商業(yè)賄賂的法律性質反思雪花啤酒案商業(yè)賄賂本質的誤讀

商業(yè)賄賂的法律性質反思雪花啤酒案商業(yè)賄賂本質的誤讀

一、商業(yè)賄賂的認定2006年5月下旬，重慶商標局接到報告，指控潤光公司在重慶銷售“雪雪”和“綠劍”系列啤酒。該局隨后就此事展開調查,發(fā)現(xiàn)2005年1月至2006年6月,華潤廣安公司為占領重慶啤酒市場,與23個區(qū)、縣的3000多戶終端銷售商(多為餐飲店經營者)簽訂合作協(xié)議,通過給付進店入場費、開瓶費、附贈現(xiàn)金或物品等手段,達到銷售“雪花”、“藍劍”系列啤酒,甚至獲得惟一促銷權和專場銷售權的目的。此外,華潤廣安公司還通過向一級批發(fā)商“返點”的形式進行促銷,以提高市場占有率。據介紹,該公司以上述手段向重慶地區(qū)的3000多戶終端銷售商支付了380多萬元各種形式的“促銷費”,銷售“雪花”、“藍劍”系列啤酒500多萬件,銷售金額達1億多元。重慶市工商局認為,華潤廣安公司的行為涉嫌構成商業(yè)賄賂,并且,該公司在與終端銷售商簽訂的協(xié)議中,明確約定有“禁止銷售重慶啤酒及其他品牌啤酒”等排他性內容,在其促活動申報表中也直接提出要“堅決壓制競爭對手”,其商業(yè)賄賂行為的主觀惡意非常明顯,情節(jié)惡劣,且賄賂金額及實現(xiàn)的銷售金額特別巨大,基于此,重慶市工商局初步認定華潤廣安公司違法事實成立。1事件發(fā)生后,曾一度引發(fā)了極為廣泛的爭論。2爭論的焦點集中于兩個方面:一是重慶工商局是否因為地方利益而不正當?shù)貙嵤┝瞬樘幮袨?二是華潤的行為是否構成《反不正當競爭法》中所規(guī)制的商業(yè)賄賂。對于前一問題,從披露的資料來看更多地是一種推斷而很難證實。而對于后一問題,盡管早在2003年上海“家樂?！背袑┴浬淌杖∪雸鲑M的事件中便因為類似行為引起爭議,但當時由于是供貨方反對零售終端收取附加費用,學界更多地是從反壟斷法理論的角度來探討超市所需要承擔的責任。3與之相比,雪花啤酒案的不同在于,該案中作為供貨方的華潤公司是主動給予入場費。也正是這一微妙的變化,使得媒體的關注更多地集中在商家向零售終端以各種名義“進貢”的“行業(yè)慣例”是否具有正當性,是否構成了《反不正當競爭法》上的商業(yè)賄賂行為。雪花啤酒案引起的法律問題其實具有相當?shù)钠毡樾?。在類似案件?進入了司法程序的吉馬酒業(yè)案就是一例。4該案于2005年審結。在廈門市中級人民法院做出的終審判決中,法院認定吉馬酒業(yè)公司以“專場費”、“贊助費”名義取得長城系列葡萄酒的獨家銷售權的行為不是商業(yè)賄賂,判令廈門工商局撤銷其對吉馬酒業(yè)做出的行政處罰。廈門中院認為,從實踐看,對于酒樓或超市等相關部門因經營投入而向銷售商收取一定的費用,或經銷商為促銷其商品而向酒樓或超市等相關部門支付一定的錢、物的行為,在目前法律法規(guī)未明確規(guī)定為違法前,不宜簡單地將這種行為認定為商業(yè)賄賂行為。5吉馬酒業(yè)案的案情和雪花啤酒案基本一致,不過,比較可惜的是,吉馬酒業(yè)案的判決回避了對事實的法律定性,無法看出法院在進行審理時所遵循的理論。事實上,不管是雪花啤酒案還是吉馬酒業(yè)案,工商行政機關在執(zhí)法對商業(yè)賄賂的認定都不夠準確。如果僅僅因為生產商對經銷商支付了一定的費用就會構成商業(yè)賄賂的話,相當數(shù)量的商業(yè)促銷行為就無法進行。我國的《反不正當競爭法》在對商業(yè)賄賂的規(guī)定中特別強調商業(yè)行賄行為,忽略了商業(yè)受賄行為,使得在行政執(zhí)法機關處理相關案件的時候,錯誤地將利益誘惑作為商業(yè)賄賂的本質,并以此來認定行為違法。而在筆者看來,商業(yè)賄賂的本質是職務利益交換。受賄方獲得行賄方的利益后,出賣的并不是自己的利益,而是“他人”利益,從而構成不正當?shù)母偁幏绞?。也就是說,能夠真正成為商業(yè)賄賂受賄方的,不是直接的交易相對方,而是相對方可以影響交易的代理人或者職員。正是基于此,我國《反不正當競爭法》關于商業(yè)賄賂的條文有修改的必要,并進而改變執(zhí)法中存在的錯誤。二、有獎銷售的定義1999年,國家工商總局在給福建省工商行政管理局《關于旅行社或導游人員接受“人頭費”、“停車費”等費用是否按商業(yè)賄賂行為定性的請示》的答復中提到:“《反不正當競爭法》第8條禁止經營者為銷售或購買商品而采用財物或其他手段進行賄賂的行為,其實質是禁止經營者以不正當?shù)睦嬉T交易。經營者無論將這種利誘給予交易對方單位或個人,還是給予與交易行為密切相關的其他人,也不論給予或收受這種利益是否入賬,只要這種利誘行為以爭取交易為目的,且影響了其他競爭者開展質量、價格、服務等方面的公平競爭,就構成《反不正當競爭法》第8條禁止的商業(yè)賄賂。商場為吸引旅行社和導游人員組織旅行團到商場購物,按旅行團人數(shù)以‘人頭費’、‘停車費’等名義或按游客購物成交額的一定比例給付旅行社或導游人員一定的財物,屬于以不正當利益爭取交易,給予方和收受方均違反了《反不正當競爭法》第8條的規(guī)定,構成商業(yè)賄賂行為,應當依法予以查處?！边@一答復因為針對比較具體的行為形態(tài),在表述中更能看出行政執(zhí)法機關對于商業(yè)賄賂的認識。而從這一答復中可以看出,行政執(zhí)法機構在認定商業(yè)賄賂時,看重的是商業(yè)賄賂的“利益引誘”性質。在執(zhí)法過程中,工商局對雪花啤酒案、吉馬酒業(yè)案的處罰也正是遵循了以不正當利益誘惑認定商業(yè)賄賂非法性的思路。國家工商總局看到了商業(yè)賄賂中利益?zhèn)鬟f的部分。但是,從利益引誘而不是職務利益交換的角度來認識商業(yè)賄賂會存在一個很大的問題:混淆商業(yè)賄賂與有獎銷售,并進而將正常的商業(yè)促銷行為與違法的商業(yè)賄賂行為相混淆。國家工商行政管理局在《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》第2條第1款對有獎銷售做了下列定義:有獎銷售“是指經營者銷售商品或者提供服務,附帶地向購買者提供物品、金錢或者其他經濟上的利益的行為。包括:獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售”。有獎銷售的本質無疑是利益誘惑。如果按照工商行政執(zhí)法機關對商業(yè)賄賂的認識,則商業(yè)賄賂和有獎銷售就存在交叉。有學者就認為,商業(yè)賄賂和有獎銷售之間存在一定的牽連關系,商業(yè)賄賂和有獎銷售的基本關系是:商業(yè)賄賂是涵蓋有獎銷售的大概念(屬概念),而有獎銷售只是商業(yè)賄賂中的小概念(種概念)。凡是通過給付財物等銷售手段促銷(或者購買)商品的行為,不論采取抽獎式、附贈式還是其他方式,都可以涵蓋在反不正當競爭法對商業(yè)賄賂的禁止規(guī)定之中。而《反不正當競爭法》第13條對有獎銷售進行了專門規(guī)定,并禁止不正當有獎銷售而不禁止其他有獎銷售,實際上是在有獎銷售中網開一面,將正當?shù)挠歇勪N售從中排除出來。因此,商業(yè)賄賂與有獎銷售的法律規(guī)定的基本關系,可以理解為一般規(guī)定與特別規(guī)定的基本關系,可以理解為一般規(guī)定與特別規(guī)定或者原則規(guī)定與例外規(guī)定的關系。6還有學者從現(xiàn)有立法修正的角度出發(fā),認為對普通消費者的附贈也應當納入到商業(yè)賄賂中進行規(guī)制。他們認為,小額附贈廣告禮品在多數(shù)國家的競爭法中是許可的,但是,如果超過一定額度就會帶來以贈品為名對一般消費者賄賂,以爭取消費者跟他進行交易,獲得交易機會等問題。這種行為如不加限制,就會將經營者之間在質量、價格、服務上的公平競爭演變成贈品數(shù)額的攀比,增加了生產經營成本,最終損害消費者利益。7這些觀點的問題在于以下幾個方面:首先,如果商業(yè)賄賂是涵蓋有獎銷售的大概念(屬概念),而有獎銷售只是商業(yè)賄賂中的小概念(種概念),那么,根據我國《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂的嚴格禁止,那么所有的有獎銷售都會被禁止。但是,大部分有獎銷售是正當?shù)纳虡I(yè)促銷行為(即在原有基礎上讓利于消費者)。在有獎銷售中,購買者關注經營者提供的小額利益,從而關注經營者的產品或服務,并進而產生購買行為。在這一過程中,購買者得到了經營者所提供的小額利益,所以對購買者而言,通常是有利的,不存在完全禁止的基礎。只有當有獎銷售存在欺詐時,才存在偏離平等“銷售”的目標,損害購買者的利益。同時,抽獎式有獎銷售屬于射幸行為,金額過高會使得購買者偏離產品和服務本身,從而將銷售演變?yōu)槊势笔降馁€博,也有規(guī)制的必要。正是基于此,《反不正當競爭法》第13條直接針對違法有獎銷售進行了規(guī)定。8從立法邏輯上講,《反不正當競爭法》并不是全面禁止有獎銷售,而僅僅規(guī)制帶有欺詐性質,以及金額過高的有獎銷售。只要在正常范圍內,有獎銷售就是正當?shù)纳虡I(yè)促銷形式。而這就與全面禁止商業(yè)賄賂的規(guī)定產生了沖突。其次,對普通消費者附贈的規(guī)制的出發(fā)點不在于禁止商業(yè)賄賂,而在于防止欺詐?，F(xiàn)實生活中,對消費者而言,面對同樣或者類似的產品,消費者的消費意向當然會偏向價格更低、質量更好的產品,這同時也是市場機制所建立的優(yōu)勝劣汰的正常反映。例外的情況只在于有獎銷售所提供的利益刺激如果超出合理范圍,會使得消費者關注的重點轉向“獎品”、“折扣”,而忽略產品和服務本身。同時,大比例的折扣往往說明商家的價格虛高,在此基礎上打折事實上構成了欺詐。也正是如此,對于附贈式有獎銷售,很多國家和地區(qū)都有特別的法規(guī)進行規(guī)制。如日本《不當贈品及不正當表示防止法》第3條規(guī)定:公正交易委員會為了防止不當引誘顧客,在有必要時,可以就贈品的最高額、總額、贈品的種類、提供方法或其他有關提供贈品的事項做出限制,或者禁止提供贈品。根據該規(guī)定,對贈品是限制還是禁止,由公正交易委員會決定。按照規(guī)定,企業(yè)提供附贈的獎品或獎金的最高額是:(1)交易額在1000日元以下的,獎品和獎金的價值不得超過100日元;(2)交易額在1000日元到50萬日元之間的,獎品和獎金的價值不超過交易額的10%;(3)交易額在50萬日元以上的,獎品和獎金的價值不得超過5萬日元。西班牙規(guī)定,經營者向購買者提供好處的實際價值,不得超過主商品價值的15%,獎品必須與銷售的商品有關。9臺灣地區(qū)公平交易委員會于1995年通過《處理贈品贈獎促銷案件原則》,規(guī)定銷售商品附送贈品,其贈品價值上限如下:(1)商品價值在新臺幣100元以上者,為商品價值的1/2;(2)商品價值在新臺幣100元以下者,為新臺幣50元。10有獎銷售金額、比例的限制,實際上是將利益誘惑控制在一個合理的范圍內——盡管這個范圍的認定具有相當?shù)闹饔^性。超過了合理的范圍,從反不正當競爭法的角度來說,會構成欺詐和誤導。正是規(guī)制的出發(fā)點不同,商業(yè)賄賂不管是從立法的規(guī)定,還是從理論上來講,本身并沒有金額范圍的限制。也就是說,商業(yè)賄賂的違法性并不是因為利益超過了一定的范圍而產生的。從我國《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂的規(guī)定中可以看出,立法對于賄賂金額的大小并沒有規(guī)定。在具體形態(tài)上,如對于回扣的認定,只要是“賬外暗中”接受賄賂,就構成商業(yè)賄賂,并不要求所接受的賄賂達到一定的數(shù)量、金額程度。無疑,商業(yè)賄賂和有獎銷售都包含了一定的利益誘惑成分在其中,但是,如果單純地從利益誘惑角度來認識商業(yè)賄賂與有獎銷售之間的關系,卻會造成理論和法律體系上無法解決的混亂。三、職務上的方便是行賄行為成功與否的前提條件之一。我國法律已經專門實際上,從賄賂的角度來說,作為賄賂形式之一的商業(yè)賄賂,本質在于行賄人通過給予對方好處,要求受賄人出賣“他人”的利益。不管是從競爭法律角度還是刑事法律角度,賄賂的一個重要屬性或特點,就是它總是與一定的職務密切相關,離開一定的職權,賄賂便無從談起。如果我們把一個社會中能滿足人們不同欲望的各種利益(包括物質利益和非物質利益)都稱作社會資源的話,當人們欲尋求某種自己需要的資源時,一般是用自己擁有的資源去向其他人換取該資源,這種資源之間的交換就可稱為廣義的商品交換。但職權本來不應該成為可以交換的社會資源,因為其并不能直接滿足人的某種需求或欲望,但是它卻可以保障或拒絕提供有限資源滿足(或拒絕)社會成員的需求或欲望,即這種職權可以參與資源的分配和流通;它雖然自身并不創(chuàng)造任何社會資源,但它卻可以決定某些現(xiàn)有的有限資源流向何處。正因為如此,職權成為某些人收買的對象,同時也成為一些掌權者擁有的可用來交換其他社會資源的資源。11這種內在的職務利益交換,是賄賂的本質屬性,也是商業(yè)賄賂需要規(guī)制的理由所在。在刑法學界,學者對于賄賂罪本身危害性的認識也是基于此。12有學者認為,受賄罪的客體是國家工作人員職務的不可收買性和純潔性,受賄罪之所以具有懲罰性,從法律的角度而言,就是因為侵犯了國家工作人員職務的不可收買性和純潔性。這是受賄罪得以成立的根本前提。如果行為人收受財物沒有利用職務之便(如接受親友的饋贈),也就談不上侵犯了國家公職的廉潔性與公正性,當然,也就無犯罪可言。從行賄的角度來說,行賄人之所以將自己的財物“白白送給”受賄人,正是因為受賄人擁有職務的便利,否則,也就難以區(qū)分社會生活中收受賄賂與接受正當贈與的界限。再者,國家工作人員在索賄時,利用職務上的便利表現(xiàn)為:他人有求于自己的職務行為,國家工作人員就利用這一點以交付財物為前提而實施或放棄其職務行為,該財物就成為其職務行為的不正當報酬。但應當指出的是,如果他人請托的事與自己的職務行為沒有關系時,利用他人的困境,要求、索要、勒索財物時,則不構成受賄罪,而構成敲詐勒索罪。13因為在這種情況下,國家工作人員索取的財物與其職務沒有任何關系,因而也就沒有利用其職務上的便利。刑法中的商業(yè)賄賂罪和競爭法中的商業(yè)賄賂具有共同的內在屬性。商業(yè)賄賂作為經濟活動中的一種現(xiàn)象,據學者考證,最早出現(xiàn)在19世紀中葉,其起源就是西方國家的鐵路運輸部門為增加貨運量而付給托運方代理人一定數(shù)額的回扣。14因此,在理論上,商業(yè)賄賂行為一直被認為是指經營者在市場交易中,采取秘密手段向交易相對方的負責人、代理人、采購人員以及對交易業(yè)務具有決定權的人給付財物或其他利益,以引誘他們在交易活動中做出有利于行賄者的決定,達到促成交易或取得經營上的便利,以擠掉同業(yè)競爭者或使自己占有經營優(yōu)勢的競爭行為。15美國《布萊克法律詞典》將商業(yè)賄賂定義為,“賄賂的一種形式,指競爭者通過秘密收買交易對方的雇員或代理人的方式,獲取優(yōu)于其競爭對手的競爭優(yōu)勢?！?6立法和實務中,1909年頒布的德國《反不正當競爭法》第12條規(guī)定:“[對職員的賄賂]1.在商品交易中,行為人以競爭為目的而給工業(yè)企業(yè)的職員或受任人提供、許諾或授予一種利益,以此作為在取得商品或工業(yè)給付時以不正當?shù)姆绞浇o自己或第三人換取優(yōu)惠的相應給付,應對行為人處以最高一年的徒刑或罰款;2.商事企業(yè)的職員或受任人在商業(yè)交易中要求、讓人許諾或接受一種利益,以此作為在取得商品或工業(yè)給付時以不正當?shù)母偁幏绞浇o他人換取優(yōu)惠的相應給付,應對該職員或受任人同等處罰?！睆默F(xiàn)有的資料來看,該條款應該是世界上關于商業(yè)賄賂行為的最早規(guī)定。而這一最初的規(guī)定,就強調商業(yè)賄賂的受賄方是對方能夠影響交易進行的職員或代理人。1960年美國聯(lián)邦貿易委員會對廣播業(yè)中的秘密行賄曾發(fā)布禁令。電臺的音樂節(jié)目主持人接受了唱片制造商的款項而盡量播放其唱片。聯(lián)邦貿易委員會認為,一種唱片的流行是它被多次播放的結果,而主持人在播放期間暗中接受支付來使得唱片被多次播放,聽眾會因此誤認為所播放的錄音節(jié)目是從流行的音樂中精選出來的。主持人的行為違反了《聯(lián)邦貿易委員會法》第5條的規(guī)定,構成了不正當競爭行為,故發(fā)布禁令,予以禁止。17因此,賄賂是與受賄人員的職務相關的不正當報酬,該利益必須與職務行為之間具有對價性。所謂對價性,實質就在于職務行為與利益構成一種相互關系,這種交換并不要求在價值上具有等價性,而只強調雙方是在進行職務行為與某種利益的互換。作為賄賂的利益,是指可滿足人某種需求或者欲望的各種財物或非物質性好處。而作為對價的這種職務行為并不要求必須是枉法行為。其實,我國工商行政執(zhí)法機關在另一些規(guī)范性文件中也對“利益交換”有所肯定。如1997年《國家工商行政管理局關于以收買瓶蓋方式推銷啤酒的行為定性處理問題的答復》中認定,“啤酒公司以給付現(xiàn)金等方式向酒店服務員回收啤酒瓶蓋,誘使酒店服務員向顧客推銷其產品,實質是經營者為銷售商品,采用給予財物的方式賄賂對其商品銷售有直接影響的人。其行為在一定程度上排擠了其他競爭者,也極易限制消費者的選擇權,損害消費者合法權益,擾亂正常市場競爭秩序,構成商業(yè)賄賂行為,應當依法予以查處。”因此,對于行政執(zhí)法機關在處理同一問題上出現(xiàn)的矛盾,或許只能用認識比較混亂來解釋。分析到此可以看出,不管是吉馬酒業(yè)案還是雪花啤酒案,如果促銷費、上架費、入場費等名目的費用直接支付給零售商,并不構成《反不正當競爭法》上的商業(yè)賄賂。有學者就認為,實踐中工商部門查處的所謂商業(yè)賄賂案件,大多屬于商業(yè)受賄案件,即在“賬外暗中”接受回扣的案件。而有些回扣案件之所以受到責難,是因為行為人違反了財務制度,沒有將收到的財物入賬,并不是損害了競爭的正當性。但純粹違反財務制度的案件,不宜作為商業(yè)賄賂來處理。18四、商業(yè)賄賂的行為主要包括一個方面在我國工商行政機關查處商業(yè)行為的過程中,對商業(yè)賄賂行為認定出現(xiàn)爭議的情況不在少數(shù)。這一問題產生的根源或許在于我國《反不正當競爭法》相關規(guī)定上的不足。該法第8條規(guī)定:“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受賄賂的,以受賄論處。經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給對方折扣,可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的,必須如實入賬,接受折扣。傭金的經營者必須如實入賬”。這一條款包含了對商業(yè)賄賂的一般性規(guī)定,以及對回扣、折扣、傭金的界定。對這一條款,按照一些學者的解讀,實際上是包含了三個方面的內容:一是該條第1款前段的規(guī)定,即“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”。該規(guī)定是對商業(yè)賄賂行為的一般性禁止,給出了商業(yè)賄賂的定義,即商業(yè)賄賂是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段進行賄賂的行為。二是該條第1款后段對回扣的禁止性規(guī)定,實際上回扣只是商業(yè)賄賂的一種形式,或者說是一種典型的形式。三是該條第2款允許折扣和傭金的規(guī)定,該規(guī)定顯然是將正當?shù)恼劭酆蛡蚪鹋c商業(yè)賄賂劃清界限并從中排除出去。19在第8條的規(guī)定中,具體形態(tài)的規(guī)定因為比較詳細,通常在理解上問題不大,而對于一般禁止性規(guī)定的理解卻因為表述的模糊性而容易產生認識上的偏差。國家工商總局在1996年頒布《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》來對商業(yè)賄賂的規(guī)制提供更為詳細的指引,但第2條對商業(yè)賄賂的一般性界定只是重復了《反不正當競爭法》第8條的定義,并對“財物”的范圍進行了明確,仍然沒有解決清晰界定商業(yè)賄賂的問題。20我國《反不正當競爭法》頒布實施于20世紀90年代初期。由于當時的社會、經濟發(fā)展與法學理論研究的限制,很多規(guī)定的制定比較粗糙,到現(xiàn)在已經不能實現(xiàn)規(guī)范社會經濟秩序的目標,