受賄罪后為他人騙取利益行為的不教學內(nèi)容分析

受賄罪后為他人騙取利益行為的不教學內(nèi)容分析

針對罪犯的定向理論長期以來一直在討論，不同理論的目的是忽視一個人對他人利益的態(tài)度。解決這一問題,只有從整個刑法的條文結(jié)構(gòu)、類罪的公平、量刑平衡性等宏觀角度進行思索,才能判斷何種理論觀點和解決模式更能體現(xiàn)出對不同案件的公平、公正、平等處罰。一、刑法第400條第1款第2款規(guī)定之罪是前三罪《刑法》第399條第4款規(guī)定:“司法工作人員收受賄賂,有前三款行為的,同時又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！贝颂幩^前三款行為,即刑法第399條第1款規(guī)定的徇私枉法罪、第2款規(guī)定的枉法裁判罪和第3款規(guī)定的執(zhí)行判決、裁定失職罪、執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。而第385條規(guī)定之罪,即受賄罪。從形式上看,這一規(guī)定是明確和可行的。但是,回顧立法,則會發(fā)現(xiàn)1988年的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)曾經(jīng)規(guī)定,對于此類行為應當數(shù)罪并罰:“因受賄而進行違法活動構(gòu)成其他罪的,依照數(shù)罪的規(guī)定處罰”。(一)區(qū)分第400條第4款“例外性規(guī)定”和“注意性規(guī)定”的基本立場刑事立法上處罰標準的前后不一致和簡單變更,無論是在刑法理論中還是司法實踐中,都引發(fā)了巨大的爭議和困惑:第399條第4款的規(guī)定,究竟是一個例外性規(guī)定?還是一個可以普遍適用的“注意性規(guī)定”?也就是說,第399條第4款的規(guī)定是否適用于因收受賄賂而觸犯其他犯罪的場合?1.在部分情形下,認為罪刑相適應的例外第399條第4款是一個例外規(guī)定,不能將其推廣適用于其他犯罪。此種觀點認為,由于“為他人謀取利益”的行為已經(jīng)侵犯了新的不同于受賄罪的法益,就不存在法條競合關系。至于說是牽連犯,在部分情況下是能夠成立的,但由于受賄罪本身是性質(zhì)嚴重的犯罪,即使認為是牽連犯,為了實現(xiàn)罪刑相適應,也應當數(shù)罪并罰。因此第399條第4款是一個例外規(guī)定,不能將普遍適用于其他犯罪。有的學者也認為“該條款為例外規(guī)定”,理由卻不同:其一,立法者考慮到,在收受賄賂的情況下,司法機關工作人員瀆職的可能性會大大增加,這種現(xiàn)象具有普遍性,如果在處罰上不明確規(guī)定一個標準,實踐中一般會對其數(shù)罪并罰,所以對貪贓就可能枉法的場合,特別規(guī)定從一重罪處罰。其二,難以找到合適的理由解釋為何要對其作出注意性規(guī)定。2.應將“法”字作“規(guī)定”,避免“適用”第399條第4款是一個注意規(guī)定,應當適用于所有類似的場合。有的學者指出,第399條第4款是一個標志性的規(guī)定,否定了司法工作人員貪贓枉法受賄的數(shù)罪并罰,在沒有新的法律出臺前,對受賄過程中又觸犯其他犯罪的,依照牽連犯從一重論處。類似觀點認為解釋了為什么只有第399條第4款有如此規(guī)定,而對其他徇私舞弊類型犯罪沒有明確規(guī)定的理由:一是立法技術(shù)使然,二是由于司法實踐中“司法工作人員貪贓枉法”而實施徇私枉法行為或者枉法裁判行為,相對于其他徇私舞弊類型犯罪中的“貪贓舞弊”情況更為普遍一些,因而有必要予以明確規(guī)定。還有論者認為,理解為“注意規(guī)定”較為妥當,理由是:其一,該款的規(guī)定并沒有改變基本規(guī)定的內(nèi)容,即使沒有該規(guī)定,也可以依照法條競合中重法優(yōu)于輕法的例外原則進行處理;其二,如果認為是特別規(guī)定,那么對完全相同的行為結(jié)構(gòu)有的數(shù)罪并罰,有的從一重論處,將“顯得極不協(xié)調(diào)”;其三,立法者之所以要設置此種“注意規(guī)定”,是要糾正《補充規(guī)定》中數(shù)罪并罰的錯誤規(guī)定,提醒司法者不能再對此種情形進行數(shù)罪并罰了。(二)爭議的起源的反思1.刑法理論上的理解第399條第4款只是規(guī)定了一種處罰規(guī)則或者說標準,但是,由于刑事立法只會規(guī)定處罰標準而不可能明確指出理論上的罪數(shù)形態(tài),因此,引發(fā)的問題之一是,對于第399條第4款的規(guī)定,在罪數(shù)形態(tài)上應當如何理解?對此,刑法理論上有不同理解,概括起來有以下三種觀點:第一種觀點認為,該款規(guī)定屬牽連犯形態(tài);第二種觀點認為,該款規(guī)定屬想象競合犯形態(tài);第三種觀點認為,該款規(guī)定屬吸收犯形態(tài)。在上述觀點中,持第一、二種觀點的人都不少,而持第三種觀點的相對較少。在這一問題上,筆者贊同第一種觀點,也認為第399條第4款的規(guī)定屬于牽連犯,理由將在后面加以詳述。2.從加重處罰的行為源于上述第一個問題的爭議,會直接導致第二個問題的爭議,即第399條第4款究竟是“注意性規(guī)定”還是“例外性規(guī)定”?筆者認為,第399條第4款屬于特別規(guī)定不具有普遍適用之意義,理由是:牽連犯必須是兩個獨立的構(gòu)成犯罪的行為有手段與目的或原因與結(jié)果之間的關系,且理論上一般認為要“從一重處罰”。而我國刑法并沒有明確牽連犯的處罰原則,因此,對于牽連犯只能是以刑法明文規(guī)定的處罰規(guī)則為準,在刑法沒有明文規(guī)定的情況下,不能絕對化地、一概而論地認為只要是有牽連關系的犯罪都只能適用從一重罪處斷原則,而是應當具體問題具體分析和進行充分思索,在尊重刑法中禁止雙重評價原則與充分評價原則基礎之上,視情況而定,如果有些手段行為(或者原因行為)的性質(zhì)本身非常嚴重,仍然按照一罪進行處斷會明顯地造成刑罰不公的話,應當基于刑罰的公正原則予以數(shù)罪并罰,而不能為追求刑罰的效率與方便原則,過于簡單化地、不分情況地完全以一罪處罰之。二、關于“為他人謀利益”的行為產(chǎn)生所有上述爭議的一個根源性問題,是對于受賄罪的“行為結(jié)構(gòu)”的判斷,尤其是對受賄罪中“實行行為”的判斷。但是,刑法理論研究中恰恰忽視了這一問題,上述爭議中也是如此。究竟受賄罪中的實行行為是“收受他人財物”的行為?還是“為他人謀取利益”的行為?應當說,這一問題沒有受到應有的關注,甚至還有一些普遍性認識認為,受賄罪是復行為犯,它的實行行為由“收受他人財物”和“為他人謀取利益”兩個行為組合而成,就像搶劫罪一樣既有手段行為也有結(jié)果行為。筆者認為,如果對于受賄罪的“行為結(jié)構(gòu)”沒有一個準確的把握和認識,不僅會影響到受賄罪成立,也會影響到受賄罪既、未遂的判斷。(一)對罪犯法益的理解受賄罪的保護法益究竟是什么?學界一直有不同認識。法益作為犯罪構(gòu)成要件有解釋目標的機能,因為“一切犯罪之構(gòu)成要件系針對一個或數(shù)個法益構(gòu)架而成。因此,在所有構(gòu)成要件之中,總可以找出其與某種法益的關系。換言之,即刑法分則所規(guī)定之條款,均有特定法益為其保護客體。因之,法益可謂所有客觀之構(gòu)成要件要素與主觀之構(gòu)成要件要素所描述之中心概念。因此,法益也就成為刑法解釋之重要工具?！笨梢?如果對受賄罪的法益持有不同見解,必然對其構(gòu)成要件的理解會產(chǎn)生差異。一般情況下,受賄罪的法益幾乎沒有爭議地被界定為職務行為的不可收買性。職務行為不可收買性的內(nèi)容包括兩方面:一是職務行為的不可收買性本身;二是公眾對職務行為不可收買性的信賴。所謂職務行為的不可收買性,是指職務行為與財物的不可交換性,或者說是職務行為的無不正當報酬性。很顯然,如果國家工作人員因為其職務行為獲得了不正當報酬,便侵害了受賄罪的法益。公民對職務行為不可收買性的信賴,也是一項重要的法益。這種信賴是公民公平正義觀念的具體表現(xiàn),它使得公民信賴國家工作人員的職務行為,信賴國家機關本身,從而保證國家機關正常活動的開展,促進國家機關實現(xiàn)其活動宗旨。如果職務行為可以收買,或者公民認為職務行為可以與財物相互交換、職務行為可以獲得不正當報酬,則意味著公民不會信賴國家工作人員的職務行為,進而不信賴國家機關本身。這不僅會導致國家機關權(quán)威性降低,各項正?；顒与y以展開,而且將導致政以賄成、官以利驅(qū),腐敗成風、賄賂盛行。因此,公民對職務行為不可收買性的信賴同樣是值得刑法保護的重要法益。(二)是實現(xiàn)職務行為的不可沒收性,是保護公職人員合在受賄罪中,行為是否侵犯了上述法益,關鍵在于國家工作人員所索取或者收受的財物,是否與其職務行為之間具有對價關系,亦即國家工作人員所索取或者收受的財物,是否為其職務行為的不正當報酬。由此而導致的問題是,應當如何理解或者解釋“為他人謀取利益”這一要件?換言之,賦予“為他人謀取利益”這一要件以怎樣的含義和地位,才可以說明國家工作人員收受的財物與其職務之間具有對價關系。從現(xiàn)實情況以及邏輯分類的角度來看,對于“為他人謀取利益”有兩種解釋:其一,只要國家工作人員有為他人謀取利益的“許諾”即可,不要求客觀上有“為他人謀取利益”的實際行為和結(jié)果;其二,是指客觀上有為他人謀取利益的行為,但不要求客觀上實現(xiàn)了該利益。不難看出,只有第一種解釋才是可取的:既然可以肯定受賄罪的法益是職務行為的不可收買性,那么,國家工作人員在非法收受財物之前或之后許諾為他人謀取利益,不僅在客觀上形成了職務行為與財物相互交換的約定,從而使所許諾的職務行為與對方的財物形成對價關系,而且也使一般人認為,國家工作人員的職務行為是可以用財物收買的,即只要給予財物,就可以使其為自己謀取利益。概言之,許諾為他人謀取利益這一行為本身就使職務行為的不可收買性受到了侵犯,并非待其客觀上實施了為他人謀取利益的行為,更不要求客觀上實現(xiàn)了為他人謀取的利益(包括實現(xiàn)部分利益的情況)才使職務行為的不可收買性受到侵犯。這是刑法理論界逐漸趨于一致的認識,更是目前司法解釋所認可和接受的認識。受賄罪的成立,只要求公職人員有收受財物行為即可,并不要求國家工作人員再繼續(xù)濫用手中的權(quán)力。換個角度來看,對于受賄罪的既、未遂標準加以分析可以發(fā)現(xiàn),只要行為人收受了他人的賄賂就成立受賄罪的既遂,至于是否實際為他人謀取了利益,并不影響既遂與未遂的判斷。也就是說,受賄罪的成立,重點是在于收受他人賄賂物的行為,對于包括“為他人謀取利益”在內(nèi)的其他伴隨性行為,刑法不作為重點考量與打擊的對象,它們只是受賄罪成立后的一種自然延伸,是這種犯罪行為在未被司法機關懲處之前的一種持續(xù)性危害后果,至于受賄罪的犯罪事實早已成立,對國家公權(quán)力的腐蝕早已有之。同時,設立受賄罪是要在受賄行為成立之時給予其適度的打擊,盡早預防犯罪行為造成的危害后果的擴大,而不是等到受賄后進一步再濫用權(quán)力時,才給予懲罰,否則只是屬于亡羊補牢之舉。筆者不同意受賄罪是“復合行為”的觀點,理由是:我國刑法中確實有強奸、搶劫等復合行為犯的存在,具體言之,為了劫取財物而殺人的、在強奸過程中由于被害人反抗而將被害人殺死的等,這些犯罪確實包括了兩個行為(在搶劫罪中有使用暴力等行為和取財行為、在強奸罪中有使用暴力等行為和奸淫行為),刑法中也確實是將其作為這些犯罪的實行行為來評價的,但是,此類“復合行為犯”的特點是,犯罪所侵犯的基本上都是雙重客體,既對人身造成了侵害也對財產(chǎn)所有權(quán)造成了侵害,由于人身與財產(chǎn)所有權(quán)本身的不可分割性,所以立法上把復合行為概括性地規(guī)定在這些犯罪之中。而受賄罪不存在侵害雙重客體的情況,它侵犯的只是國家工作人員職務行為的不可收買性和人們對國家公權(quán)力的信賴,客體的單一性決定了受賄罪中只能有一個實行行為,而且這一行為只能是非法“收受他人財物”行為。(三)他人取利益、取利益的行為受賄罪的實行行為是收受賄賂行為,受賄罪的保護法益是國家公職人員職務行為的不可收買性,因此,受賄罪中“為他人謀取利益”的行為,根本無法包括犯罪行為。理由是:作為犯罪成立的行為只能是實行行為,同時,“為他人謀取利益”要有為他人謀利的目的,同時也要有目的行為,但是,作為受賄罪這一罪名所能承載的只是一般的謀利行為,如果謀利行為已經(jīng)超出本罪所能涵蓋的范圍時,就不能再把其以受賄罪一罪來論處,否則就會違反刑法中完全評價原則。三、犯罪的罪數(shù)認定對于受賄后為他人謀取利益的行為又另行構(gòu)成犯罪的,究竟應當以一罪論還是以數(shù)罪論長期有爭議。而對于這一問題的爭議,實際上并不能完全等同于是否屬于牽連犯等罪數(shù)形態(tài)上的爭論。(一)關于處罰的范圍刑法學界存在有兩種對立的看法:(1)應當以一重罪論處。不過,不同的學者的理由并不一致:有的認為是牽連犯,應當從一重罪處斷。有的認為是法條競合,其理由:既然收受財物構(gòu)成受賄罪要以“為他人謀取利益”為要件,因此,如果“為他人謀取利益”的行為構(gòu)成犯罪,本身就屬于受賄罪的內(nèi)容,應當認定為受賄罪一罪。但是,第399條第4款規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”,由于該款屬于注意規(guī)定,因此,對于所有此類案件均應當從一重罪處斷。有的認為屬于想象競合犯:第399條第4款規(guī)定的是“司法工作人員貪贓枉法行為構(gòu)成受賄罪”的情況,這一條文中規(guī)定的具體枉法行為就屬于受賄罪中的為他人謀取利益的構(gòu)成要件要素,這屬于一行為(法律意義上的)侵害數(shù)法益的情況,完全符合想象競合犯的特征,適用處罰較重的罪予以處斷就能對其進行全面評價,如果適用數(shù)法條予以處罰的話,違背了雙重評價禁止原則。(2)應當數(shù)罪并罰。此種觀點認為,由于“為他人謀取利益”的行為已經(jīng)屬于新的不同于受賄罪的犯罪行為,就不存在法條競合關系。至于說是牽連犯,在部分情況下是能夠成立的,但是,由于受賄罪本身是性質(zhì)嚴重的犯罪,即使認為是牽連犯,為了實現(xiàn)罪刑相適應,也應當構(gòu)成數(shù)罪,實行并罰。第399條第4款只是一個例外規(guī)定。上述觀點中涉及牽連犯的問題將在下文詳細研討,而想象競合說和法規(guī)競合說存在的缺陷較為直白和易于反駁:想象競合說和法規(guī)競合存在的前提是行為人實施了單一的犯罪行為,同時觸犯了數(shù)個罪名,即使有所謂的法律單一行為說(根據(jù)法律相關規(guī)定把幾個自然行為擬制為單一行為,作為一個犯罪行為來處理),但是法律擬制也要遵守刑法基本原則來進行,收受財物行為和濫用職權(quán)行為是兩個性質(zhì)截然不同的行為,且兩行為由不同的法條分別規(guī)定了不同罪名,那么對于這兩個行為就不能再人為地把其擬制為一行為和當作一罪來處罰,否則就會不當?shù)販p輕行為人的責任,導致罪刑不相當?shù)暮蠊?二)既是犯罪構(gòu)成,也是行刑目的,存在著立法偏差對于有學者提出以牽連犯論、從一重罪處罰的觀點,筆者認為,雖然此種觀點把此兩個行為分開來評價是一大進步,但是其最終仍然是濫用了牽連犯理論,更是濫用了“從一重處罰”的規(guī)則,把本該數(shù)罪并罰的兩罪當作一罪處罰。對于牽連犯,筆者更傾向于數(shù)罪并罰,理由是:(1)從世界各國的立法及理論看,對牽連犯實行數(shù)罪并罰是大勢所趨。雖然費爾巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亞刑法典》(草案)中表述了牽連犯的概念,并提出“從一重處斷原則”,但此后的100多年間,牽連犯的概念以及“從一重處斷”原則并未得到各國刑法學及刑事法律的普遍認可。作為日本牽連犯來源地的德國及法國刑法,早已將牽連犯廢止,日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67條中刪除了牽連犯的規(guī)定,我國臺灣地區(qū)刑法也在2005年重新修正時刪除了牽連犯的規(guī)定,這些國家和地區(qū)廢除牽連犯的原因是:要么牽連犯自身標準模糊不清,要么“從一重處斷”原則矛盾重重。(2)對牽連犯實行“數(shù)罪并罰”,是罪刑相適應原則的客觀要求,有利于解決當前司法實務中具體操作的困境。試舉兩例:其一,牽連犯在共同犯罪中會導致共同犯罪人罪名不一致的情形。假設甲、乙、丙共同實施枉法裁判行為,其中甲是主犯,且收受賄賂6萬元,依照第399條第4款的規(guī)定,甲因受賄罪“處罰較重”將被認定為受賄罪,而乙、丙因沒有受賄情節(jié)而被定為枉法裁判罪,這顯然與共同犯罪的定罪處罰原理是違背的。其二,既然牽連犯屬于處斷上一罪,那么國家對數(shù)個牽連行為僅有一個追訴權(quán)和刑罰權(quán),在實踐中如果對輕罪先行判決,將導致無法處罰重罪的現(xiàn)象。例如,某丙挪用數(shù)千萬的資金用于操縱期貨交易價格,其中挪用資金的行為屬于手段行為,最高可處十年有期徒刑,為重罪;操縱期貨交易價格屬于目的行為,最高可處五年有期徒刑,為輕罪。如果操縱期貨交易價格的行為先行案發(fā),而挪用資金的行為尚未被發(fā)現(xiàn),司法機關只追究其操縱期貨交易價格的行為,最高只能判處五年有期徒刑。按照從一罪處斷的論斷,如果在刑罰執(zhí)行過程中或執(zhí)行完畢以后,又發(fā)現(xiàn)了有牽連關系的挪用資金行為,就不能另行追究其挪用資金的犯罪行為,結(jié)果導致重罪輕判。如果機械地執(zhí)行從一重處斷原則,只能通過審判監(jiān)督程序撤銷原來的操縱期貨交易價格的判決,另行處理重罪挪用資金行為,拋開司法成本不說,原來的判決本身并沒有任何錯誤,也不存在撤銷的理由和根據(jù)。以上兩例只是對牽連犯實施絕對化“從一重處斷”所形成的常見司法尷尬。(3)在牽連犯理論中樹立“有罪必定”的觀念,能更好地滿足刑法功能的實現(xiàn)?！坝凶锉囟ā睉斃斫鉃樵谛袨槿藬?shù)行為中,凡獨立地符合某種罪的犯罪構(gòu)成就應當將該行為單獨予以定罪量刑。在牽連犯中,牽連犯數(shù)行為的犯罪構(gòu)成的基本性質(zhì)是不相同的,牽連犯是實質(zhì)數(shù)罪且為異質(zhì)數(shù)罪,根據(jù)犯罪構(gòu)成定罪的標準,牽連犯這種異質(zhì)數(shù)罪的情況當然構(gòu)成了數(shù)罪并罰的前提?！皵?shù)罪并罰論”實際上只對具有獨立關系的牽連犯適用,因為在具有獨立關系的牽連犯中,行為人實行的兩個行為侵害了兩個不同種類性質(zhì)的法益,兩個法益之間不存在包含關系,適用任何一個法條都無法對行為人實行的行為的不法內(nèi)涵作出全面的評價,因此,必須同時適用數(shù)法條的規(guī)定來對行為人實行數(shù)罪并罰,否則便違背了充分評價原則。犯一個罪與犯兩個罪處刑同等,罪刑相適應原則便難以得到實現(xiàn),也無法達到刑罰懲罰、預防犯罪的目的,最終導致刑法的公平價值目標的缺損。因此,“數(shù)罪并罰論”應當作為具有獨立關系的牽連犯的處罰原則。除了刑法有特別規(guī)定之外,對于兩種性質(zhì)完全不同的行為,前后行為之間具有獨立性,且以哪一個行為定罪都不能對行為人實行的行為的不法內(nèi)涵作出全面的評價的,應當同時適用兩個法條的規(guī)定進行數(shù)罪并罰,才能做到罰當其罪,否則便有違于充分評價原則,刑法的公平、正義的價值目標就無法實現(xiàn)。因此,對于牽連犯的處罰原則,應當具體問題具體分析,既不能一概“從一重處斷”,也不能對所有牽連犯均實行“數(shù)罪并罰”。從觀念上講,筆者支持“一罪一罰”的理念,認為所有的牽連犯均應當數(shù)罪并罰。但是,鑒于牽連犯“從一重處罰”規(guī)則在理論上的長期影響和立法上的具體體現(xiàn),在此種背景下選擇以下折衷觀點或許是可取的:“鑒于犯罪形態(tài)的復雜性,對牽連行為的社會危害還應具體問題具體分析,選擇最能體現(xiàn)罪刑均衡的處理方式,而不應困囿某一方式,以求達到最佳的社會效果?！本褪苜V罪而言,一方面,它是比較嚴重的犯罪,而受賄罪的法定刑主要是根據(jù)受賄數(shù)額設定的,各種情節(jié)只能在相應的數(shù)額范圍內(nèi)起作用;另一方面,國家工作人員收受賄賂為他人謀取利益的行為所構(gòu)成的犯罪,都屬于性質(zhì)嚴重的瀆職犯罪。如果對構(gòu)成犯罪的為他人謀取利益的行為不另外認定為犯罪實行并罰,往往難以實現(xiàn)罪刑相適應,這有悖于刑法的正義要求。四、禁止重合評價理論的發(fā)展伴隨著刑法理論研究的深入和法治進程的加速,理論界開始從僅僅關注“禁止重復評價理論”的單一層面,向著同時關注“禁止重合評價理論”的雙層面發(fā)展,這一發(fā)展是合理的,也是應當接受的。(一)刑法中違背禁止重合評價原則的現(xiàn)狀,其符合我國立法的主所謂“禁止重合評價”,是指對應當作數(shù)罪、數(shù)次性評價的犯罪行為作一罪、一次性的評價。與“重復評價”正好相反,“重合評價”在對行為人的行為進行評判時導致“罪責的縮小”。當然,從最終對行為人的處刑而論,“重合評價”有時導致不當?shù)販p輕行為人的刑事責任,有時則沒有。但是,“重合評價”的不合理性主要表現(xiàn)在對行為性質(zhì)的評價即定罪問題上。從根本上說,如果定罪發(fā)生錯誤、評價失當,即使最終對行為人的量刑“客觀上”適當,刑罰的適用也不能說是正確的,因為定罪是量刑的前提和基礎。從我國刑事立法來看,刑法中違背禁止重合評價原則的情況較為普遍,比較典型的是:《刑法》第238條第2款規(guī)定,“犯前款罪,致人重傷的……,致人死亡的……。使用暴力致人傷殘、死亡的,依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。”《刑法》第247條規(guī)定,刑訊逼供、暴力取證“致人傷殘、死亡的,依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰?！薄缎谭ā返?48條第1款規(guī)定,監(jiān)管人員體罰虐待被監(jiān)管人“致人傷殘、死亡的,依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰?！睋?jù)此三個條款的規(guī)定,對于非法拘禁他人而在拘禁過程中故意傷害、殺害被拘禁人的,或者在刑訊逼供、暴力取證、體罰虐待被監(jiān)管人過程中故意致犯罪嫌疑人、被告人、證人或被監(jiān)管人傷殘、死亡的,只認定故意傷害罪或故意殺人罪一罪,對先前的非法拘禁、刑訊逼供、暴力取證或體罰虐待行為不作評價?！敖怪睾显u價”理論長時間不為理論界所重視,其根源在于刑法理論界對于實體法的研究,長期存在著不注重形式公平和程序正義這樣一種錯誤理念,認為只要在量刑時通過各種情節(jié)給當事人確定適當?shù)男塘P就可以了,至于說罪名的認定是否恰當和程序是否合法,并不會侵犯當事人的合法權(quán)益。但是,如果定性不準確和程序不公正,是難以充分保證實體公正公平的。隨著法治的完善,在實踐中應當要越來越重視形式公平和程序正義,應當用合理的程序和合法的形式理性去保證實體的正義。具體到受賄罪中,對于受賄后為他人謀取利益的行為又另行構(gòu)成犯罪的,究竟應當以一罪論還是以數(shù)罪論的判斷結(jié)論,恰恰反映了不同的研究者是否關注到了“禁止重合評價理論”。(二)作為評價對象的存在過多情況那些認為“受賄后濫用職權(quán)應當以一罪論”的觀點,是對于“禁止重合評價”原則的直接違反。之所以作出這一判斷,理由有三:第一,“濫用職權(quán)”行為始終處于刑法評價體系之外?！笆苜V后濫用職權(quán)應當以一罪論”的判斷結(jié)論,將某些本應獨立定罪的受賄罪犯罪構(gòu)成以外的行為,直接納入到受賄罪之內(nèi)進行判斷,從而只能以受賄一罪論處,也就把此類行為排除在刑法的評價范疇之外,使該行為實際上處于刑法真空之中,而沒有能夠得到應有的評價。具體而言,受賄罪評價只是“收受財物”的行為,“為他人謀取利益”只是一個條件,至于是否謀取了利益,不是受賄罪關注的關鍵,它只是被視為一個條件。因此,這個“謀取利益”的條件似乎在評價“收受財物”的行為是否構(gòu)成犯罪時被加以考慮了,但是,謀取的利益是什么利益?是否實際謀取到利益?謀取利益的手段是合法還是非法?此類行為從來不是受賄罪所評價的對象,也從未進行過評價,它們始終只是作為評價“收受財物”行為性質(zhì)的一個標準,卻從來沒有作為評價對象出現(xiàn)過。第二,此種判斷結(jié)論違反了刑法內(nèi)在的邏輯一致性。應當說,刑法對于行為是否構(gòu)成犯罪的判斷條件,有著內(nèi)在邏輯一致性的規(guī)定。筆者以挪用公款罪為例進行說明。對《刑法》第384條的規(guī)定加以解析可以發(fā)現(xiàn)以下邏輯層次:其一,挪用公款歸個人使用,數(shù)額較大、超過三個月未還的,是挪用公款罪;其二,挪用公款歸個人使用,數(shù)額較大、進行營利活動的,構(gòu)成挪用公款罪;其三,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,構(gòu)成挪用公款罪。至此,必須回答的問題就是,挪用公款進行的“非法活動”,是否包括“犯罪活動”?也就是,挪用公款進行不構(gòu)成犯罪的“非法活動”和進行“犯罪活動”時,是否不再進一步區(qū)分和評價?在這個邏輯層次上,無論是長期以來的司法實踐還是刑法理論的認識,恰恰都是一致的。即應當進行第四個層級的評價:如果挪用公款進行的是不構(gòu)成犯罪的“非法活動”,仍然只是適用《刑法》第384條的規(guī)定,一經(jīng)挪用即構(gòu)成犯罪,不受“數(shù)額較大”和“超過三個月未還”兩個條件的限制;但是,如果挪用公款進行“犯罪活動”時,則對于該挪用公款犯罪構(gòu)成之外的額外的、獨立的“犯罪活動”,應當進行單獨評價,然后和挪用公款罪進行數(shù)罪并罰。查閱過去二十余年的司法解釋,這是一個一脈相承的不變規(guī)則。最高人民法院1998年《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》再次重申了這一規(guī)則:“挪用公款而受賄或者進行其他非法活動構(gòu)成其他犯罪的,實行數(shù)罪并罰”。在這一內(nèi)在邏輯下,如果對受賄后以“合法手段”、“非法手段”、“犯罪手段”等“為他人謀取利益”不進行分層級的獨立評價,是不合邏輯的。第三,在類案橫向比較時,形成了實質(zhì)的不公平。從司法實踐中的具體案件來看,如果把單純的受賄罪和受賄后又濫用職權(quán)構(gòu)成犯罪的不同情況相提并論,都統(tǒng)一以受賄罪(即重罪)一罪來論處的話,從刑罰的公平、公正角度來看,在橫向比較上是極為不合理的。例如,張某是某省招生辦主任,在本省本科生招生中李某托人找到了張某,請求在招生過程中照顧其女兒,并當場給了張某人民幣15萬元,張某收錢后非常明確的答應為其提供照顧,后來由于國家對招生過程中出現(xiàn)的問題進行了整頓,張某見形勢嚴峻,就在實際招生過程中打消了違規(guī)照顧李某女兒的念頭,沒有為李某謀取任何利益。后李某舉報張某受賄。而同時案發(fā)的一案是:趙某與張某在同一部門工作,趙某同樣收受他人15萬元,但是徇私舞弊違規(guī)招生,致使多名不符合條件的學生進入某高校就讀,涉嫌受賄罪和招收學生徇私舞弊罪。如果對于趙某的行為仍然以一罪即受賄罪論,顯失公平,很明顯地有輕縱犯罪人之嫌。同時,也會間接地有損于犯罪預防:犯罪人受賄后濫用職權(quán)和不濫用職權(quán)一樣,單純受賄(為他人謀利的手段不違法)和受賄后實施犯罪(以犯罪手段為他人謀取利益)一個樣,可能會誘使犯罪人在受賄后實施嚴重的犯罪。因此,無論是從犯罪構(gòu)成的角度,還是從刑罰公平、預防犯罪角度,受賄罪中為他人謀取利益行為都不應該包括濫用職權(quán)的犯罪行為。五、“禁止重合評價”理論遠高于前文“禁止重合評價”理論近年來,“禁止重復評價”理論在刑法學界得到了廣泛認可,遠比前文中的“禁止重合評價”理論更為時尚。也正是基于這一理論,對于受賄后為他人謀取利益的行為又另行構(gòu)成犯罪的,許多學者得到了應當“以一罪論”的結(jié)論。(一)重復評價之虞不少學者認為,對于受賄后為他人謀取利益的行為又另行構(gòu)成犯罪的,如果數(shù)罪并罰,會違反“禁止重復評價”理論。例如有學者認為,如果在受賄罪中“為他人謀取利益”的行為構(gòu)成犯罪時實行數(shù)罪并罰,有對“為他人謀取利益”的行為進行重復評價之虞。還有學者認為,刑法第385條后段所規(guī)定的受賄罪的客觀行為屬于復合行為,也就是說,實施“為他人謀取利益”的行為應當是受賄罪客觀行為的應有之義。因此,如果受賄罪中“為他人謀取利益”的行為構(gòu)成犯罪時,收受賄賂的行為可以視為后者的原因,而濫用職權(quán)行為視為前者的結(jié)果。這屬于一種典型的牽連關系,應當按“從一重罪處罰”的牽連犯原則處理,如果數(shù)罪并罰就會有違雙重評價禁止原則。類似觀點認為,無論是按數(shù)罪并罰,還是牽連犯,或是吸收犯,都會違背刑法中禁止重復評價的原則,只有按法規(guī)競合理論以一罪論處才符合刑法的基本原則。(二)“為他人先進的單位”行為構(gòu)成刑法構(gòu)成犯罪“禁止重復評價”指的是對于同一犯罪事實不能進行刑法中的兩次評價,而受賄后濫用職權(quán)行為是分別構(gòu)成犯罪的兩個行為,而且此二罪的性質(zhì)與內(nèi)容是截然不同的,并沒有所謂的重疊與重合。受賄罪的實行行為是“收受財物”行為,因為受賄罪的成立標準是“收受賄賂”,在“收受”時只要有為他人謀取利益的“許諾”即可構(gòu)成受賄罪。即使將“為他人謀取利益”視為一種“行為”,那么,由于國家工作人員在非法收受財物之前或者之后許諾為他人謀取利益,就已經(jīng)使職務行為的不可收買性受到了侵犯,因此,“為他人謀取利益的許諾”本身就是一種行為,符合刑法將“為他人謀取利益”規(guī)定為客觀處罰條件的表述,也就是說,只要收受財物時有“為他人謀取利益的許諾”就構(gòu)成受賄罪的既遂,而不要求有為他人謀取利益的具體行為與結(jié)果。因此,在此之后的瀆職行為與前行為沒有必然的聯(lián)系,而是構(gòu)成另外一個犯罪的實行行為,因而對于不同的犯罪行為進行評價和科刑,并不存在重復評價的問題。只要國家工作人員就其職務行為收受了他人的財物,許諾為他人謀取利益的,就已經(jīng)使職務行為的不可收買性受到了實際侵犯,因此,如果行為人由此進一步實施的為他人謀取利益的行為觸犯刑法構(gòu)成犯罪(不正當職務行為),則說明其行為已經(jīng)侵犯了另外的不同于受賄罪的法益,換言之,此時行為人的行為完全符合兩個罪的構(gòu)成要件,對此理當數(shù)罪并罰。否則,如果只認定為受賄罪,一方面會導致罪刑不相適應;另一方面會使得受賄罪負擔的內(nèi)容過于龐大,使大多數(shù)的數(shù)罪變成一罪,這顯然是不合適的。六、量刑幅度又有“情節(jié)”的規(guī)定受賄罪作為數(shù)額犯,其成立要以具備一定的數(shù)額作為條件,而且在衡量其罪行輕重時,也是以數(shù)額的多少作為量刑幅度的標尺。因此,受賄罪從成立數(shù)額到每個量刑幅度的數(shù)額都有相當明確的規(guī)定。但是,刑法在數(shù)額之外又規(guī)定“情節(jié)”,也就是在根據(jù)數(shù)額確定適用某一量刑幅度后,具體量刑時還要考慮情節(jié)是否嚴重。那么,這里的“情節(jié)”究竟指什么?(一)濫用職權(quán)行為的“情節(jié)”刑法理論界和司法實踐中對于受賄罪中的“情節(jié)”與濫用職權(quán)的行為、后果之關系,存在有相當?shù)臓幾h,較有代表性的理解包括以下兩種:(1)濫用職權(quán)的“行為”本身是受賄罪的“情節(jié)”。具體而言,司法實踐中有一種做法是,直接把受賄后再濫用職權(quán)的行為作為受賄罪的量刑“情節(jié)”直接認定,只要有濫用職權(quán)的行為,就根據(jù)濫用職權(quán)行為的輕重來認定“情節(jié)”的嚴重與否。此種做法無形之中就是直接把濫用職權(quán)的行為作為受賄罪處罰時的一部分來考量,而對濫用職權(quán)行為本身不再給予單獨的考量。支持這一觀點的意見較多,甚至在北京地區(qū)法院系統(tǒng)的司法實踐中有一種觀點認為,如果將受賄后的“濫用職權(quán)”行為視為單獨的犯罪,可能會導致一個司法尷尬:由于受賄罪判處死刑的條件是在數(shù)額達到10萬以上時的“情節(jié)特別嚴重”,因此,如果將后續(xù)性的“濫用職權(quán)”行為獨立定罪,就導致受賄罪無法判處死刑,實際上反而是輕縱了犯罪人。(2)濫用職權(quán)行為的“后果”本身即“造成重大損失”的結(jié)果是受賄罪的量刑情節(jié)。有的學者卻認為,濫用職權(quán)罪屬于結(jié)果犯,要構(gòu)成犯罪須具備造成重大損失的事實,此事實也可以作為受賄罪的量刑情節(jié)中的“情節(jié)特別嚴重”,因此,根據(jù)該論者的觀點就是把“造成損失”做為受賄罪的“情節(jié)”來加以認定。也就是說,受賄后再濫用職權(quán)的行為如果造成國家或者社會利益損失的,可以作為受賄罪的“情節(jié)”在受賄罪中一并考量。(二)對“濫用”行為降格為“量刑情節(jié)”的認定受賄罪規(guī)定以“數(shù)額”來量定其成立與刑罰幅度,是與受賄罪自身的本質(zhì)相聯(lián)系的:受賄罪的行為是收受他人財物,因此以所收受的財物數(shù)量來衡量受賄罪的成立與嚴重程度并無不妥。法條在規(guī)定數(shù)額之外,又在各個量刑幅度內(nèi)規(guī)定“量刑情節(jié)”的原因,無外乎是為了限制司法人員的自由裁量權(quán),使司法人員在量刑時有一個標準可供參考,同時也考慮個案情況,在量刑時能夠達到個罪平衡。但是,司法實踐中卻事與愿違,由于“情節(jié)”這一用語本身的不確定,使司法工作人員更為手足無措?！扒楣?jié)”作為量刑時的一種考量因素,其主要功能在于使司法工作人員能夠根據(jù)每個案件的具體情況,做出符合個案的公正判決與量刑。因此,“情節(jié)”在任何一個具體的犯罪之中認定,它絕對不能是某種已經(jīng)被刑法另行設置為“犯罪行為”的行為(因為如果是“犯罪行為”的話,就會使“情節(jié)”應有的功能失去作用,并且,如果行為已經(jīng)被另行評價為“犯罪行為”時,行為會發(fā)生性質(zhì)的變化),否則就是對該行為的“降格”評價和使用,形成法條關系的矛盾。在一個行為被定罪以后,“情節(jié)”只起著決定量刑輕重的功能,這一情節(jié)可以包括任何因素,例如“行為”型情節(jié)、“地點”型情節(jié)、“后果”型情節(jié),等等。在“行為”型因素上,“情節(jié)”可以包括某些處于刑法真空之中的尚且無法定罪的行為,也可以包括某些屬于違法但是在程度上尚且不構(gòu)成犯罪的行為,但是,卻不能包括已經(jīng)被刑法另行規(guī)定為犯罪的行為,除非刑法對此加以明確的規(guī)定。例如,在第358條規(guī)定的組織賣淫罪、強迫賣淫罪中,刑法就明確地規(guī)定,“強奸后迫使賣淫的”,加重處罰,而不再將“強奸”這一犯罪行為另行評價為“強奸罪”進行數(shù)罪并罰。但是,此種將“犯罪行為”降格為“量刑情節(jié)”的方法,只能由立法規(guī)定,而不能由司法解釋或者理論來代勞。同時,應當強調(diào)指出的是,第399條第4款規(guī)定的“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”,其功能只是擇一重罪處罰,而絕對沒有將濫用職權(quán)的“犯罪行為”降格評價為“量刑情節(jié)”的功能在內(nèi),因此,基于第399條第4款的存在而將所有的受賄罪中的后續(xù)性濫用職權(quán)行為降格為“量刑情節(jié)”的做法,是不恰當?shù)?。從另一個角度來分析,如果受賄罪中的“量刑情節(jié)”可以包括另外一個犯罪的“犯罪行為”,就會使本來的犯罪構(gòu)成超出其應有的承載能力,會造成某一行為的定罪功能與量刑功能的錯位,直接導致判決的不公。因此,“情節(jié)”本身不能包括“犯罪行為”,而且“情節(jié)”的輕重也不能以“犯罪行為”的輕重作為衡量標準。(三)間接性結(jié)果的理解受賄罪中設定的“情節(jié)”作為一種影響量刑的因素,究竟指的是什么?是不是真的就是象有些學者所指的那樣,指的是“因收受賄賂給國家和社會造成損失”這樣一種間接性結(jié)果?對此,筆者認為,把“情節(jié)”理解為一種犯罪后造成的后續(xù)性結(jié)果,有其合理性,但是,僅僅將“情節(jié)”理解為一種后果并不全面,它應該還包括犯罪手段、犯罪后的表現(xiàn)等。另外,值得注意的是,將“情節(jié)”理解成一種間接后果,是否還可以包括已經(jīng)獨立構(gòu)成犯罪的濫用職權(quán)行為所造成的后果?如果包括,是否存在重復評價的可能性呢?1.導致重大損失的后果如果將受賄后再濫用職權(quán)“為他人謀取利益”構(gòu)成犯罪的行為不進行數(shù)罪并罰,才真正地違反了“禁止重復評價”原則。理由是:如果后續(xù)性的濫用職權(quán)行為已經(jīng)單獨構(gòu)成犯罪,那么,濫用職權(quán)所造成的“國家或者社會利益遭受重大損失”等后果,已經(jīng)被評價為具體的某個濫用職權(quán)犯罪的后果,此種“后果”是具體的濫用職權(quán)行為構(gòu)成犯罪的條件,這是第一次評價,也就是說,在此種情況下,如果將受賄罪和具體的濫用職權(quán)犯罪進行數(shù)罪并罰,就不會再對濫用職權(quán)所造成的“國家或者社會利益遭受重大損失”等后果再次進行評價;但是,如果對于所有的受賄后再濫用職權(quán)“為他人謀取利益”構(gòu)成犯罪的行為,按照第399條第4款規(guī)定的“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的原則,評價為一罪即按照受賄罪定罪量刑,那么此時,必然會把造成的“國家或者社會利益遭受重大損失”等后果再次評價為受賄罪中的“情節(jié)”,從而再導致量刑評價時的從嚴,這就會形成第二次評價。2.在主觀上存在嚴重的問題如果將受賄后再濫用職權(quán)“為他人謀取利益”構(gòu)成犯罪的行為,一律按照第399條第4款規(guī)定的“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的原則,評價為一罪即按照受賄罪定罪量刑,那么會導致一種結(jié)果:后續(xù)性的濫用職權(quán)行為本身已經(jīng)單獨構(gòu)成犯罪,而構(gòu)成犯罪的條件之一,是濫用職權(quán)所造成的