衛(wèi)生行政處罰典型案例解析

衛(wèi)生行政處分

典型案例解析1案例1：一起食品衛(wèi)生行政復議案引發(fā)的思考案情簡介2006年3月13日，某市疾病預防控制中心工作人員對市區(qū)某蛋糕房進行采樣監(jiān)測，現(xiàn)場采集了當日生產(chǎn)的裱花蛋糕樣品1份，檢測結果顯示該批被花蛋糕霉菌計數(shù)不符合GB7099-2003糕點面包衛(wèi)生標準的要求。2006年3月22日，市疾控中心出具質量檢測報告，采用平信郵寄方式送交該蛋糕房。22006年4月21日，市衛(wèi)生監(jiān)督所接到市疾控中心轉來的第200600226號質量檢測報告書，于2006年4月25日進行立案，2006年5月8日向該蛋糕房業(yè)主調查取證，2006年5月22日發(fā)出海衛(wèi)食罰告字[2006]A019號行政處分事先告知書，通過雙掛號郵寄送達。經(jīng)郵遞員2006年5月23日、25日、26日、27日4次投遞，該蛋糕房均拒收，無法送達，郵政局于2006年6月22日退回。32006年6月23日，市衛(wèi)生監(jiān)督所通過國內特快專遞郵件將原行政處分事先告知書再次送達，該蛋糕房再次拒收，投遞人員2人留置送達。2006年6月25日，市衛(wèi)生監(jiān)督所發(fā)出了海衛(wèi)食[2006]第A019號行政處分決定書。予以:(1)責令停止經(jīng)營生產(chǎn)日期為2006年3月13日經(jīng)檢驗不合格的被花蛋糕，并銷毀該批被花蛋糕；(2)罰款人民幣1000元整，?行政處分決定書?于當日郵寄送達。2006年7月2日，該蛋糕房業(yè)主向市人民政府提出行政復議申請，認為市衛(wèi)生局做出的?行政處分決定書?侵犯了其合法權益，要求依法撤銷并退回監(jiān)測費100元，進行行政賠償人民幣68元。42、爭議要點2.1是違規(guī)采樣還是合法采樣申請人某蛋糕房認為：市疾控中心工作人員違規(guī)采樣，其理由有:(1)市疾控中心工作人員不是衛(wèi)生監(jiān)督員；(2)現(xiàn)場采樣時未穿戴工作衣帽，存在污染，采集的樣品不是放在密閉的采樣車而是普通的面包車；(3)檢測結果沒有經(jīng)過申請人確認；(4)未收到過2006年3月13日采集樣品的檢測報告。5被申請人認為：市衛(wèi)生行政部門將本市所有食品監(jiān)督采樣委托給市疾控中心，已具有合法性。采樣使用的車輛是采購的金杯面包車。工作人員采樣時程序標準。至于檢測報告書，已在2006年3月29日作為書信寄出。同日采樣、同時寄報告書的其他蛋糕房都已收到，以其他收到單位的附件為證。6?食品衛(wèi)生法?第三十六條國務院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的衛(wèi)生行政部門，根據(jù)需要可以確定具備條件的單位作為食品衛(wèi)生檢驗單位，進行食品衛(wèi)生檢驗并出具檢驗報告。7四川省衛(wèi)生廳關于確定食衛(wèi)生檢驗單位的通知

川衛(wèi)防發(fā)【1996】第005號各市、地、州、縣(區(qū)、市)衛(wèi)生局、衛(wèi)生防疫站，省衛(wèi)生防菠站:根據(jù)?食呂衛(wèi)生法?第三十六條“國務院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的衛(wèi)生行政部門，根據(jù)需要可出確定具備條件的單位作食品衛(wèi)檢驗單位，進行食品衛(wèi)生檢驗并出具檢驗報告〞的規(guī)定，四川省衛(wèi)生廳確定我省縣以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門所屬的衛(wèi)生防疫站為食品衛(wèi)生檢驗工作。其承擔的具體職責，我廳將根據(jù)國家的有關規(guī)定，組織力量進行考核劃定。今后，凡未經(jīng)?食品衛(wèi)生法?授權和我廳確定的單位和機構，均不得從事食品衛(wèi)生檢驗工作，出具的報告不得作為評價食品衛(wèi)生狀況的憑證。8四川省衛(wèi)生關于確定各級疾病預防

中心為食品衛(wèi)生檢驗機構的批復

內江市衛(wèi)生局，省疾病預防控制中心:你局?關于明確我市疾病預防控制中心為食品衛(wèi)生監(jiān)測鑒定機構的請示?(內衛(wèi)【2003】17號)收悉。四川省衛(wèi)生廳原根據(jù)?食品衛(wèi)生法?的規(guī)定，已指定各級衛(wèi)生防疫機構為食品衛(wèi)生檢驗單位。隨著疾病預防控制體系改革，各級衛(wèi)生防疫機構已組建為疾病預防控制中心?，F(xiàn)按照?食品衛(wèi)生法?三十六條的規(guī)定，確定各級疾病預防控制機構〔含防疫站〕為食品衛(wèi)生檢驗單位，進行食品衛(wèi)生檢驗并出具檢驗報告。特此批復。二○○三年十一月二十八日92.2違規(guī)收取檢測費還是合理收費申請人認為：根據(jù)?健康相關產(chǎn)品國家衛(wèi)生監(jiān)督抽樣規(guī)定?第五條規(guī)定，國家衛(wèi)生監(jiān)督抽樣經(jīng)費由衛(wèi)生部統(tǒng)一管理、安排，不應該再收取檢測費。10被申請人認為：南通市衛(wèi)生局通衛(wèi)法監(jiān)[2006]2號文件中，第一季度健康相關產(chǎn)品監(jiān)督抽檢工作安排中無裱花蛋糕安排，因此，本次抽檢裱花蛋糕專項監(jiān)督抽檢不屬于國家衛(wèi)生監(jiān)督抽檢，而是根據(jù)?食品衛(wèi)生法?第三十二條組織實施的日常性食品衛(wèi)生監(jiān)督監(jiān)測，所檢細菌菌落總數(shù)、大腸菌群、霉菌計數(shù)三項指標合計應為125元，考慮實際情況，實收100元檢測費，不存在違章收費。11?四川省衛(wèi)生監(jiān)測管理方法?第二十七條衛(wèi)生監(jiān)測工作應按省衛(wèi)生廳、省物價局、省財政廳的規(guī)定收費，并應先監(jiān)測后收費。122.3行政處分"先決后告"違反了法定程序，同時剝奪了申請人陳述申辯的權利申請人認為：2006年6月23日收到行政處分事先告知書，2006年6月24日、25日分別是周六和周日，申請人沒有到衛(wèi)生監(jiān)督所進行陳述申辯，在2006年6月25日又收到了行政處分決定書，而行政處分決定書的時間是2006年6月20日，明顯是先決定后告知。同時行政處分決定書明確說被處分人放棄了陳述申辯，實際上是剝奪了申請人陳述申辯的權利。13被申請人認為：本案自2006年4月25日立案，按照衛(wèi)生行政處分程序進行調查取證、合議、告知、決定的程序，并非出現(xiàn)了申請人所謂的"先決后告"及違反了法定程序、非法剝奪申請人陳述申辯的情況。至于2006年5月22日發(fā)出的行政處分事先告知書，2006年6月20日發(fā)出的行政處分決定書，實際收到時間分別為2006年6月23日和2006年6月25日，是由于申請人屢次拒收，使監(jiān)督管理工作增加了難度而造成的。143、分析與討論3.1檢驗報告的出具及送達存在著不標準的地方(1)市疾控中心對檢驗不合格的報告書沒有標準送達給被檢查單位，而是用平信郵寄。被抽檢單位否認收到檢驗結果，同時剝奪了其提出復檢的權利，而疾控中心不能出示檢驗結果已送達的證據(jù)；(2)檢驗報告單移送時間過長，疾控中心將檢驗報告單移送衛(wèi)生監(jiān)督所時已是采樣后的第三十八天，檢驗結果報告出具后的第三十天。15?四川省衛(wèi)生監(jiān)測管理方法?第十九條衛(wèi)生監(jiān)測機構自收到樣品后次日起二十個工作日內應出具“監(jiān)測報告書〞；毒理、消毒劑定量殺菌試驗、穩(wěn)定性試驗等特殊檢驗工程，按有關技術標準要求，在規(guī)定的時限內出〞監(jiān)測報告書〞。第二十條被監(jiān)測單位或個人對監(jiān)測報告有異議時，可在收到報告書次日起十日內向衛(wèi)生監(jiān)測機構提出復檢要求。衛(wèi)生監(jiān)測機構應在五日內作出決定。假設雙方發(fā)生爭議，由上一級衛(wèi)生監(jiān)測機構復檢、仲裁。16第二十一條微生物檢驗結果不復檢，檢出致病菌時，保存菌種一個月。第二十二條保存樣品自發(fā)出報告書次日起保存30日，易變質的物品不予保存。有毒有害樣品按有關規(guī)定處理，不得污染環(huán)境，危害公眾健康。第二十三條衛(wèi)生監(jiān)測機構應在規(guī)定的時限內出具“監(jiān)測報告書〞。并不得擅自對外公布監(jiān)測結果。173.2監(jiān)督采樣收取檢驗費用是否合理衛(wèi)生監(jiān)測收費是多年來形成的習慣，涉及食品產(chǎn)品、餐具監(jiān)測、作業(yè)場所樣品監(jiān)測等工程，作為目前財政撥款缺乏情況下的補充，但事實上收取監(jiān)測費越來越困難。能否考慮將衛(wèi)生監(jiān)督采樣收費由財政統(tǒng)一劃撥，明確監(jiān)督采樣一律不得收取任何費用。183.3衛(wèi)生監(jiān)督員立案查處過程中無視了幾個環(huán)節(jié)(1)本案立案后向被處分人詢問時，被采樣單位明確答復從未收到過3月13日采樣后出具的檢驗報告書，并對檢驗結果提出異議，要求復檢。而衛(wèi)生監(jiān)督員沒有向領導或疾病預防控制中心有關人員報告；19(2)行政處分事先告知書沒有直接送達，而是采取雙掛號郵寄送達。郵遞員4次投遞，被處分人一直拒收，郵政部門于30天后退回。整個告知書送達1個月，辦案人員沒有查詢送達結果；20(3)程序錯誤。在行政處分事先告知書送達過程中進行了行政處分決定合議，而行政處分事先告知書被退回后沒有修正原來的日期，也沒有修正行政處分決定的日期。由于立案時間已接近3個月，辦案人員匆忙把行政處分事先告知書再次郵寄送達，僅間隔兩天(恰逢周六周日)又通過郵寄送達了行政處分決定書。這樣就出現(xiàn)了被處分人收到的行政處分決定書的日期早于行政處分事先告知書實際收到的時間。21行政處分法第四十條行政處分決定書應當在宣告后當場交付當事人；當事人不在場的，行政機關應當在七日內依照民事訴訟法的有關規(guī)定，將行政處分決定書送達當事人。22?民事訴訟法?第七十八條送達訴訟文書，應當直接送交受送達人。受送達人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收；受送達人是法人或者其他組織的，應當由法人的法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人、組織負責收件的人簽收；受送達人有訴訟代理人的，可以送交其代理人簽收；受送達人已向人民法院指定代收人的，送交代收人簽收。受送達人的同住成年家屬，法人或者其他組織的負責收件的人，訴訟代理人或者代收人在送達回證上簽收的日期為送達日期。23最高人民法院關于適用?中華人民共和國民事訴訟法?假設干問題的意見

81、向法人或者其他組織送達訴訟文書，應當由法人的法定代表人、該組織的主要負責人或者辦公室、收發(fā)室、值班室等負責收件的人簽收或蓋章，拒絕簽收或者蓋章的，適用留置送達。24最高人民法院關于適用?中華人民共和國民事訴訟法?假設干問題的意見82、受送達人拒絕接受訴訟文書，有關基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不愿在送達回證上簽字或蓋章的，由送達人在送達回證上記明情況，把送達文書留在受送達人住所，即視為送達。254、小結本案從監(jiān)督采樣到立案處分暴露了疾控中心與衛(wèi)生監(jiān)督兩個單位的職能分工、相互配合，同時對監(jiān)督采樣收費的合法性以及兩個單位的工作人員在工作中出現(xiàn)的過失等問題。衛(wèi)生防疫站撤銷后，疾病控制和衛(wèi)生監(jiān)督是兩個獨立的機構，但工作中還有著千絲萬縷的聯(lián)系，涉及到監(jiān)督監(jiān)測、突發(fā)性事件的處理等一系列的工作。應該說本案留給我們的思考是深刻的。雖然被處分人考慮到方方面面的原因，主動撤銷了行政復議申請，法制部門做出了中止復議的決定，但如果本案繼續(xù)審理，顯然是一起被撤銷的案件。26案例2：一起衛(wèi)生行政處分案件敗訴分析

1、案情介紹2005年7月15日，某衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督員陳×、胡×著裝亮證在鎮(zhèn)農(nóng)貿市場監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)趙×無食品衛(wèi)生許可證、健康證在銷售豬肉，當即作了現(xiàn)場監(jiān)督筆錄和監(jiān)督意見書，以無衛(wèi)生許可證、健康證為由，沒收屠刀2把，豬肉1250克，并通知趙×到衛(wèi)生監(jiān)督所接受處分，趙×以此豬肉是父親的，他是在幫父親賣肉，拒絕簽字，也不到衛(wèi)生監(jiān)督所接受處分。279月28日，縣衛(wèi)生局認為:趙×違反了?中華人民共和國食品衛(wèi)生法?第二十六條、第二十七條規(guī)定，根據(jù)?中華人民共和國食品衛(wèi)生法?第四十條、第四十七條之規(guī)定，以縣衛(wèi)生局衛(wèi)食罰(2005)22號行政處分決定書對趙×進行行政處分:(1)責令停止經(jīng)營；(2)沒收屠刀2把，鮮肉1250克；(3)處分人民幣6000元；(4)立即改正違法行為。趙×不服此行政處分，于2005年10月17日向縣人民法院提起訴訟，要求法院撤銷衛(wèi)生局衛(wèi)食罰(2005)22號對其進行的行政處分決定，案件訴訟費由衛(wèi)生局承擔。282、審理結果2005年11月15日縣人民法院對此案進行了公開審理，在法庭審理過程中，原、被告都提示了相關資料、人證、物證，經(jīng)法庭辯論、合議后，法庭認為:被告(衛(wèi)生局)提示的材料有客觀性、真實性、關聯(lián)性，可作本案的定案依據(jù)；原告提示的3份調查筆錄和證人證實有客觀性、真實性、關聯(lián)性，但不能足以證明原告當時的經(jīng)營事實?？h衛(wèi)生局是本行政區(qū)域內行使食品衛(wèi)生監(jiān)督的行政部門，有權對本轄區(qū)域內從事食品生產(chǎn)經(jīng)營人和單位實施監(jiān)督檢查。29被告對原告的處分程序是合法的，被告的證據(jù)材料雖然具有合法性，能作為定案依據(jù)，但它只能證明原告沒有辦理健康證在從事食品經(jīng)營活動，不能證明原告沒有衛(wèi)生許可證在經(jīng)營，還是在幫他父親經(jīng)營，被告對此沒有充分證明，故被告對原告以無衛(wèi)生許可證擅自從事食品經(jīng)營活動并對其進行處分，缺乏主要證據(jù)，被告對原告沒有衛(wèi)生許可證的證據(jù)不充分。30為此法院宣判:維持縣衛(wèi)生局衛(wèi)食罰(2005)22號行政處分決定書中第4項立即改正違法行為的決定；撤銷衛(wèi)生局衛(wèi)食罰(2005)22號行政處分決定書中(1)責令停止經(jīng)營；(2)沒收屠刀2把，鮮肉1250克；(3)處分人民幣6000元的決定；案件受理費500元由原告承擔100元，被告承擔400元。此案以衛(wèi)生局敗訴終結。313、分析與討論3.1法庭辯論中趙×說自己是在給父親打工。被告對該攤位究竟是誰的，其究竟是在幫父親做，還是自己在經(jīng)營，所賣的肉究竟是父親的，還是他自己的，都無有效的證據(jù)證實。故法庭認為對趙×不能以無衛(wèi)生許可證進行處分，只能以無健康證進行處分。認定行政管理相對人的主體資格的法定證件是工商營業(yè)執(zhí)照，而不是衛(wèi)生許可證。如果在現(xiàn)場檢查中完全以衛(wèi)生許可證的單位名稱來確定管理相對人的主體資格，常會因主體認定不準造成敗訴。323.2本案辦案人員在辦案中發(fā)現(xiàn)，趙×又叫趙二娃，在定點屠宰場的領肉名單上簽字的是趙二娃，公眾也稱其為趙二娃，但在庭審中趙×否認自己叫趙二娃，說趙二娃是他父親。并叫其父親出庭作證。一個人的小名綽號進入案件，必須要落實此小名與本案原告的關系，最好以公安機關的證實材料為準。333.3本案的局部執(zhí)法文書蓋的是縣衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所的公章，衛(wèi)生監(jiān)督所是事業(yè)單位不是行政執(zhí)法單位，它是受衛(wèi)生行政部門的委托行使執(zhí)法權力，在執(zhí)法過程中所形式的文書只能蓋衛(wèi)生行政部門的公章，才具有法律效力。343.4本案的物品保存書上被告沒有簽字，庭審辯論中，原告說當時收的屠刀、豬肉是原告父親的不是原告的。法庭認為本案被告提供的物品保存書沒有當事人簽字，也沒有在場人簽字，該證據(jù)不符合法定程序，不能作為本案的定案依據(jù)。353.5本案所拍攝的照片沒有案發(fā)時的時間，地點，制作人，不能證實是案發(fā)時的情況。3.6本案證實材料上的證實人的情況不清楚，辦案時要寫清楚證實人的身份、單位、職務等情況。363.7本案辦案人員的調查材料有涂改現(xiàn)象，而涂改的地方又沒有按上原告的指印；辦案人員到單位調查，要被調查單位領導在調查材料上(包括復印件)簽上情況屬實或復印屬實并要簽名寫上年月日蓋上公章(頁面多的要蓋騎縫章)才具有法律效力。373.8本案的公告送達欠妥:法庭認為，在本案中被告以公告送達的方式送達已到達送達目的，不影響送達的法律效力，但能直接送達的要直接送達，不能直接送達或其它形式送達的再公告送達，既然認定趙×在經(jīng)營豬肉，應該是找得到趙×的，在多種方式找不到趙×的情況下，才可以進行公告送達。383.9監(jiān)督對象有兩種違法事實應分別裁量，列出處分金額再合并處分。3.10衛(wèi)生局對做出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供出該具體行政行為的證據(jù)和標準性文件。在訴訟過程中，被告不能再向原告和證人收集證據(jù)，否那么，其做出的具體行政行為是沒有效力的。而本案原告已將被告告上法庭了，被告在這個過程中還在收集證據(jù)，就顯得不合法，其證據(jù)法庭不予認可。3.11停止生產(chǎn)經(jīng)營應當聽證〔無證取締〕有證有證停止生產(chǎn)經(jīng)營無證取締39案例3：一起查處虛假標識生產(chǎn)日期的行政復議案例分析1、案例介紹2003年6月27日、大理市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所接到舉報，某乳業(yè)公司生產(chǎn)的鮮乳制品外包裝上涉嫌虛假標識生產(chǎn)日期。市衛(wèi)生監(jiān)督所5名監(jiān)督員于7月1日上午前往乳業(yè)公司調查核實。到達該公司后，衛(wèi)生監(jiān)督人員出示證件，說明身份，說明來意，在公司一負責人的陪同下進行監(jiān)督?，F(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)6月30日生產(chǎn)的兩類、4種規(guī)格的鮮乳制品:袋裝甜牛奶220ml/袋和120ml/袋；瓶(杯)裝酸牛奶2204瓶和150g/杯，標識的生產(chǎn)日期均為2003年7月2日。兩類產(chǎn)品的保質期分別標識為3天和15天，出廠產(chǎn)品檢驗合格證標識日期為2003年7月1日。且成品未按要求底溫保存，現(xiàn)場檢查時置于室溫下存放。40檢查結果與舉報情況相符。衛(wèi)生監(jiān)督人員隨即進行現(xiàn)場取證、制作現(xiàn)場檢查筆錄，陪檢負責人在筆錄上簽了字。同時，對乳業(yè)公司虛假標識生產(chǎn)日期以延長產(chǎn)品保持期，欺騙消費者的行為進行了法律法規(guī)的宣傳解釋及批評教育，要求其立即改正違法行為，并請公司主要負責人于次日到市衛(wèi)生監(jiān)督所進行陳述、申辯，接受此案的進一步調查，處理等事宜。417月2日上午，案件承辦監(jiān)督員就乳業(yè)公司虛假標識生產(chǎn)日期一案進行了合議，結果一致認為乳業(yè)公司的行為違反了?食品衛(wèi)生法?第二十一條的規(guī)定，屬違法行為，須承擔法律責任。依據(jù)?食品衛(wèi)生法?第四十六條、?行政處分法?第三條第一款的規(guī)定，擬作出責令立即改正違法行為，罰款3000元的行政處分決定，同時制作了立案報告。隨后乳業(yè)公司法定代表人委托公司2名負責人到市衛(wèi)生監(jiān)督所處理此案。承辦衛(wèi)生監(jiān)督員再次耐心地向乳業(yè)公司的兩名代表講解了有關法律、法規(guī)的規(guī)定、擬作出行政處分決定認定的事實、理由和依據(jù)，對此，乳業(yè)公司依法享有陳述、申辯和提出昕證的權利。42兩名代表對公司推后標識生產(chǎn)日期的做法進行了解釋，主要是依據(jù)云南省質量技術監(jiān)督局關于企業(yè)當日18:00以后生產(chǎn)的鮮乳制品標注次日生產(chǎn)日期不屬于偽造生產(chǎn)日期的規(guī)定，但就現(xiàn)場檢查情況看，顯然超出了上述規(guī)定的時限，成認其行為違反了法律法規(guī)的規(guī)定。表示無申辯理由，放棄陳述、申辯權，也不要求昕證，對衛(wèi)生行政機關擬作出的行政處分決定無異意，愿意接受處分。同時提出因公司距城區(qū)路途較遠，往返辦事不便，要求減少辦事程序，盡快處理此案。鑒于相對人的認識態(tài)度及要求，7月3日上午，承辦監(jiān)督員制作了?行政處分決定書?和?送達回執(zhí)?文書送達乳業(yè)公司，由公司負責人鑒收，當天下午便交納了3000元的行政罰款。437月7日，乳業(yè)公司以大理市衛(wèi)生局對其作出的行政處分未適用一般程序，整個處分過程公司只收到處分決定書一份，罰款收據(jù)一聯(lián)，市衛(wèi)生監(jiān)督所未履行事先告知義務，剝奪了相對人的陳述、申辯權利為由，向上級衛(wèi)生行政機關遞交了“行政復議申請書〞，要求轍消對其做出的行政處分。經(jīng)上級衛(wèi)生行政機關受理和調查核實，于9月1日做出行政復議決定：認為乳業(yè)公司生產(chǎn)的4種規(guī)格的鮮乳制品標注生產(chǎn)日期退后的違法事實清楚，但市衛(wèi)生監(jiān)督所對其作出的具體行政行為違反了?行政處分法?第三十一條、三十二條的規(guī)定。根據(jù)?行政復議法?第二十八條第三款第三項的規(guī)定，決定轍消大理市衛(wèi)生局對乳業(yè)公司作出的行政處分決定。44?行政處分法?第三十一條行政機關在作出行政處分決定之前，應當告知當事人作出行政處分決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權利。

第三十二條當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處分。45

第四十一條行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處分決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當事人告知給予行政處分的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處分決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。46?行政復議法?第二十八條第一款第〔三〕項：

〔三〕具體行政行為有以下情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為：

1．主要事實不清、證據(jù)缺乏的；

2．適用依據(jù)錯誤的；

3．違反法定程序的；

4．超越或者濫用職權的；

5．具體行政行為明顯不當?shù)摹?/p>

472、案例討論2.1本案中，乳業(yè)公司虛假標識生產(chǎn)日期，到達延長產(chǎn)品的保質期，欺瞞消費者的行為違反了?食品衛(wèi)生法?第二十一條的規(guī)定，與云南省質量技術監(jiān)督局“關于企業(yè)當日18:00以后生產(chǎn)的鮮乳制品標識次日生產(chǎn)日期，不屬于偽造生產(chǎn)日期〞的規(guī)定也不吻合。?食品衛(wèi)生法?第四十六條明確規(guī)定:"違反本法規(guī)定，定型包裝食品和食品添加劑的包裝標識或者產(chǎn)品說明書上不標明或者虛假標注生產(chǎn)日期、保質期限等規(guī)定事的，責令改正，可處以500元以上1萬元以下的罰款"。衛(wèi)生監(jiān)督人員對乳業(yè)公司作出責令改正，罰款3000元的具體行政行為可以說認定事實清楚，證據(jù)確鑿、充分，適用法律正確。482.2本案涉及的焦點是衛(wèi)生行政機關在對相對人實施行政處分過程中程序違法的事實?，F(xiàn)場檢查當日，乳業(yè)公司負責人對查出的違法事實供認不諱，在現(xiàn)場檢查筆錄上簽了字，次日，公司代表對市衛(wèi)生監(jiān)督所擬作出的行政處分決定口頭陳述無異議，成認其虛假標識生產(chǎn)日期屬違法行為，衛(wèi)生行政機關量罰適中，愿意接受處分，甚至提出減少辦事程序，盡快處理此案的要求。鑒于相對人對違法事實的認識態(tài)度及要求，承辦監(jiān)督員在案件的處置過程中，忽略了行政處分程序，只注重案件的表象，僅僅依靠現(xiàn)場檢查取得的第一手資料，立案后未作進一步的調查取證和制作相應的執(zhí)法文書，片面理解熱情效勞，簡化了法定程序，終致使行政復議失敗。493、案例分析3.1衛(wèi)生行政執(zhí)法應遵循實體法與程序法并重的原那么。本案中相對人違反實體法的行為事實清楚、證據(jù)確鑿，公司代表對此“供認不諱〞，對衛(wèi)生行政機關擬作出的行政處分決定無異議，持積極配合的態(tài)度。在相對人的一再要求下，承辦監(jiān)督員出于便民高效的辦事動機，在未行審核、審批和制作“行政處分事先告知書〞的情況下，直接制作并送達相對人“行政處分決定書〞及“送達回執(zhí)〞。這種違反行政處分程序的操作行為，給相對人在日后的“行政復議申請書〞中找到了充分的理由，即申請書中所陳述的“提出申辯未被接受〞，“衛(wèi)生行政機關未履行告知義務，剝奪了申請人陳述申辯的權利〞，“整個處分過程只收到處分決定書一份，罰款收據(jù)一聯(lián)〞等違反執(zhí)法程序的有力證據(jù)。503.2注重調查取證和制作相應的執(zhí)法文書，是實施行政處分的重要憑據(jù)。本案另一個缺陷在于現(xiàn)場檢查結束，直至立案后未作進一步的調查取證和制作相應的執(zhí)法文書。現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)4種規(guī)格的產(chǎn)品存在虛假標識生產(chǎn)日期的證據(jù)，然而對其產(chǎn)品的具體生產(chǎn)時間、數(shù)量、出廠檢驗日期錯誤，產(chǎn)品銷售渠道等重要證據(jù)缺乏細致的調查核實及取證。另外，既然認定屬違法行為，對其產(chǎn)品是否需要采取相應的行政控制措施，也無定論。正是由于缺乏有力的調查取證和按程序制作相應的執(zhí)法文書做保障，僅以現(xiàn)場檢查的初步結果作為行政處分的證據(jù)，在行政復議中顯然是站不住腳的。513.3“方便群眾〞與“熱情效勞〞不能違反法定程序。在案件的處理過程中，鑒于相對人的認識態(tài)度及提出減少辦事程序，盡快了結本案的要求，承辦衛(wèi)生監(jiān)督員本著“便民〞、“效勞〞和“高效〞的辦事原那么，在相對人的認同下草率地直接進入執(zhí)行程序。正是由于這種片面理解方便群眾，熱情效勞的行為和簡化法定程序的做法為相對人提起行政復議找到了理由。這種簡便操作行政處分程序的行為不僅違反了法定程序，同時，確有“以罰代過〞之嫌，也為相對人提出行政復議、逃避法律懲辦留下充足的理由。深刻的教訓必須引以為戒。52案例4：一起經(jīng)復議被撤銷的行政處分案件評析1、案情簡介2005年9月28日，某市衛(wèi)生行政部門在開展打擊非法行醫(yī)專項行動中，對某診所檢查中發(fā)現(xiàn):(1)?醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證?核準執(zhí)業(yè)科目是內科、兒科，而該診所的招牌上列有治療皮膚、性病、外科、婦科等診療項自；(2)所內有巳用過和未用的靜脈用藥輸液等藥械、處方等；(3)執(zhí)業(yè)人員陸某未能提供任何有效的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證件并獨立開展診療活動。53市衛(wèi)生行政部門遂于當日正式立案對當事人進行調查，分別對診所負責人及從業(yè)人員陸某進行詢問筆錄和現(xiàn)場檢查筆錄，并經(jīng)當事人閱后簽字確認；下達?證據(jù)先行登記保存決定書?對靜脈用藥輸液藥械作證據(jù)先行登記保存，同時提出立即停止靜脈用藥輸液等診療活動的衛(wèi)生監(jiān)督意見。542005年9月29日完成案件調查終結報告，經(jīng)合議認為:該診所存在以下違法事實:(1)未經(jīng)衛(wèi)生行政部門核準擅自開展靜脈用藥輸液等業(yè)務，執(zhí)業(yè)活動超出登記范圍；(2)從業(yè)人員陸某未取得醫(yī)師資格證獨立開展診療執(zhí)業(yè)活動。上述事實違反了?醫(yī)療機構管理條例?第二十七條之規(guī)定，依據(jù)?醫(yī)療機構管理條例?第四十七條之規(guī)定建議針對超范圍執(zhí)業(yè)活動擬作出“罰款1500元、沒收所先行登記保存的靜脈用藥輸液藥械〞的行政處分，并責令停止靜脈用藥輸液活動。本著處分與教育相結合的原那么，對陸某免于處分。552005年11月25日向當事人下達?行政處分事先告知書?，依法告知已查明的違法事實和擬作出的行政處分決定。當事人依法進行陳述申辯。鑒于案情的特殊性，經(jīng)省衛(wèi)生廳批準延期結案。經(jīng)重新調查核實，按原合議結果于2005年12月30日向當事人下達?行政處分決定書?。56當事人不服處分決定，于2006年1月10日以“認定開展靜脈用藥輸液處分事實依據(jù)不充分、引用法律條款不當；證據(jù)先行登記保存處理違反法定程序〞為由向省衛(wèi)生廳申請行政復議。57省衛(wèi)生廳審理認定:被申請人認定申請人未經(jīng)衛(wèi)生行政部門核準登記開展靜脈用藥輸液活動的違法行為，違反了?醫(yī)療機構管理條例?第二十七條之規(guī)定，依據(jù)?醫(yī)療機構管理條例?第四十七條之規(guī)定，對申請人罰款人民幣1500元的行政處分決定，事實清楚，但證據(jù)不充分，適用法律依據(jù)錯誤。依法撤銷被申請人作出的行政處分決定，責令被申請人重新作出具體行政行為。582、案件評析2.1行政處分需要繽密的證據(jù)鏈?行政處分法?規(guī)定實施行政處分必須事實清楚，證據(jù)確鑿。這就要求在案件調查取證過程中，必須弄清事實的真相，全面收集相關的證據(jù)。?行政訴訟法?規(guī)定的證據(jù)包括書證、物證、視昕資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄或現(xiàn)場筆錄。59但在這起案件中，執(zhí)法人員只注重收集現(xiàn)場筆錄、當事人詢問筆錄等這一、二種證據(jù)，而不注重收集和運用原始、直接、實物等相關證據(jù)。"已用過和未用的靜脈用藥輸液等藥械、處方"這一物證是一個間接證據(jù)，只能推斷當事人曾經(jīng)實施過"靜脈用藥輸液活動"，而沒有收集到正在實施這一違法活動的視昕資料、患者的證人證言或見證人證言等旁證來印證現(xiàn)場檢查筆錄和當事人詢問筆錄的相關內容，使得證據(jù)鏈不繽密而遭到當事人的質疑，也經(jīng)不起行政復議的推敲。602.2實施處分適用依據(jù)要正確本案中當事人“未經(jīng)衛(wèi)生行政部門核準擅自開展靜脈用藥輸液等診療活動〞違反了?醫(yī)療機構管理條例?第二十七條:醫(yī)療機構必須按照核準登記科目開展診療活動、?醫(yī)療機構管理條例實施細那么?第二十八條:醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)登記的事項:(十)省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門脫定的其他登記事項，即?廣西壯族自治區(qū)醫(yī)療機構管理暫行方法(修正)?第十七條第二款:開展靜脈用藥業(yè)務的，應當作出專門登記、第二十五條第三款:醫(yī)療機構未經(jīng)靜脈用藥專門登記的，不得開展靜脈用藥業(yè)務的規(guī)定。61應依據(jù)?醫(yī)療機構管理條例?第四十七條、?醫(yī)療機構管理條例實施細那么?第七十七條、?廣西壯族自治區(qū)醫(yī)療機構管理暫行方法(修正)?第五十條規(guī)定作出“罰款1500元、沒收所先行登記保存的靜脈用藥輸液藥械〞的行政處分決定。市衛(wèi)生局下達的?行政處分決定書?上應把三個法規(guī)規(guī)章的相關條款都載明，而不能僅運用?醫(yī)療機構管理條例?的相關條款，給當事人造成“靜脈用藥〞不需單獨核準、沒收非法藥械沒有法律依據(jù)的曲解，同時也被復議機關認定:適用法律依據(jù)錯誤。622.3案件處理程序必須具有合法性?行政處分法?規(guī)定"沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處分無效"，即要求行政處分不僅實體合法，程序也必須合法。在案件調查取證階段如果對實施違法行為的物證進行了證據(jù)先行登記保存，就必須嚴格?行政處分法?及?衛(wèi)生行政執(zhí)法文書標準?的相關規(guī)定在七日內及時作出處理決定，下達?證據(jù)先行登記保存處理決定書?。63如已經(jīng)查實，應當依法沒收或銷毀的，應當另行作出?行政處分決定書?予以依法處理；如需要對當事人的違法事實進一步確認的，應當另行作出?證據(jù)先行登記保存決定書?，延長證據(jù)先行登記保存的時間。本案并沒有在登記保存設定的時限作出處理決定，而是在保存后歷時59日才下達?行政處分事先告知書?，歷時三個月后才作出行政處分決定，這存在明顯的程序違法。64?證據(jù)先行登記保存處理決定書?

使用注意需要注意的是：如果需要對保存物品予以沒收，銷毀或繼續(xù)登記保存等處理時，絕不能以證據(jù)先行登記保存處理決定書來代替行政處分決定書或衛(wèi)生行政控制決定書或另行制作的證據(jù)先行登記保存決定書。證據(jù)先行登記保存查證無違法行為查證存在違法行為，需進一步確認查證存在違法行為，需依法處理解除保存另行制作證據(jù)先行保存決定書或行政控制決定書解除保存依法處理〔處分決定書等〕65先行登記保存應當在七日內作出處理決定?衛(wèi)生行政處分程序?第二十二條規(guī)定：“衛(wèi)生行政機關在收集證據(jù)時，在證據(jù)可能滅失、或者以后難以取得的情況下，經(jīng)衛(wèi)生行政機關負責人批準，可以先行登記保存。執(zhí)法人員應向當事人出具由行政機關負責人簽發(fā)的保存證據(jù)通知書。衛(wèi)生行政機關應當在七日內作出處理決定。衛(wèi)生法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。66目前主要有三種操作方式：一是在7日期滿時，再續(xù)制新的?證據(jù)先行登記保存決定書?，再行保存7日，反復續(xù)保，直至案件最終處理。二是再7日期滿時先制作一份?證據(jù)先行登記保存處理決定書?注明對保存證據(jù)作出以下處理決定：“繼續(xù)先行登記保存〞，再續(xù)制新的?證據(jù)先行登記保存決定書?，反復續(xù)保，直至案件最終處理。67目前主要有三種操作方式：三是在7日期限內，制作?證據(jù)先行登記保存處理決定書?，注明對保存證據(jù)作出如下處理決定：“由于當事人×××的行為違反了××××法律〔法規(guī)或規(guī)章〕，已于×年×月×日立案，根據(jù)案件查處需要，上述先行登記保存的物品作為物證，隨案移送。〞68筆者贊同采用第三種方法操作

筆者認為：第一種作法顯然沒有進行“處理〞，存在較大程序違規(guī)風險；第二種方式是在形式上作了“處理〞但實質上仍然屬于簡單續(xù)保，其操作繁雜，也難以有效控制程序違規(guī)風險；第三種方式利用了法律、法規(guī)及規(guī)章并未對“處理〞方式作出明確規(guī)定的“自由裁量〞空間，即簡單實用又最大限度減少了程序違規(guī)風險，692.4處分量裁要表達過罰相當?行政處分法?第三十八條第一款第(一)項規(guī)定:確有應受行政處分的違法行為的，根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況，作出行政處分決定。處分的設定與量栽必須與違法事實、程度相當。本案在調查時已認定了“該診所執(zhí)業(yè)人員陸某未能提供任何有效的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證件獨立開展診療活動〞的事實，違反了?醫(yī)療機構管理條例?第二十八條的規(guī)定，應依據(jù)?醫(yī)療機構管理條例?第四十八條的規(guī)定予以行政處分。本案在合議時本著處分與教育相結合的原那么對此項免于處分是不恰當?shù)?，這樣容易造成縱容類似違法行為的繼續(xù)發(fā)生，不能表達打擊非法行醫(yī)的宗旨。70不予處分條件〔1〕不滿14周歲的人有違法行為的不予行政處分，責令監(jiān)護人加以管教。〔2〕精神病人在不能識別或者不能控制自己行為時有違法行為的不予行政處分，責令其監(jiān)護人嚴看管和治療。71不予處分條件〔3〕違法行為在2年內未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處分。法律另有規(guī)定的除外。這里“2年〞是從違法行為發(fā)生之日起開始計算的；如果違法行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，從該行為終了之日起開始計算。〔4〕違法行為較輕并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處分。72從輕或減輕的重要條件按照?行政處分法?的規(guī)定，當事人有以下情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處分：〔1〕已滿14周歲不滿18周歲的人有違法行為的；〔2〕主動消除或者減輕違法行為危害后果的；〔3〕受他人脅迫有違法行為的；〔4〕配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)的；〔5〕其他依法從輕可者減輕行政處分的。73如何從輕與減輕處分從輕處分是指行政機關在法定的處分種類、形式和幅度內，選擇較輕的處分方式或者在一種處分方式允許的幅度內選擇較低進行處分。減輕處分是指行政機關在法定的處分方式或處分幅度最低限以下，對違法行為人適用行政處分。從輕：低限以上，靠近低限；減輕：低限以下74中華人民共和國行政處分法第五十五條行政機關實施行政處分，有以下情形之一的，由上級行政機關或者有關部門責令改正，可以對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分：〔一〕沒有法定的行政處分依據(jù)的；〔二〕擅自改變行政處分種類、幅度的；〔三〕違反法定的行政處分程序的；〔四〕違反本法第十八條關于委托處分的規(guī)定的。75?違反行政事業(yè)收費和罰沒收入收支兩條線管理規(guī)定行政處分暫行規(guī)定?〔國務院281號令〕第六條：“違反規(guī)定，擅自改變罰沒范圍.標準，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過處分；情節(jié)嚴重的，給予降級或者撤職處分〞。第十二條：“不履行罰沒職責，應收不收，應罰不罰的，經(jīng)批評教育不改正的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告處分。〞第二十二條：“違反本規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任〞76案例5：1999年2月24日，通州市三余鎮(zhèn)村民施某在該鎮(zhèn)農(nóng)貿市場銷售生豬肉，檢查無營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證，銷售生豬也未經(jīng)衛(wèi)生檢疫，鎮(zhèn)“生豬辦〞將未售完豬肉扣留并變價處理給敬老院，得款230元上繳鎮(zhèn)政府。施不服，提起行政訴訟。市法院審理判決，撤消三余鎮(zhèn)政府對施某的罰款處分。三余鎮(zhèn)政府將此案移送通州市衛(wèi)生局。通州市衛(wèi)生局依據(jù)?中華人民共和國食品衛(wèi)生法?第九條第一款第四項、第四十二條的規(guī)定對施作出沒收違法所得230元，罰款1000元的行政處分。施再次提起行政訴訟，

77原告訴稱:被告于2000年8月14日對其作出的通衛(wèi)食罰字?！?000)第16號行政處分決定書，主要存在以下問題:(1)認定事實不清。本案案發(fā)地并非在三余鎮(zhèn)農(nóng)貿交易市場。另外，三余鎮(zhèn)生豬辦將扣押的豬肉產(chǎn)品以明顯低于市場價值變賣給三余敬老院，所得款230元，以此認定為原告的違法所得，是事實認定錯誤;(2)適用法律錯誤。被告認為原告違反了?中華人民共和國食品衛(wèi)生法?第九條第一款第四項的規(guī)定，但既然認定原告經(jīng)營未經(jīng)獸醫(yī)衛(wèi)生檢疫的豬肉產(chǎn)品，應適用?中華人民共柑國動物防疫法?的有關規(guī)定實施處理。(3)違反法定程序。被告未全面、客觀、公正地收集、調取證據(jù)，僅憑生豬辦移送的有關材料實施衛(wèi)生管理行為，顯屬程序違法。請求受訴人民法院判決撤銷被告作出的行政處分并要求行政賠償。78被告辯稱:原告經(jīng)營未經(jīng)獸醫(yī)衛(wèi)生檢疫的豬肉產(chǎn)品的違法事實確鑿。本案由通州市財貿委移送本局處理，本局依照法律規(guī)定履行了全部執(zhí)法程序;三余生豬辦對扣押的豬肉產(chǎn)品變賣得款230元，依照?食品衛(wèi)生行政處分方法?第七條第一款的規(guī)定，當屬違法所得。?中華人民共和國食品衛(wèi)生法?第九條第一款第四項規(guī)定，禁止生產(chǎn)經(jīng)營未經(jīng)獸醫(yī)衛(wèi)生檢驗或者經(jīng)檢驗不合格的肉類及其制品。被告據(jù)此對原告作出行政處分，適用法律也是正確的，請求人民法院判決維持其作出的行政處分決定，并駁回原告的行政賠償請求。79【審判】通州市人民法院經(jīng)審理認為:1992年2月24日原告在三余鎮(zhèn)農(nóng)貿交易市場經(jīng)營了未經(jīng)獸醫(yī)檢疫的生豬產(chǎn)品，其行為的違法性是明顯的，違法事實也是確鑿的，應當受到相應的法律懲誡。對原告的違法行為究竟由誰實施處理，負有舉證責任的被告在庭審中未能提供有效、正確的法律法規(guī)依據(jù)來證明其有作出被訴具體行政行為的行政職權。80根據(jù)原告提供的反證，?中華人民共和國動物防疫法?第四條明確劃分了“已經(jīng)檢疫合格作為食品的動物產(chǎn)品〞與“未經(jīng)檢疫或經(jīng)檢疫不合格的動物產(chǎn)品〞兩種情形下行政機關管轄權的范圍食品衛(wèi)生主管部門只有在前一種情形下，才有管轄權，后種情形只能依?中華人民共和國動物防疫法?的規(guī)定辦理，該法第四十九條明確規(guī)定，經(jīng)營依法應當檢疫而沒有檢疫證明的動物、動物產(chǎn)品的，由動物防疫監(jiān)督機構責令停止經(jīng)營，沒收違法所得。按此規(guī)定，針對被告的違法事實只能由動物防疫監(jiān)督機構處理。被告實際行使的是?中華人民共和國動物防疫法?授予動物防疫監(jiān)督機構行使的職權，屬于越權行使了其他行政機關管轄權的行為，該行為違反了?中華人民共和國行政訴訟法?第五十四條第二項第四目關于行政執(zhí)法不得超越職權的規(guī)定，按法律應當撤銷。81對于原告提出的行政賠償請求，因其物質損失與被訴的具體行政行為之間沒有法律上的因果關系，故不符合行政賠償成立的要件，本院不予支持。依照?中華人民共和國行政訴訟法?第五十四條第二項第四目、最高人民法院?關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉假設干問題的解釋?第五十六條第四項的規(guī)定，該院于2000年10月14日作出判決: 一、撤銷被告通州市衛(wèi)生局對原告施寶昌作出的通衛(wèi)食罰字〔2000)第16號行政處分決定書; 二、駁回原告要求行政賠償?shù)脑V訟請求。82獸醫(yī)衛(wèi)生檢疫與獸醫(yī)衛(wèi)生檢驗區(qū)別:(1)實施的時間階段不同。獸醫(yī)衛(wèi)生檢疫是在生豬屠宰之前進行，而獸醫(yī)衛(wèi)生檢驗那么在生豬屠宰之后進行;(2)檢查的內容和目的不同。獸醫(yī)衛(wèi)生檢疫是通過檢疫對動物傳染病、寄生蟲病進行預防、控制、消滅;獸醫(yī)衛(wèi)生檢驗是通過檢驗摘除肉類及其制品中有害腺體、病變淋巴及各種病灶，確保肉類制品不帶毛、不含血、不被污染，確保食用衛(wèi)生和健康。(3)檢疫、檢驗依據(jù)的標準性文件不同。國務院?生豬屠宰管理條例?第八條明確規(guī)定，生豬屠宰的檢疫及監(jiān)督，依照?動物防疫法?和國務院的有關規(guī)定執(zhí)行；生豬屠宰的衛(wèi)生檢驗及監(jiān)督，依照食品衛(wèi)生法的規(guī)定執(zhí)行。83本案中，施寶昌無證經(jīng)營的未經(jīng)衛(wèi)生檢疫的生豬豬肉，巳為他人所食用完畢，衛(wèi)生管理部門已無法對這批豬肉產(chǎn)品實行現(xiàn)場衛(wèi)生檢驗，既未能實行現(xiàn)場衛(wèi)生檢驗，也無從得出經(jīng)衛(wèi)生檢驗豬肉產(chǎn)品不合格的結論，衛(wèi)生管理部門對施寶昌作出行政處分缺乏根本領實佐證?，F(xiàn)衛(wèi)生管理部門對旋，寶昌作出的行政處分所根據(jù)的事實是三余鎮(zhèn)生豬辦在執(zhí)法中獲取的豬肉產(chǎn)品未經(jīng)衛(wèi)生檢疫的有關事實，衛(wèi)生管理部門根據(jù)此事實實施監(jiān)督，顯然是超越職權。84法院認為，獸醫(yī)衛(wèi)生檢驗只有在動物產(chǎn)品經(jīng)獸醫(yī)衛(wèi)生檢疫的前提下才可實施。該觀點值得商榷。理由是:獸醫(yī)衛(wèi)生檢疫與獸醫(yī)衛(wèi)生檢驗是兩種不同的行政監(jiān)督形態(tài)，通過行政法律標準的調整，形成兩種不同的行政法律關系，即由?動物防疫法?調整的，動物防疫監(jiān)督機構在對動物產(chǎn)品實現(xiàn)衛(wèi)生檢疫職能時形成的動物防疫監(jiān)督機構與動物產(chǎn)品經(jīng)營者間的權利義務關系，和由食品衛(wèi)生法調整的，食品衛(wèi)生監(jiān)督部門在對肉類及其制品實現(xiàn)衛(wèi)生檢驗職能時形成的衛(wèi)生監(jiān)督部門與肉類及其制品經(jīng)營者間的權利義務關系。85這兩種行政法律關系呈并列關系，并不表現(xiàn)為前置、遞進、包容等關系。動物產(chǎn)品或肉類制品既未經(jīng)獸醫(yī)衛(wèi)生檢疫，也未經(jīng)獸醫(yī)衛(wèi)生檢驗，違法行為呈現(xiàn)違法競合狀態(tài)。因為這兩種違法形態(tài)不屬同一行政法律關系，因此，行政監(jiān)督管理部門可以分別根據(jù)違法事實和依據(jù)不同的法律標準實施各自的行政處分。86案例6：陳炳才不服龍巖市新羅區(qū)衛(wèi)生局停止醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動處理決定案2001年9月17日，龍巖市新羅區(qū)衛(wèi)生局對小池衛(wèi)生院作出龍新衛(wèi)(2001)168號?關于對小池衛(wèi)生院陳炳才醫(yī)師停止醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動的處理決定?,認定小池衛(wèi)生院職工陳炳才醫(yī)師,2000年11月19日值夜班期間,擅自脫離崗位,在醫(yī)院三樓與他人打麻將,對住院病人吳村地沒有主動檢查觀察病情,當病人病情惡化時,未采取積極有效的治療措施,對延誤病人病情負有重要責任。經(jīng)龍巖市醫(yī)療事故技術鑒定委員會鑒定為二級醫(yī)療責任事故,嚴重違反了?執(zhí)業(yè)醫(yī)師法?有關規(guī)定。根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第三十七條第三項之規(guī)定,決定對陳炳才醫(yī)師作出停止醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動一年的處理。陳炳才不服,向龍巖市新羅區(qū)人民法院提起訴訟。87【審判】福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院經(jīng)審理認為:?執(zhí)業(yè)醫(yī)師法?是我國為保障醫(yī)師的合法權益和保護人民健康而制定的法律。該法對醫(yī)師的執(zhí)業(yè)資格、考試和注冊、執(zhí)業(yè)規(guī)那么、考核和培訓以及法律責任等都作了系統(tǒng)的規(guī)定；并明確規(guī)定縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門負責管理本行政區(qū)域的醫(yī)師工作。而本案原告陳炳才是被告龍巖市新羅區(qū)衛(wèi)生局設置的龍巖市新羅區(qū)小池衛(wèi)生院的醫(yī)師,因此,被告龍巖市新羅區(qū)衛(wèi)生局的主體資格適格,有權對其轄區(qū)內的醫(yī)師即原告陳炳才作出行政處分。88在執(zhí)業(yè)醫(yī)師法中,既有行政處分條款,也有行政處分條款。該法第三十七條規(guī)定:“醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中,違反本法規(guī)定,有以下行為之一的,由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告或者責令暫停六個月以上一年以下執(zhí)業(yè)活動；情節(jié)嚴重的，撤消其醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任……〞，89而本案被告對原告的處理決定,是根據(jù)龍巖市醫(yī)療事故技術鑒定委員會作出的鑒定結論并適用上述第三十七條中的相應規(guī)定作出的。因而,被告對原告的處理,明顯屬行政處分,不屬行政處分。根據(jù)?中華人民共和國行政處分法?的規(guī)定,責令停產(chǎn)停業(yè)的，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。但本案被告對原告的處分，并沒有適用作出行政處分所應當遵循的程序,而是以行政處分的形式向原告所主的小池衛(wèi)生院作出。因此,本案被告對原告作出的責令暫停執(zhí)業(yè)活動一年的行政處分,違反法定程序,依法應當予以撤銷。90行政處分與行政處分的區(qū)別行政處罰行政處分定義特定的國家機關依法對違反行政法律法規(guī)的行政管理相對人所給予的特定的法律制裁國家行政機關基予特別權利關系，對違反公務員之義務的公務員所實施的一種懲戒措施共同點1.具體行政行為。給予主體的單方面意思而作出，一經(jīng)生效即對相對人發(fā)生法律上的羈束力并影響相對人的法律地位。2.懲戒措施。對相對人產(chǎn)生不利影響。3.公法范圍。4.對相對人來說，均是不履行法定義務的法律后果，都是相對人對自己的違法行為所承擔的法律責任。91案例7：案情摘要1997年8月15日，某市衛(wèi)生局接到群眾舉報，個體戶張某銷售變質腐爛的豬肉，該市衛(wèi)生局依據(jù)舉報內容于次日對張某的豬肉進行了封存，并當場依據(jù)?食品衛(wèi)生法?有關規(guī)定作出行政處分決定，對張某處以1200元罰款。某市衛(wèi)生局在整個過程中并未豬肉進行質檢，直至沒收豬肉4天后才對豬肉進行檢驗，發(fā)現(xiàn)張張某銷售的豬肉確屬腐爛變質。張某聲稱其豬肉在4日前還是符合衛(wèi)生標準的豬肉，認為某市衛(wèi)生局的行為是先處分后取證，張某向某市人民法院提起行政訴訟，要求法院判決撤銷。92【評析】

無論某市衛(wèi)生局在沒收豬肉4日后所作的鑒定證明該豬肉符合衛(wèi)生標準與否，都與市衛(wèi)生局的行政處分違反法定程序定性無關。即，即使4天后以豬肉經(jīng)檢驗確屬腐爛變質豬肉也不能證明4日前行政處分決定的合法性。法院可依違反法定程序撤銷其行政處分行為。93?行政處分法?第30條規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處分的，行政機關必須查明事實，違法事實不清的，不得給予行政處分。該法第36條規(guī)定，行政機關發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處分的行為的，必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據(jù);必要時，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，可以進行檢查，本案中某市衛(wèi)生局的行政處分行為明顯違反了以上法律規(guī)定，在未進行調查取證的情況下先行作出行政行為，不管經(jīng)事后確證被處分人是否當時有無銷售變質豬肉的情事，均可認定其行為是違法的，應予撤銷。94案例8：【案情】1995年8月29日，宜陽縣方案生育委員會檢查組在本縣張午鄉(xiāng)檢查工作，中午在張午“福雅軒酒家〞用餐后，發(fā)生42人集體食物中毒。經(jīng)醫(yī)院檢查為變形桿菌所致。8月30日宜陽縣衛(wèi)生防疫站對張午“福雅軒酒家〞及許海棠的鹵肉加工店進行了采樣衛(wèi)生指標檢查;從“福雅軒酒家〞的牛肉、鹵豬肉、豬肚片、豬耳中檢出的致病菌為變形桿菌，從原告許海棠的鹵肉店采集鹵肉衛(wèi)生指標檢測結果為:細菌總數(shù):無法計數(shù)，大腸菌群30個/100g;致病菌:無法計數(shù);大腸菌群，未檢出.95。另查明:1995年8月29日中午“福雅軒酒家〞給客人食用的大腸、心肚、豬耳等鹵肉是28日下午在許海棠處購置的。該鹵肉于28日下午2時許出鍋，空湯后在風扇下吹涼，3時半左右裝入塑料食品袋?！案Ｑ跑幘萍舀晛砣巳〕龊笱b入塑料編織袋，乘小客車于晚6時半左右到張午將鹵肉取出放置電風扇下吹涼，晚9時許放入冰箱。29日上午9時許將肉取出解凍，切碎加調料上盤，等客人食用。961996年元月29日，宜陽縣衛(wèi)生防疫站做出宜衛(wèi)罰字(96)第2號衛(wèi)生行政處分決定書，認定許海棠的“熟肉加工店用的塑料包裝袋未經(jīng)有關部門檢驗，用于熟肉包裝;于8月27日(實際是8月28日)出售給張午“福雅軒酒家〞的熟肉未經(jīng)檢驗，又在未放涼的情況下裝入塑料包裝袋;在8月29日(實際是8月30日)對該店進行模擬采樣檢驗中，該熟肉細菌總數(shù)嚴重超標；該店兩人未進行健康檢查，未辦健康證。由此推斷，該酒家27日賣給張午福雅軒酒家的熟肉引起食物中毒，可能在該加工點已造成污染。上述事實已違反了?洛陽市〈食品衛(wèi)生法試行〉實施細那么?第七、十一、三十二、四十八條之規(guī)定，依據(jù)?洛陽市〈食品衛(wèi)生法試行〉實施細那么?第四十八條第四款第五、十項之規(guī)定，決定給予許海棠1000元罰款的處分。97許海棠不服該處分決定，向宜陽縣人民法院提起訴訟。訴稱自己使用的塑料食品袋是市場上通用的，從未有人通知過需要檢驗，也沒規(guī)定每天出售熟肉時都要送防疫部門檢驗。當天出售的熟肉其他單位食用后都沒出問題。說明問題不在本店。“福雅軒酒家〞發(fā)生食物中毒后，次日防疫站對該店熟肉進行模擬采樣檢測不能說明當日出售的熟肉在店內細菌指數(shù)超標，防疫站對我的處分沒有科學根據(jù)，要求撤銷該處分決定。98被告宜陽縣衛(wèi)生防疫站辯稱:一、因該店所用食品袋上印刷的所有文字全為外文，屬進口的塑料包裝袋,未有國境口岸食品衛(wèi)生監(jiān)督機構的檢驗證明,又未經(jīng)當?shù)匦l(wèi)生檢測部門檢驗,是不符合食品衛(wèi)生法要求的；二、原告以“從未有人通知過每次出售熟肉時都要進行檢驗〞為借口,否認防疫站依法行政是站不住腳的;三、模擬采樣檢驗和推斷是食品衛(wèi)生法允許的。防疫站對其處分是正確的,請求人民法院予以維持。99宜陽縣人民法院經(jīng)審理認為：1995年8月29日張午“福雅軒酒家〞食物中毒事件屬變形桿菌所致,并非大分子化合物中毒,而新塑料食品袋的衛(wèi)生指標為正乙燒提取物。被告8月30日對原告店中鹵肉模擬采樣檢驗結果說明原告的鹵肉加工點存在不衛(wèi)生情況,但該模擬采樣檢驗不能證明8月29日出售給“福稚軒酒家“的鹵肉已攜帶(變形桿菌)致病菌或未攜帶致病菌。100鹵肉從加工出鍋到食用前存在著多個可能污染的環(huán)節(jié)。在未排除鹵肉從“福雅軒酒家“來人裝人塑料編織袋運至張午及第2天的再加工這一系列過程中可能造成污染前,以或然性的推斷結論進行處分,事實不清,主要證據(jù)缺乏,依法應予撤銷。根據(jù)?中華人民共和國行政訴訟法?第五十四條第二項之規(guī)定,該院于1996年5月27日作出判決； 撤銷宜陽縣衛(wèi)生防疫站1996年1月29日(96)宜衛(wèi)罰字第2號行政處分決定。 判決后原被告均未在法定期限內提起上訴。101【評析】一、衛(wèi)生防疫站的行政處分主要證據(jù)缺乏。(1)衛(wèi)生防疫站沒有對原告使用的塑料食品包裝袋進行檢驗,沒有證據(jù)證明包裝袋的衛(wèi)生狀況與食物中毒有直接因果關系。根據(jù)國家標準總局發(fā)布的GBn146-81食品包裝用聚丙稀樹脂衛(wèi)生標準,檢驗工程為正乙烷(大分子化合物)提取物，而不是細菌、致病菌的衛(wèi)生指標。衛(wèi)生防疫站既然沒有對塑料袋的衛(wèi)生狀況進行檢驗，也就無法確定塑料袋在用時是否攜帶致病菌。從“8.29〞中毒事件原因看屬致病菌中毒,而不是大分子化合物中毒,故無法確認塑料袋的使用與食物中毒有直接因果關系。102(2)“8.29〞食物中毒的直接致害物是鹵肉。而鹵肉從加工出售到消費者使用前,存在著多個可能造成污染的環(huán)節(jié),因此,只有排除了“福雅軒酒家〞從購入、運輸、保管、再加工到出售這一系列過程不存在污染的可能性之后，才能認定鹵肉的病害是在原告加工的過程造成的。而在缺乏上述結論的情況下,以原告加工的鹵肉未經(jīng)檢驗,原告加工店中有人沒有健康證為由推定鹵肉在原告加工點受到污染發(fā)生病變是沒有根據(jù)的。以這種或然性的結論來進行處分難以令人信服。103(3)8月30日的模擬檢驗不能作為認定“8.29〞食物中毒事件原告具有過錯的直接證據(jù)。從8月30日衛(wèi)生防疫站的抽檢情況看,原告食品加工點存在有“從業(yè)人員沒有健康證〞,加工的鹵肉細菌超標等違反食品衛(wèi)生法的行為。但此結論并不能必然說明或證明原告8月28日賣給“福雅軒酒家的鹵肉不符合衛(wèi)生標準〞,衛(wèi)生防疫站以8月30日的核檢結論作為依據(jù)進行處分是沒有道理的104二、衛(wèi)生防疫站不具有進行處分的主體資格。根據(jù)1995年10月30日新公布的?中華人民共和國食品衛(wèi)生法?第三十二條“食品衛(wèi)生監(jiān)督的行政處分權在縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政主管部門〞的規(guī)定,在1995年10月30日以后對食品衛(wèi)生違法事件進行處分的應該是縣衛(wèi)生局,衛(wèi)生防疫站無權作出處分決定。因此,縣衛(wèi)生防疫站于1996年1月29日作出行政處分決定屬越權處分,是無效的。審理中有人認為“8.29〞中毒事件發(fā)生時新的食品衛(wèi)生法尚未公布,衛(wèi)生防疫站已調查處理,且處分適用的法律?洛陽市〈食品衛(wèi)生法試行〉實施細那么?尚未廢除,衛(wèi)生防疫站是有權對此事件進行處分的。我們認為這種認識是錯誤的,因為法律一經(jīng)生效就應不打折扣的執(zhí)行,如有地方性法規(guī),與國家法律、行政法規(guī),不一致的,應以國家法律、行政法規(guī)為準。所以“8.29〞食物中毒事件的處分發(fā)生在1995年10月30日之后,就應由縣衛(wèi)生局實施,衛(wèi)生防疫站不具備處分的主體資格。105三、衛(wèi)生防疫站的處分法規(guī)錯誤。 本案衛(wèi)生防疫站對原告進行處分的依據(jù)是?洛陽市〈食品衛(wèi)生法試行〉實施細那么?第四十八條四款第5項,據(jù)此規(guī)定:“凡進口食品、食品添加劑、食品容品、包裝材料……,不向國境口岸食品衛(wèi)生監(jiān)督機構檢驗……,擅自在本市出售,經(jīng)檢查不符合我國衛(wèi)生標準的,按食品(產(chǎn)品)總值的0.5%至1%進行罰款,最高罰款不超過三萬〞。這是對非法出售不經(jīng)檢驗的進口食品、添加劑、容器、包裝材料的處分而不是對使用者的處分。且原告使用的食品袋雖然上面印刷有外文,但被告并未對其進行檢驗,食品袋屬不屬“進口“,是否“符合我國衛(wèi)生標準〞,防疫站并無證據(jù)證明,防疫站據(jù)此規(guī)定進行處分是錯誤的。106案例9：2002年4月16日，虹口區(qū)衛(wèi)生局乍浦街道衛(wèi)生監(jiān)督科在對一凈水屋執(zhí)法檢查時發(fā)現(xiàn):該店未取得食品衛(wèi)生許可證銷售凈水;同時還發(fā)現(xiàn)該店無工商營業(yè)執(zhí)照。故依據(jù)?食品衛(wèi)生法?于5月9日以當時在現(xiàn)場銷售凈水的陸新為主體，對其做出罰款人民幣1000元的行政處分。陸新不服，于2002年7月11日向虹口區(qū)人民政府申請復議，理由為處分主體錯誤，該店的業(yè)主是其妻子，而非陸新，要求撤銷虹口區(qū)衛(wèi)生局的行政處分決定。107復議機構調查后認為虹口區(qū)衛(wèi)生局的處分主體錯誤，撤銷虹口區(qū)衛(wèi)生局的行政處分決定。申請人向復議機構提交的證據(jù)為:1、陸新的單位證明，證明陸新是其單位的在職職工;2、陸新妻子的待業(yè)證明。被申請人提交的證據(jù)為:1、吳一居委干部的詢問筆錄;2、領居鵝鵝副食品商店的業(yè)主的詢問筆錄。108分析:本案涉及被申請人收集的多個證明的證明力問題。深入分析可以發(fā)現(xiàn)，被申請人提供的多個證明并不具有證明原告就是業(yè)主的效力，首先，虹口區(qū)衛(wèi)生局未對陸新是否是業(yè)主的問題深究，僅被眼見事實和傳來的證據(jù)所蒙蔽。證據(jù)的證明力是指在案件事實方面的說服力。有證據(jù)能力的證據(jù)未必就一定有說服力。判斷證據(jù)證明力的根本規(guī)那么是:直接證據(jù)的證明效力高于間接證據(jù)，原始證據(jù)的證明效力高于傳來證據(jù)，實物證據(jù)的證明效力高于言詞證據(jù)。本案被申請人所收集的證據(jù)就屬間接、傳來證據(jù)，而申請人提供的證據(jù)就是直接、原始證據(jù)，在證明的效力方面低于申請人的證據(jù)，所以在復議時敗訴。109原始證據(jù)和傳來證據(jù)

1．概念以證據(jù)的來源不同，可以把證據(jù)分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)。原始證據(jù)：又稱從第一來源獲得的證據(jù)或原生證據(jù)，是指直接來源于案件事實或原始出處的證據(jù)。傳來證據(jù)：是指不是直接來源于案件事實或原始出處，而是從間接的非第一來源獲得的證據(jù)材料。即經(jīng)過復制、復印、傳抄、轉述等中間環(huán)節(jié)形成的，從原始證據(jù)派生出來的證據(jù)，故又稱為非第一來源的證據(jù)或派生證據(jù)。110行政訴訟中的直接證據(jù)1.行政案件當事人的陳述；2.行政機關實施具體行政行為的工作人員或其委托人關于具體行政行為合法與不合法的陳述；3.行政機關實施具體行政行為時在場人員所作的關于行政行為是否合法的證言；4.能夠證明行政機關具體行政行為是否合法的書證。111直接證據(jù)和間接證據(jù)4．運用規(guī)那么直接證據(jù)嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)；必須在法庭上經(jīng)過控辯雙方的詢問、質證，并經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)；孤證不能定案；直接證據(jù)必須得到間接證據(jù)的印證，才能認定案件事實。112直接證據(jù)和間接證據(jù)4．運用規(guī)那么間接證據(jù)真實。必須審查每個間接證據(jù)是否真實可靠；關聯(lián)。必須審查間接證據(jù)與案件事實有無客觀的內在聯(lián)系，防止把那些與案件毫無關系的材料，當作間接證據(jù)加以收集和運用；協(xié)調。必須審查各間接證據(jù)之間是否互相銜接，互相協(xié)調一致，互相印證，形成一個完整的證據(jù)鎖鏈；排他。所有的間接證據(jù)結合起來，對案件只能作出一個正確的結論。這種結論必須具有肯定性和真實性，并且排除了其他一切可能性。113案例10：原告:上海雪人百貨總匯被告:上海市虹口衛(wèi)生局一九九九年一月二十八日,虹口區(qū)衛(wèi)生局在執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)上海雪人百貨總匯所屬的火鍋城的倉庫內有違禁的罌粟殼225克，并當場制作現(xiàn)場筆錄,要求當事陪同檢查人員在筆錄上簽字,但其借口法定代表人不在,拒絕在筆錄上簽字，故虹口區(qū)衛(wèi)生局就請附近的上海市工商行政管理局虹口區(qū)涼城分局涼城工商所兩名工作人員到場佐證,并在現(xiàn)場檢查筆錄上簽名。114案發(fā)后，虹口區(qū)衛(wèi)生局當即予以立案,并于一九九九年一月二十九日至三月八日調查取證,分別向上海雪人百貨總匯的法定代表人和上海市工商行政管理局虹口區(qū)涼城分局涼城工商所的工作人員制作了詢問筆錄,認定行政主體在現(xiàn)場執(zhí)法事實的真實性。115洪口區(qū)衛(wèi)生局于四月九日通過五人合議小組,依據(jù)?中華人民共和國食品衛(wèi)生法?和?食品衛(wèi)生行政處分法?的規(guī)定,作出給以當事人罰款人民幣三萬元的合議決定,并根據(jù)?中華人民共和國行政處分法?的規(guī)定,于四月二十日向當事人發(fā)出行政處分聽證告知書,并按照當事人的要求,于五月四日上午9:30在虹口區(qū)衛(wèi)生局舉行了聽證會.五月十日虹口區(qū)衛(wèi)生局制作行政處分決定書.給予上海雪人百貨總匯罰款人民幣三萬元的行政處分,并于五月十三日送達當事人。116上海雪人百貨總匯于五月十八日以該225克實物是由鄉(xiāng)下人上門推銷,在執(zhí)法檢查時鄉(xiāng)下人已逃走,根本不知該225克實物為何物且并未使用過及該實物存放地點是辦公室而非倉庫為由,向虹口區(qū)人民法院起訴,不服虹口區(qū)衛(wèi)生局作出的行政處分決定,要求法院予以撤銷。虹口區(qū)人民法院于一九九九年八月二十三日作出行政判決,認為被告上海市虹口區(qū)衛(wèi)生局作出的行政處分決定認定事實清楚、證據(jù)確鑿、適用法律法規(guī)正確,符合法定程序,應予以支持,而原告缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù),本院不予支持。117上海雪人百貨總匯于當年九月五日以虹口區(qū)衛(wèi)生局未予以當場封存該225克實物為由,對被告虹口區(qū)衛(wèi)生局當庭出示的囂粟殼225克實物是否是原實物及該實物存放地點是辦公室而非倉庫為由,向上海市第二中級人民法院上訴,請求依法重審或發(fā)回重審。118上海市第二中級人民法院一九九九年十一月二十六日作出行政判決書,認為虹口區(qū)衛(wèi)生局依法具有食品衛(wèi)生監(jiān)督管理職責,其作出的具體行政行為認定在上訴人所屬的火鍋城倉庫內,查到罄粟殼225克的事實清楚、證據(jù)充分、程序合法，該行為屬生產(chǎn)經(jīng)營有毒有害食品的違法行為,駁回上訴,維持原判。本案中虹口區(qū)衛(wèi)生局向法院提交的證據(jù)有：1.一包用黑色馬甲袋裝著的重225克的器粟殼實物；2.上海市工商行政管理局虹口區(qū)涼城分局涼城工商所兩 名工作人員的現(xiàn)場佐證；3.上海雪人百貨總匯的法定代表人的詢問筆錄。119分析:我國?行政訴訟法?第5條規(guī)定,人民法院審理行政案件,對具體行政行為的合法性進行審查,因此行政訴訟的核心是解決被訴具體行政行為的合法性問題。被訴具體行政行為是否合法取決于三個方面：一是被訴具體行政行為所認定的事實有確鑿的證據(jù)予以證明;二是被訴具體行政行為適用法律法規(guī)正確;三是符合法定的程序.其中第一個方面是人民法院衡量該行為是否合法時所著重予以考慮的,因為如果被訴具體行政行為所認定的事實錯誤,沒有足夠的證據(jù)支持行政機關在事實上的主張,那么其據(jù)此所選擇適用的法律、法規(guī)就很難正確,即使遵循了法定的程序,也欠缺實質的合法性120.?行政訴訟法?第32條規(guī)定,被告對作出的具體行政行為負有舉證責任,應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的標準性文件.就本案而言,因被告虹口區(qū)衛(wèi)生局認為原告上海雪人百貨總匯銷售罄粟殼,并據(jù)此對原告作出了行政處分決定，因此在行政訴訟中須向法院提交證明上海雪人百貨總匯確實銷售或儲存有囂粟殼的證據(jù),否那么處分行為難言合法。121?行政訴訟法?第31條第二款規(guī)定,證據(jù)經(jīng)法庭查證屬實才能作為定案的根據(jù):?民事訴訟法?第65條第三款規(guī)定，人民法院應該按照法定的程序,全面地、客觀地審查核實證據(jù)。因此并不是被告所提供的所有用以證明自己被訴具體行政行為合法性的證據(jù)均可以被人民法院采納為定案證據(jù),人民法院有義務對被告所提供的證據(jù)進行審查核實,判斷其是否具有可采性.一般而言,不滿足真實性、關聯(lián)性以及合法性特征的證據(jù)不具可采性.122所謂證據(jù)的真實性是指證據(jù)作為證明案件事實的工具,其本身也必須是客觀存在的事實,而對證據(jù)是否具奮真實性的判斷往往從其是否與其他證據(jù)之間存在矛盾進行;所謂證據(jù)的合法性無非指三點,一為證據(jù)的形式符合法律的規(guī)定；二為證據(jù)的取得必須遵循法定的程序;三為證據(jù)須符合法律對該證據(jù)的要求,不違反法律規(guī)定。123,從本案的情況來看:原被告爭執(zhí)的焦點主要是嬰粟殼的歸屬及定性問題。但由于虹口區(qū)衛(wèi)生局未當場將225克罌粟殼封存，也未送有關專業(yè)部門進行鑒定,對罄粟殼的存放場地未予以攝像和拍照,以至于原告完全可以否認該黑色馬甲袋內裝著的重225克的罄粟殼實物是其所有,使被告處于劣勢,在法庭上提供不出更科學、直接的有利證據(jù),使囂粟殼實物的真實性和合法性受到疑心,但案中的一審以及二審法院均認為被訴具體行政行為事實清楚、證據(jù)確鑿而予以支持,筆者認為有失公正。124衛(wèi)生行政執(zhí)法證據(jù)保全一、衛(wèi)生行政執(zhí)法證據(jù)保全的含義衛(wèi)生行政執(zhí)法證據(jù)保全，是衛(wèi)生行政執(zhí)法人員就發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，及時采取一定的方式把證據(jù)固定下來，使其不至于毀損滅失，以供日后分析、認定案件事實之用。125衛(wèi)生行政執(zhí)法證據(jù)保全的方法(一)證據(jù)先行登記保存；證據(jù)先行登記保存是有條件的，它是證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下才可以使用的，嚴格地說非此情況下使用就是不合法的。(二)抽樣取證；(三)用筆錄固定證據(jù)；(四)復印、復制；(五)妥善保管。126(一)物證的保全衛(wèi)生行政執(zhí)法人員在收集證據(jù)過程中，發(fā)現(xiàn)與案件有關的物品或物質痕跡后，應當針對物證的具體情況采取科學、合理的方法予以固定、提取、保管，防止物證由于保管不當而變形、毀損、喪失。127(一)物證的保全(1)各種物證應當在可能的情況下提取原物；(2)提取、固定物證的過程應當制作筆錄，筆錄中應當載明發(fā)現(xiàn)物證、提取物證、固定物證的時間、地點，物證的主要特征以及如何被發(fā)現(xiàn)等詳實內容；(3)提取的物證要妥善封存保管。一是防止因保管措施不當而使物證的形狀發(fā)生改變；二是防止有人使用、調換、毀損或者自行處理；三是有的作為證據(jù)的物品在發(fā)還當事人時，也應作詳細記錄。128(二)書證的保全衛(wèi)生行政執(zhí)法人員對收集到的書證應妥善保管，不得使用或者毀損。(1)在索取資料時，應當向當事人開列資料清單，有執(zhí)法人員和當事人共同簽字或蓋章；(2)提取書證原件有困難時，可以是副本復印件；并附制作過程文字說明以及原件存放何處的說明，并由制作人簽名或蓋章；(3)衛(wèi)生執(zhí)法人員在收到當事人主動提供的書面證據(jù)時，應當出具收據(jù)，注明證據(jù)名稱、收到件數(shù)、頁數(shù)以及是否原件等，收據(jù)由衛(wèi)生行政執(zhí)法人員簽名。129(三)證人證言、當事人陳述的保全作為衛(wèi)生行政執(zhí)法證據(jù)保全的唯一形式，就是制作筆錄的形式，具體使用衛(wèi)生行政執(zhí)法文書，即制作?詢問筆錄?或?陳述和申辯筆錄?等。筆錄必須有雙方簽字，但凡筆錄正文的修改處均必須由當事人簽名，除此，執(zhí)法人員不得進行修改。因書寫錯誤需要對文書進行修改的，應用杠線劃去修改處，在其上方或者接下處寫上正確內容。對外使用的文書作出修改的，應在改動處加蓋校對章，或由對方當事人簽名或蓋章。

?衛(wèi)生行政執(zhí)法文書標準?第五條第三款130(四)現(xiàn)場狀況和行為的保全現(xiàn)場狀況的客觀存在，以及現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的某一行為，應當在第一時間用現(xiàn)場檢查筆錄的形式將其固定下來。必須加快配備必要的取證工具，重視音像證據(jù)的使用。131案例11：蓋文華訴夾江縣衛(wèi)生局行政處分案 【根本案情】蓋文華于l996年6月26日經(jīng)申請，取得夾江縣衛(wèi)生局頒發(fā)的衛(wèi)生許可證,經(jīng)營冷飲〔冰淇淋〕批發(fā)業(yè)務，其經(jīng)營地點在夾江縣城東門供銷社綜合大樓底樓門市。1997年4月，蓋文華從原經(jīng)營地點遷至夾江縣城姚牌新區(qū)營業(yè)，但在變更前未到發(fā)證機關換發(fā)衛(wèi)生許可證。以后，夾江縣衛(wèi)生局工作人員在檢查中發(fā)現(xiàn)蓋文華存在的違法行為后,屢次要求其改正,但蓋文華不予合作。同年5月16日,夾江縣衛(wèi)生局以夾衛(wèi)監(jiān)罰字(97〉第02號衛(wèi)生行政處分決定書認定蓋文華變更經(jīng)營地址未申請辦理換證手續(xù),經(jīng)營場所亦未經(jīng)審查的違法事實。依據(jù)?中華人民共和國食品衛(wèi)生法?第四十條規(guī)定,決定給予行政處分:1.罰款人民幣1000元;2.停業(yè)。蓋文華對該處分決定不服,遂提起行政訴訟。132原審法院審理認為:蓋文華變更經(jīng)營地址后,未將新址交衛(wèi)生防疫部門審定,未在規(guī)定的時間內到發(fā)證機關更換衛(wèi)生許可證,其行為違反了食品衛(wèi)生法和四川省衛(wèi)生許可證發(fā)放管理方法的有關規(guī)定。被告夾江縣衛(wèi)生始對蓋文華的行為按無證經(jīng)營給予處分,認定事實清楚、適用法作正確,程序合法。遂作出判決：維持被告夾江縣衛(wèi)生局1997年5月16日作出的夾衛(wèi)監(jiān)罰字(97)第2號衛(wèi)生行政處分決定,訴訟價300元,由蓋文華負擔133蓋文華不服,以夾江縣衛(wèi)生局作出的行政處分認定事實有誤,違反法定程序,未告知本人亨有的權利，原判認定事實不清,證據(jù)缺乏等為由提起上訴，請求撤銷原審判決。夾江縣衛(wèi)生局辯稱：我局作出的行政處分事實清楚，證據(jù)確鑿，引用法律條文正確,處分符合法律規(guī)定,請求維持原判決。134【審理結果】 二審法院認為,上訴人蓋文華取得被上訴人夾江縣衛(wèi)生局頒發(fā)的衛(wèi)生許可證后,在從事冷飲批發(fā)的經(jīng)營活動中,變更了經(jīng)營地址是事實,其行為違反了四川省衛(wèi)生廳發(fā)布的?四川省儀器衛(wèi)生許可證發(fā)放管理方法?第八條的規(guī)定,夾江縣衛(wèi)生局依照?中華人民共和國食品衛(wèi)生法?第四十條及食品衛(wèi)生行政處分方法的有關規(guī)定,對蓋文華的行為以無證經(jīng)營而處以罰款是正確的,但責令其停業(yè)無法律依據(jù)。上訴人的上訴理由局部成立。135依照?中華人民共和國行政訴訟法?第六十二條第二項的有關規(guī)定,判決：〔一)撤銷夾江縣人民法院(1997)夾行初字第2號行政判決。(二)維持夾江縣衛(wèi)生局夾衛(wèi)監(jiān)罰字(1997)第2號行政處分決定之第1項,即:對蓋文華罰款人民幣1000元。(三)撤銷夾江縣里生局夾衛(wèi)監(jiān)罰字(97)第2號行政處分決定之第2項,即：責令停業(yè)。本案一審訴訟費到300元,由蓋文華承擔200元,夾江縣衛(wèi)生局承擔100元。二審訴訟費到300元(含其他訴訟費100元)由蓋文華負擔200元,夾江縣衛(wèi)生局負擔100元。136【評析意見】蓋文華取得被上訴人夾江縣衛(wèi)生局頒發(fā)的衛(wèi)生許可證后,在從事冷飲批發(fā)的經(jīng)營活動中,變更經(jīng)營地址未申請辦理換證手續(xù),經(jīng)營場所亦未經(jīng)審查,其行為違