輸入國在決定其市場(chǎng)開放承諾的程度方面擁有相當(dāng)大的裁量權(quán)，它可以明確保留限制服務(wù)提供模式的權(quán)力。GATS第16條第（e）到（f）項(xiàng)。

（二）國際投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

多邊投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定區(qū)域性工業(yè)化項(xiàng)目模式。這種模式是某些區(qū)域性集團(tuán)內(nèi)部進(jìn)行的跨國投資項(xiàng)目，涉及區(qū)域內(nèi)部投資鼓勵(lì)制度，包括建立區(qū)域內(nèi)多國投資企業(yè)。這些制度也許并不明確投資準(zhǔn)入和設(shè)業(yè)權(quán)問題，但卻暗含這種權(quán)利，因?yàn)樗峭ㄟ^設(shè)立區(qū)域性一體化的企業(yè)或項(xiàng)目來鼓勵(lì)跨境投資。一般來說，主要是一些區(qū)域經(jīng)濟(jì)集團(tuán)使用這一方式。該模式最早的例子是安第斯共同市場(chǎng)（ANCOM）于1969年制定的《卡納赫塔協(xié)議》即卡納赫塔委員會(huì)第236號(hào)決議。它規(guī)定了要在成員國之間逐步達(dá)到經(jīng)濟(jì)一體化。途經(jīng)是通過“工業(yè)項(xiàng)目或其他工業(yè)一體化方式”（第3條）。其中的“工業(yè)一體化項(xiàng)目”指的是至少有4個(gè)成員國參加的項(xiàng)目。UNCTAD(1996):InternationalInvestmentInstrument:ACompendium,Vol.III,p.21.

（二）國際投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

多邊投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定相互間國民待遇模式。這一模式是某些區(qū)域性經(jīng)濟(jì)一體化組織的做法，準(zhǔn)入和設(shè)業(yè)權(quán)僅僅授予那些位于成員國內(nèi)的擁有成員國國籍并且/或者為商業(yè)目的在成員國境內(nèi)設(shè)有住所的投資者。其目的是為了建立一個(gè)成員國投資者準(zhǔn)入制度。而對(duì)于來自非成員國的投資者來說，一般是無法獲得最惠國待遇的。這一模式與前面的模式不同，其準(zhǔn)入和設(shè)業(yè)權(quán)是一般性的，即適用于來自成員國的所有投資者，而不取決于投資者是否采取工業(yè)計(jì)劃或者合資企業(yè)等特定的形式。采用這一模式最重要和最有影響力的例子是《關(guān)于建立歐洲共同體的條約》（《羅馬條約》）和經(jīng)合組織的《資本自由移動(dòng)化法典》和《經(jīng)常項(xiàng)目無形交易自由化法典》。

（二）國際投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定

多邊投資條約中的投資準(zhǔn)入規(guī)定國民待遇和最惠國待遇組合模式。一些晚近出現(xiàn)的多邊投資條約使用這一模式。這些條約以美式BIT作為范例，規(guī)定了在投資準(zhǔn)入前（和準(zhǔn)入后）階段給予締約方投資者以國民待遇和最惠國待遇，以其中更為優(yōu)惠的待遇為準(zhǔn)。其目的是盡可能拓寬投資者的準(zhǔn)入與設(shè)業(yè)權(quán)，使得來自締約國的投資者能夠享受到與來自第三國投資者所享有的同樣的準(zhǔn)入權(quán)。這些權(quán)利的例外情況也是協(xié)議的一部分，但例外必須是具體的，并且要以“具體國家進(jìn)度表”的方式將被保護(hù)的活動(dòng)或產(chǎn)業(yè)列到條約附件中。這一模式的代表是NAFTA。三、國際投資運(yùn)營（一）國際投資企業(yè)形式（二）國際投資運(yùn)作方式（一）國際投資企業(yè)形式外國投資企業(yè)外國投資企業(yè)是國際直接投資的一種傳統(tǒng)的方式；是指依照東道國法律的規(guī)定，在東道國境內(nèi)設(shè)立的，全部資本或者大部分資本由同一外國投資者投資的企業(yè)。合營企業(yè)為了實(shí)現(xiàn)特定的商業(yè)目的，按照東道國法律共同投資設(shè)立、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的一種企業(yè)形式。合營企業(yè)一般有兩種形式：合資經(jīng)營企業(yè)與合作經(jīng)營企業(yè)。

（二）國際投資運(yùn)作方式

從國際投資的實(shí)踐來看，其基本的運(yùn)作方式有新設(shè)和并購兩種，還有一些特殊的外國投資運(yùn)作方式，主要是各種國家契約投資方式等。

（二）國際投資運(yùn)作方式

新設(shè)投資或叫綠地投資（greenfieldinvestment）指的是外國投資者直接向東道國輸出資本，新建各種形式的企業(yè)，并對(duì)企業(yè)經(jīng)營管理擁有較大的控制權(quán)。通過這種方式可以組建子公司、分支機(jī)構(gòu)以及各種合營企業(yè)。新設(shè)投資是國際投資最早使用的方式。而且，至今流入最不發(fā)達(dá)國家以及發(fā)展中國家的外國投資大多通過新建項(xiàng)目，而不是通過跨界并購的方式進(jìn)行的。流入我國的外國投資也主要是新建項(xiàng)目投資。2002年《世界投資報(bào)告摘要》（中文版），第20頁；SeefurtherWorldInvestmentReports2000,p.20.

（二）國際投資運(yùn)作方式

國際投資除了采取新設(shè)企業(yè)（包括子公司和分支機(jī)構(gòu)）的方式之外，還大量采用并購的方式?？鐕①徥菄H私人直接投資以各種方式兼并或收購東道國現(xiàn)有企業(yè)?？鐕①従哂腥缦绿卣鳎海?）跨國性。即外國投資者跨國界在東道國進(jìn)行并購；（2）交易性。企業(yè)之間的收購都是采取交易的方式，即通過協(xié)商談判、拍賣或者通過證券市場(chǎng)等方式訂立買賣契約，“收購”東道國企業(yè)。買方（收購者）按照契約的約定必須向賣方（被收購者）支付一定數(shù)額的貨幣、有價(jià)證券或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而賣方也要依照約定將其全