同人小說中的著作權(quán)侵權(quán)與反不正當(dāng)問題研究-以《匆匆那年：好久不見》案為視角

北京理工大學(xué)珠海學(xué)院2020屆本科生畢業(yè)論文同人小說中的著作權(quán)侵權(quán)與反不正當(dāng)競爭問題研究—以《匆匆那年：好久不見》案為視角同人小說中的著作權(quán)侵權(quán)與反不正當(dāng)競爭問題研究—以《匆匆那年：好久不見》案為視角摘要改革開放以來人們的生產(chǎn)生活方式發(fā)生了天翻地覆的變化，我國文化娛樂產(chǎn)業(yè)也日益繁榮，尤其是近年來在數(shù)字化，互聯(lián)網(wǎng)等高新技術(shù)快速發(fā)展的條件下，越來越多的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品被翻拍或是改編成影視作品并且取得了不錯的商業(yè)價值。同時，一部優(yōu)秀的文學(xué)作品中充分描述的角色、復(fù)雜的人物關(guān)系以及小說背景情節(jié)的描寫很有可能被喜愛它的受眾直接借用創(chuàng)作出新的文學(xué)作品，亦或是影視制作單位在拍攝原創(chuàng)作作者的作品取得了不錯的商業(yè)價值后，再次創(chuàng)作出原作品的續(xù)集希望進一步擴大取得商業(yè)價值。在這種背景下，可能將以角色為中心的情節(jié)帶入新的作品，此時，我國對文學(xué)作品的原創(chuàng)激勵機制與再創(chuàng)作的自由之間的矛盾日益顯現(xiàn)，解決這一問題的關(guān)鍵在于怎樣平衡原創(chuàng)作者與再創(chuàng)作作者之間的利益。本文將從王曉頔等與浙江夢幻星生園影視文化有限公司就《匆匆那年：好久不見》著作權(quán)權(quán)屬侵權(quán)糾紛一案為視角探討同人小說中的著作權(quán)侵權(quán)與反不正當(dāng)競爭相關(guān)問題的研究，以及對此類案件適用法律的思考。關(guān)鍵詞：同人小說；著作權(quán)；不正當(dāng)競爭；利益平衡AResearchoncopyrightinfringementandanti-misconductinfanfiction--fromtheperspectiveofthecaseofhurriedyear:longtimenoseeAbstractSinceChina'sreformandopeninguppeople'sproductionandlifestylechanged,culturalentertainmentindustryisboominginourcountry,especiallyinrecentyearsinthedigital,developingfastundertheconditionofhighandnewtechnology,suchastheInternet,moreandmorenetworkliteraturebeingrecycledoradaptedforfilmandtelevisionworksandhasobtainedthegoodcommercialvalue.Atthesametime,agoodliteraryworksadequatelydescribetherelationshipbetweencharacterandcomplexcharactersandtheplotofthenovelbackgrounddescriptionisveryfondofitcouldbetheaudiencedirectlyusetocreatethenewliterature,andfilmandtelevisionproductionunitsintheoriginalcreationoftheauthor'sworkhasobtainedthegoodbusiness,onceagaintocreateasequeltotheoriginalworkstofurtherexpandthebusinessvalue.Inthiscontext,couldendupwithcharacterasthecenteroftheplottothenewwork,atthispoint,theoriginalcreationmotivationandtherelationshipbetweenthesecondarycreativefreedomtobecomeincreasinglyhighlighttheproblems,andourcountrylawhowtoprotecttherightsandinterestsoftheoriginalcreatorsandsafeguardthefreedomofthesecondcreationspace,balancetheinterestsoftheoriginalauthorandsecondarycreationtheauthorsystemconstructionbecomeabigproblem.ThisarticlewillfromwangxiaoDietcwithfilmandTVcultureco.,LTD.,zhejiangdreambornstargardenis"whenhewasinahurry:longtimenosee"theownershipofcopyrightinfringementcasefanficfortheperspectiveofcopyrightinfringementandunfaircompetitionproblemsrelatedtoresearch,aswellasconsiderationofapplicablelawinsuchcases.keywords：fanfic；copyright；Unfaircompetition；Balancingofinterests目錄TOC\o"1-2"\h\u17136一、引言 引言研究選題的現(xiàn)狀及其意義互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展衍生了許多新興的產(chǎn)業(yè)，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品是其中一種互聯(lián)網(wǎng)新興產(chǎn)業(yè)的，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的誕生為我國文學(xué)創(chuàng)作注入了新鮮的血液，在一定程度上改變了以往的紙質(zhì)創(chuàng)作的習(xí)慣，很多網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品會在互聯(lián)網(wǎng)上實時連載，讓讀者能夠及時閱讀到作品。有新興產(chǎn)業(yè)的衍生必然會帶來法律問題，在互聯(lián)網(wǎng)文學(xué)作品創(chuàng)作中，同人作品的法律問題是最迫切需要解決的，不及時解決原創(chuàng)作品作者的法律利益與同人作品作者之間的法律利益，可能會大大降低人們的創(chuàng)作熱情，解決二者之間的法律矛盾關(guān)鍵是平衡二者之間的法律權(quán)益。同人小說的市場也日益火爆，尤其是當(dāng)越來越多的優(yōu)秀網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品被改編或者是翻拍成影視作品后其商業(yè)價值進一步擴大，同人小說與原始作品之間所產(chǎn)生的相關(guān)法律爭議也逐漸增多。隨著大眾思想覺悟的不斷提升，人們對版權(quán)的意識也越來約注重并且開始關(guān)注原始創(chuàng)作者權(quán)益如何得到保障維護。因為我們都知道創(chuàng)作出一部原創(chuàng)作品所獲得大眾認(rèn)可與喜愛的背后其創(chuàng)作者所付出的時間與心血是難以想象的，比如美國女作家瑪格麗特米切爾用了進十年時間創(chuàng)作出世界經(jīng)典文學(xué)著作《飄》也是其惟一的作品。故此，對于原始創(chuàng)作者來說其創(chuàng)作出的作品像是孕育一個新生命是受自己十分珍惜和愛護的，原始作者對自己創(chuàng)作作品商業(yè)化或是改編成影視作品的選擇上是非常謹(jǐn)慎的，特別是對自己的版權(quán)權(quán)益的保護也是十分重視的。而與原始創(chuàng)作者不同的是二次創(chuàng)作者在進行創(chuàng)作時往往會借用原始作者作品中直接描述的角色，復(fù)雜的人物關(guān)系及小說情節(jié)創(chuàng)作出新的文學(xué)作品，原始小說中的人物形象情節(jié)會在二次創(chuàng)作者筆下進行“魔改”此時原作者可能會對此有所不滿，而這類文學(xué)作品在商業(yè)化用途上也可能會侵犯原始作者的合法權(quán)益。研究目標(biāo)，研究內(nèi)容與解決的問題AO3作品庫AO3（全稱：ArchiveofOurOwn）是一個非商業(yè)、非營利的同人作品托管網(wǎng)站，創(chuàng)建于2008年，收藏的作品包括同人小說、同人畫作、同人視頻和有聲小說。的創(chuàng)始人娜奧米諾維克是美國著名科幻小說作家，2019年AO3作品庫在雨果獎的獲獎名單中獲得了“最佳非虛構(gòu)作品”獎，諾維克在發(fā)表獲獎感言時說了這樣一段話：“所有的同人作品都凝結(jié)著一個主題：藝術(shù)創(chuàng)作不是孤島，它誕生于群體之中。AO3（全稱：ArchiveofOurOwn）是一個非商業(yè)、非營利的同人作品托管網(wǎng)站，創(chuàng)建于2008年，收藏的作品包括同人小說、同人畫作、同人視頻和有聲小說。AO3雨果獎頒獎詞研究的基本思路和方法本文通過相關(guān)文獻，閱讀相關(guān)案件，可分析對二次創(chuàng)作后的同人小說的立法現(xiàn)狀及法律適用存在的問題；同時結(jié)合外國法律與實踐進行比較，可以通過比較了解我國法律的不足之處和國外法律實踐值得借鑒之處。首先是對同人小說的基本概念進行梳理，剖析同人小說所涉及的著作權(quán)保護問題以及商業(yè)化可能存在的法律風(fēng)險。因為同人小說具有其獨特的創(chuàng)作特點，同人小說的出現(xiàn)很有可能會侵犯我國著作權(quán)法意義上的著作權(quán)，侵犯的著作權(quán)主要涉及作者的署名權(quán)以及改編權(quán)。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定在合理使用的范圍之外，要對作品進行修改需要取得原始作者的同意，原始作者可以要求支付報酬。與此同時，同人小說還涉及到反不正當(dāng)競爭法的問題，同人小說一般是根據(jù)原創(chuàng)作品改編而成的，如果原創(chuàng)作品的經(jīng)濟價值很高，在原創(chuàng)作品的影響之下，同人小說的作品的經(jīng)濟價值一般也會偏高。如果同人小說采用的人物名稱與原創(chuàng)作品一致，讀者有可能認(rèn)為這是原創(chuàng)讀者寫的，在一定程度上會造成市場上的混淆以及虛假宣傳；其次，是對《匆匆那年：好久不見》案件經(jīng)過以及相關(guān)信息的進一步梳理，簡要概括案件發(fā)生的爭議點，最后判決等等信息再著重描寫，回顧《匆匆那年：好久不見》案件在法律條文適用上給我們的啟示，今后面對此類案件我們對法律如何理解；最后，在新時代快速發(fā)展下的文化市場，二次創(chuàng)作者的權(quán)益該如何保護，如何協(xié)調(diào)沖突問題。著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法下的同人小說同人小說的概念以及發(fā)展現(xiàn)狀1.同人小說的概念“同人”源自于日本，本意為志同道合有共同愛好的人，在日本它是指：“依據(jù)原有作品中的人物信息、背景及情節(jié)等文章元素的相關(guān)設(shè)定而進行的二次創(chuàng)作的一種文化?！标P(guān)于同人小說，它是作為同人文化中最主要的表現(xiàn)形式之一，百度百科的定義：“指的是利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節(jié)或背景設(shè)定等元素進行的二次創(chuàng)作小說?！睔W美國家對同人小說的定義是：“凡是以暢銷書，連續(xù)劇或電影等為本所衍生的短篇小說或長篇小說?！笨偠灾?，同人小說就是利用原有作品中的人物角色或者背景設(shè)定等元素進行二次創(chuàng)作的一種“半原創(chuàng)”“半借用”的小說類型。在我國同人小說以互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為主要傳播手段，在我國以晉江、lofter、微博等平臺為主要創(chuàng)作陣地，主要是粉絲在原始創(chuàng)作者作品的基礎(chǔ)上加入新的改編，融合創(chuàng)作者自己的思想情感的表達(dá)，通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載與粉絲分享等形式傳播，漸漸積累起一批以年輕人為主要受眾的粉絲群體。與此同時，我國同人小說行業(yè)的快速發(fā)展，不僅僅是同人文化的迅速繁榮，原始創(chuàng)作者的作品也漸漸形成一個大的IP所謂IP是指（intellectualproperty）意思是指知識產(chǎn)權(quán)，包括專利、商標(biāo)、作品等等。其實就是指取得文學(xué)、動漫、音樂、游戲、影視等原創(chuàng)內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)，向外延伸多種IP衍生商品，在其他領(lǐng)域內(nèi)進行改編或創(chuàng)作，例如：電影IP的意思是根據(jù)具某種知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的小說或藝術(shù)創(chuàng)作等改編而成的具有影視版權(quán)的電影。所謂IP是指（intellectualproperty）意思是指知識產(chǎn)權(quán)，包括專利、商標(biāo)、作品等等。其實就是指取得文學(xué)、動漫、音樂、游戲、影視等原創(chuàng)內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)，向外延伸多種IP衍生商品，在其他領(lǐng)域內(nèi)進行改編或創(chuàng)作，例如：電影IP的意思是根據(jù)具某種知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的小說或藝術(shù)創(chuàng)作等改編而成的具有影視版權(quán)的電影。2.同人小說的發(fā)展現(xiàn)狀隨著社會的變革與時代的進步，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)的發(fā)展條件下，我國文化產(chǎn)業(yè)也產(chǎn)生了日新月異的變化，其中同人作品的發(fā)展也是十分迅速的，二十世紀(jì)后期，隨著大批海外動畫，漫畫作品會產(chǎn)生一大批的漫畫圈子，漫畫圈子里面的愛好者來自五湖四海，很難進行面對面的交流，為了方便他們進行漫畫的交流，他們一般會選擇通過互聯(lián)網(wǎng)交流，他們會組建交流平臺，在交流平臺里面暢所欲言，其中，有些漫畫愛好者會為原創(chuàng)的漫畫作品寫番外，如果對原創(chuàng)的漫畫結(jié)局不滿意，他們有可能會改寫原創(chuàng)作品結(jié)局，通過交流平臺把二次創(chuàng)作作品發(fā)表出來，同人小說的發(fā)展也是在此有了一個可以創(chuàng)作的環(huán)境并且開始擴張。隨著智能手機，電腦在我國的普及我國網(wǎng)絡(luò)文學(xué)漸漸開始興起，人們不再像過去一樣停留在報紙，書刊的閱讀，而是可以借助手機、電子閱讀器等智能產(chǎn)品進行文學(xué)閱讀，這一點為同人小說的發(fā)展提供了有效的載體，也使得文學(xué)創(chuàng)作者累積了一大片粉絲。在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)創(chuàng)作平臺上人們可以為自己喜愛的作者進行點贊評論或者打賞一部分金錢。這使得網(wǎng)絡(luò)文學(xué)可以成為原始創(chuàng)作者的收入來源，也使得網(wǎng)絡(luò)文學(xué)被資方看到其商業(yè)價值，近年來越來越多優(yōu)秀的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品被改編拍攝成影視作品，更促使因喜愛這些原創(chuàng)作品的粉絲群體積極進行二次創(chuàng)作出新的作品，其中不少有優(yōu)秀的同人小說誕生于此。而一部優(yōu)秀的同人小說走紅后帶給二次創(chuàng)作作者的利好，原始創(chuàng)作者是無法收到任何的報酬顯然二次創(chuàng)作的自由空間限度與原始創(chuàng)作者的合法權(quán)益存在著一定的沖突，這一點也是本文想要探討如何在法律的規(guī)制下更好的平衡二者的權(quán)益。著作權(quán)法下的同人小說同人小說作為新興的創(chuàng)作模式其快速發(fā)展給創(chuàng)作者與創(chuàng)作平臺帶來利益和好評的同時與原始創(chuàng)作者的合法權(quán)益也存在著一定的沖突。我們知道同人小說雖然是新世紀(jì)才出現(xiàn)的概念但人們進行同人小說的創(chuàng)作至少有一百多年的歷史。同人小說講述的更多的是平行世界里的故事與共鳴，也就是說同人小說作品是一部獨立于原始作品的存在是毋庸置疑的，觀看的人為什么能夠在文字中得到共鳴，是因為他們與作品之間的互文互文，也叫互辭，是古詩文中常采用的一種修辭方法。古文中對它的解釋是：“參互成文，含而見文?！本唧w地說，它是這樣一種互辭形式：上下兩句或一句話中的兩個部分，看似各說兩件事，實則是互相呼應(yīng)，互相闡發(fā)，互相補充，說的是一件事。由上下文意互相交錯，互相滲透，互相補充來表達(dá)一個完整句子意思的修辭方法。互文，也叫互辭，是古詩文中常采用的一種修辭方法。古文中對它的解釋是：“參互成文，含而見文。”具體地說，它是這樣一種互辭形式：上下兩句或一句話中的兩個部分，看似各說兩件事，實則是互相呼應(yīng)，互相闡發(fā)，互相補充，說的是一件事。由上下文意互相交錯，互相滲透，互相補充來表達(dá)一個完整句子意思的修辭方法。反不正當(dāng)競爭下的同人小說金庸訴江南《此間的少年》侵權(quán)一案查良鏞與楊治、北京聯(lián)合出版有限責(zé)任公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛、商業(yè)賄賂不正當(dāng)競爭糾紛一審民事判決書案號為（2016）粵0106民初12068號查良鏞與楊治、北京聯(lián)合出版有限責(zé)任公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛、商業(yè)賄賂不正當(dāng)競爭糾紛一審民事判決書案號為（2016）粵0106民初12068號《匆匆那年：好久不見》案件梳理王曉頔等與浙江夢幻星生園影視文化有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛二審民事判決書案號為（2017）京73民終2113號。王曉頔等與浙江夢幻星生園影視文化有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛二審民事判決書案號為（2017）京73民終2113號。案件的基本概述2014年作家九夜茴創(chuàng)作的《匆匆那年》同名小說拍攝的電視劇在搜狐視頻播放，也是由于該劇的熱播，該劇的出品方金狐公司又繼續(xù)組織拍攝了網(wǎng)絡(luò)劇《匆匆那年：好久不見》，該劇于2015年在搜狐視頻獨家上線播放，該劇在宣傳時注明該劇是九夜茴《匆匆那年》小說同名小說改編拍攝的，隨后作者九夜茴發(fā)微博斥責(zé)該網(wǎng)劇沒有是得到明確授權(quán)而進行拍攝的并認(rèn)為網(wǎng)劇《匆匆那年：好久不見》侵犯了著作權(quán)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，隨后將該劇的制作單位北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司、浙江夢幻星生園影視文化有限公司、天津金狐文化傳播有限公司訴至法院。一審時，北京海淀區(qū)法院判決《匆匆那年：好久不見》網(wǎng)絡(luò)電視劇的出品方停止使用侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭的內(nèi)容，賠償《匆匆那年》小說作者九夜茴一百萬元并且賠禮道歉。隨后，雙方對一審判決結(jié)果都提出了上訴，北京知識產(chǎn)權(quán)法院二審審理并維持了一審法院的判決結(jié)果，這起案件至此也正式的塵埃落定。案件中的爭議焦點1.電視劇《匆匆那年：好久不見》是否侵害小說《匆匆那年》的著作權(quán)北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為根據(jù)我國《著作權(quán)法》第二條的規(guī)定，只有具有獨創(chuàng)性的表達(dá)才能構(gòu)成我國著作權(quán)法意義上的作品，獨創(chuàng)性要求該表達(dá)是作者獨立完成并體現(xiàn)作者的個性，《匆匆那年:好久不見》中對于小說《匆匆那年》中人物名稱的使用不屬于對作品的使用，不可能侵犯作家九夜茴《匆匆那年》，但值得注意的是我國《著作權(quán)法》規(guī)定了作者享有改編權(quán)的權(quán)利，《匆匆那年：好久不見》劇中涉案內(nèi)容從人物設(shè)置、情節(jié)設(shè)計、故事場景等方面，與小說“番外”中的對應(yīng)內(nèi)容構(gòu)成實質(zhì)性近似，而與《匆匆那年》小說不同。上述內(nèi)容中陳尋為方茴放棄13分大題與人物七七的相關(guān)情節(jié)有機結(jié)合、交織開展，不可割裂判斷。而且人物七七的相關(guān)情節(jié)僅出現(xiàn)在小說“番外”中，雖然七七主要稱呼陳尋為“大哥”而不是“大叔”，但這種細(xì)微差別未對該劇涉案內(nèi)容的表達(dá)產(chǎn)生實質(zhì)性影響，因此，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定《匆匆那年：好久不見》使用了小說“番外”中的相應(yīng)內(nèi)容。金狐公司將涉案部分內(nèi)容改編、拍攝為《匆匆那年：好久不見》劇中的對應(yīng)內(nèi)容，沒有為王曉頔適當(dāng)署名，并許可他人將該劇通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播，侵害了王曉頔對該小說“番外”中涉案部分內(nèi)容的署名權(quán)、改編權(quán)、攝制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。2.《匆匆那年好久不見》是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭北京知識法院根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定第二條經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。第二條經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。此外，雖然金狐公司于2014年制作的網(wǎng)絡(luò)劇《匆匆那年》也獲得了一定的知名度，但該劇的知名度是以《匆匆那年》小說的影響力為基礎(chǔ)，不影響“匆匆那年”本身作為他人知名商品特有名稱獲得保護，也不能成為金狐公司再制作與《匆匆那年》小說無關(guān)的影視劇時使用該名稱的正當(dāng)理由。《匆匆那年》小說為知名小說，其小說名稱“匆匆那年”可以認(rèn)定為該知名小說特有名稱。《匆匆那年：好久不見》未經(jīng)許可，在名稱中使用“匆匆那年”，足以使人誤認(rèn)為該劇經(jīng)王曉頔授權(quán)改編自《匆匆那年》小說，或與該小說有關(guān)，該行為屬于仿冒王曉頔知名小說特有名稱的行為。同時，由于《匆匆那年：好久不見》不屬于對《匆匆那年》小說的改編，故片中冠以“根據(jù)九夜茴同名小說《匆匆那年》改編”，屬于虛假宣傳。案件的思考從上文中我們可以看出顯然《匆匆那年：好久不見》是對現(xiàn)有作品在時間上與空間上進行延伸和拓展的一部分，借用現(xiàn)有作品的主要角色及情節(jié)背景等進行拓展延伸而成的一部與原小說相承接的作品。本案法院在審理這一點時也是這樣考慮的，雙方在合同中約定的改編的合理范圍上顯然《匆匆那年》原始作者九夜茴對《匆匆那年：好久不見》的改編是不認(rèn)可的，這也從側(cè)面反映出依法獲得的改編權(quán)并不是無條件無限度的受到法律的保護，就該案中該作品不應(yīng)侵害原始作者的合法權(quán)益應(yīng)為先，故而二次創(chuàng)作者在對原始作者創(chuàng)作的作品在進行二次創(chuàng)作時，一定要考慮自己創(chuàng)作出的新作品是否會對原始創(chuàng)作者的合法權(quán)益造成侵害。如果二次創(chuàng)作者所續(xù)寫的作品極度歪曲篡改原始作品的創(chuàng)作者的基本表達(dá)，甚至嚴(yán)重?fù)p害原始創(chuàng)作者的聲譽或者合法利益，那么顯然依法獲得的改編權(quán)的保護就不是無條件無限度的，改編權(quán)也并不能保護這一部分。我們鼓勵大家積極進行創(chuàng)作的同時也應(yīng)該明白原創(chuàng)不易四字背后的意義，所以我們更應(yīng)該明白二次創(chuàng)作的空間并不是無限的。從上述案件為視角我們不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)如今的創(chuàng)作環(huán)境需要每一個人的維護，特別是在同人文化繁榮的當(dāng)下，如何通過法律規(guī)范，保障二次創(chuàng)作空間，平衡原始創(chuàng)作者與二次創(chuàng)作者利益的制度構(gòu)建，尤其是對著作法中保護作者的法條的理解與適用是值得我們深入研究的，也是本文思考的問題。如何協(xié)調(diào)二次創(chuàng)作者與原始作者的沖突國外對于同人作品的調(diào)整每個國家的文化產(chǎn)業(yè)的背景不同各國對于知識產(chǎn)權(quán)保護的態(tài)度也是不同的，相比于大多數(shù)國家的對于同人作品侵權(quán)的態(tài)度也是不同的，就美國作為一個實行判例法的國家，大量的判例規(guī)則說明了美國對于同人小說也包括二次創(chuàng)作作品的態(tài)度，美國法院主要使用“構(gòu)成合理使用”這一規(guī)則，對于同人作品的侵權(quán)行為構(gòu)成進行劃分，其判斷合理使用的要素在于“同人作品使用原作品是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，是否是非商業(yè)性質(zhì)，其使用的元素在整部作品中所占的比重，以及其是否對原作的市場有潛在的影響”。等等方面的影響。而同人文化發(fā)展最好影響最深遠(yuǎn)的日本，同人小說有著最為自由的創(chuàng)作環(huán)境，在日本金融危機后，漫畫產(chǎn)業(yè)作為日本文化產(chǎn)業(yè)的支柱持續(xù)低迷，但由漫畫而來的同人創(chuàng)作仍然火熱不減，隨后，依靠著同人創(chuàng)作，原創(chuàng)漫畫產(chǎn)業(yè)漸漸走出低迷。日本同人文化對于漫畫產(chǎn)業(yè)來說，真可謂是其最堅強的后盾，這必然導(dǎo)致同人文化對于日本整個經(jīng)濟也有著不小的影響，所以，在日本對于同人創(chuàng)作的要求都很低，在日本的出版業(yè)，同人作品有著自由的環(huán)境，并且原作品的作者也大多都采取默許的態(tài)度。正是由于這樣的態(tài)度同人問題在日本并沒有具有實際意義的解決方案。同人小說中合理使用的邊界我國著作權(quán)法第二十二條明確規(guī)定了合理使用的范圍，但實際上并不能囊括所有情形，尤其實物中不同的案件所面臨的情形也不盡相同，如果用二十二條進行對照，顯然是不合理的，同人小說的創(chuàng)作原則上并不屬于能適用合理使用制度的法定情形，對其行為的判斷還需要借助其他方式，相對于美國的合理使用的四要素，我國則是采用“三步檢驗法”的設(shè)計。即在法定情形的基礎(chǔ)上，是否“影響該作品的正常使用”是否不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益，為法律在實務(wù)中提供了新的判定思路，使得法定不再限于特定的法定范圍進行判斷，又使得同人小說在進行創(chuàng)作時的空間不是無條件的，增強了司法實踐能動性，時代不斷地發(fā)展，現(xiàn)實情況會變得越來越復(fù)雜或是產(chǎn)生新的標(biāo)準(zhǔn)，如果再用“三步檢驗法”進行判斷，但沒有徹底擺脫了封閉現(xiàn)，所以引入美國對同人小說的態(tài)度可以更加合理的使用態(tài)度，給予同人小說創(chuàng)作一個合理的邊界。同人小說思想與表達(dá)的二分法“思想與表達(dá)”的二分法是我國著作權(quán)制度的基本原理之一，它指的是在著作法中只保護思想的表達(dá)而不保護思想的一種原則，任何人都可以用不同的形式自由地表達(dá)相同的思想和觀點。這也是判斷一個作品是否構(gòu)成作品以及對作品構(gòu)成侵權(quán)具有重要作用。而同人小說其獨特的創(chuàng)作方式是其必然會借鑒原始作品中的一部分內(nèi)容進行創(chuàng)作，或是經(jīng)過改編創(chuàng)作出一個個的新的故事。在《匆匆那年：好久不見》案和金庸與江南案判決中我們都不難看出，我國的著作權(quán)法所保護的是具有獨創(chuàng)性的思想表達(dá)，而不是保護這個思想本身，也就是說，二次創(chuàng)作者在進行創(chuàng)作時提出的新思想新的表達(dá)是受到法律的保護，鼓勵了更多的創(chuàng)新者，站在前人的肩膀上進行更高的創(chuàng)新，故僅運用原始作品中一些簡單的名稱或是一些簡單的思想是不構(gòu)成著作權(quán)法上的侵權(quán)，但每一位同人小說的創(chuàng)作者所選取的進行二次創(chuàng)作的片段和內(nèi)容是不同的，在一些續(xù)寫改編作品的同人小說中，常常就需要用到一些原作中的片段，使得二次創(chuàng)作后的作品不突兀，或是形成首尾呼應(yīng)，在使用這些片段時就很容易形成實質(zhì)性相似后可能侵犯原始作品著作權(quán)，在對待這個問題我們還是要具體問題進行具體分析。同人小說中的改編權(quán)我國《著作權(quán)法》第十條著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：（三）修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：（三）修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利結(jié)語綜上所述，同人小說“半原創(chuàng)”“半借用”的小說創(chuàng)作特點，同人小說在使用原始創(chuàng)作者的作品中的內(nèi)容進行二次創(chuàng)作時，在沒有獲得原始作者的授權(quán)許可的條件下很有可能會侵犯原始作者的合法權(quán)益，因二次作者所擁有的的著作權(quán)屬于完整但