第十八講注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)

第十八講《注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)》教學(xué)設(shè)計(jì)一、基本信息：課程：《知識產(chǎn)權(quán)法》

教學(xué)主題：注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)課時(shí)：

2

學(xué)時(shí)

二、教學(xué)目的：知識與技能：了解保護(hù)商標(biāo)權(quán)的意義，明確保護(hù)商標(biāo)權(quán)的概念及保護(hù)范圍、方式。過程與方法：掌握并能運(yùn)用商標(biāo)侵權(quán)行為的概念和構(gòu)成要件分析和解決實(shí)際問題，明確我國商標(biāo)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式和例外，明確商標(biāo)侵權(quán)行為的法律責(zé)任，掌握對馳名商標(biāo)的特別保護(hù)。情感態(tài)度：通過學(xué)習(xí)商標(biāo)權(quán)的相關(guān)知識，使學(xué)生能知法懂法，知法用法。三、教學(xué)分析（內(nèi)容、重難點(diǎn)）內(nèi)容：本節(jié)課的教學(xué)內(nèi)容是高等教育大學(xué)出版社，劉春田教授主編的全國高等院校法學(xué)專業(yè)核心課程教材《知識產(chǎn)權(quán)法》中的第二十五章《注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)》。通過本章學(xué)習(xí)，使學(xué)生了解商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，掌握商標(biāo)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式、認(rèn)定及處理，明確商標(biāo)侵權(quán)法律責(zé)任的承擔(dān)，包括行政責(zé)任、刑事責(zé)任的承擔(dān)。重點(diǎn)：商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，侵犯商標(biāo)權(quán)的表現(xiàn)形式以及侵犯商標(biāo)權(quán)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任難點(diǎn)：商標(biāo)侵權(quán)的表現(xiàn)形式。反向假冒是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)四、教學(xué)方法與策略：教學(xué)方法：以多媒體教學(xué)為主要手段，采用案例教學(xué)法和理論講述法教學(xué)策略：本章我首先講述商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件，對現(xiàn)有法律規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則進(jìn)行學(xué)理分析，引導(dǎo)學(xué)生思考。其次以蘋果公司是否應(yīng)對侵犯他人IPAD商標(biāo)承擔(dān)法律責(zé)任為例，與同學(xué)們共同探討，掌握相關(guān)知識。五、教學(xué)安排：案例75：案例75：衣念（上海）時(shí)裝貿(mào)易有限公司與浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司、杜國發(fā)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案衣念（上海）時(shí)裝貿(mào)易有限公司擁有兩個(gè)商標(biāo)，注冊使用的商品為服裝。杜國發(fā)在淘寶網(wǎng)上銷售的服裝上卡通小熊的圖案與衣念公司的注冊商標(biāo)高度近似。衣念公司要求淘寶公司刪除杜國發(fā)發(fā)布的侵權(quán)商品信息。淘寶公司對衣念公司舉報(bào)的侵權(quán)信息予以刪除，但未采取其他制止侵權(quán)行為的措施。衣念公司遂請求法院判令：杜國發(fā)、淘寶公司共同賠償衣念公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用84900元，并登報(bào)道歉。法院判決】一審法院判決杜國發(fā)、淘寶公司共同賠償衣念公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用共計(jì)1萬元。二審法院認(rèn)為，淘寶公司知道杜國發(fā)利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為，但僅是被動(dòng)地根據(jù)權(quán)利人通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施，未采取必要的能夠防止侵權(quán)行為發(fā)生的措施，從而放任、縱容侵權(quán)行為的發(fā)生，其主觀上具有過錯(cuò)，客觀上幫助了杜國發(fā)實(shí)施侵權(quán)行為，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)與杜國發(fā)承擔(dān)連帶責(zé)任。判決駁回上訴，維持一審判決?！镜湫鸵饬x】本案確定了網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)提供者承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任的過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為一般不具有預(yù)見和避免的能力，并不因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為而當(dāng)然需承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，但如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為，而仍然為侵權(quán)行為人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或者沒有采取適當(dāng)?shù)谋苊馇謾?quán)行為發(fā)生的措施，則應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。第二節(jié)商標(biāo)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式簡單地講，商標(biāo)侵權(quán)行為就是指侵害他人注冊商標(biāo)權(quán)的行為。具體地講，根據(jù)商標(biāo)法第38條規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)行為主要是指下列行為：一、未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。這是實(shí)際上最多的一種侵權(quán)行為。我們知道商標(biāo)一經(jīng)注冊就享有商標(biāo)專用權(quán)，這種商標(biāo)專用權(quán)是商標(biāo)注冊人獨(dú)占的，具有強(qiáng)烈的排他性。任何人都不能擅自在相同或類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或類似的商標(biāo)，否則就是一種侵權(quán)行為。如果確實(shí)需要使用他人注冊商標(biāo)的，必須通過兩個(gè)途徑：一是要求商標(biāo)注冊人轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)，二是與商標(biāo)注冊人簽訂使用許可合同。除此之外的一切使用注冊商標(biāo)的行為，不管主觀上是故意還是過失，都是對注冊商標(biāo)所有權(quán)權(quán)利的侵犯。為了幫助理解，我們再把第一種侵權(quán)行為進(jìn)行分解。（一）在同一種商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)。這是一種最明顯、最直接、也最容易認(rèn)定的一種侵權(quán)行為。商標(biāo)法理論上稱這種行為為假冒注冊商標(biāo)。如：案例76：江蘇無錫電視機(jī)廠生產(chǎn)的“紅梅”牌電視機(jī)它其優(yōu)異的質(zhì)量贏得眾多消費(fèi)者的青睞，多次被評為全國優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品。誰知，已當(dāng)“紅梅”電視走俏的時(shí)候。國營武漢無線電廠向江蘇無錫電視機(jī)廠提出侵權(quán)抗議，聲稱無錫電視機(jī)廠侵犯它的商標(biāo)權(quán)。原來，武漢廠早在1964年就開始使用“紅梅”電視機(jī)商標(biāo)，并注了冊。而無錫廠的“紅梅”電視1972年才生產(chǎn)，1976年也注冊。根據(jù)商法的注冊在先原則。法律在保證武漢廠的“紅梅”牌電視，認(rèn)定江蘇無錫廠是一種侵權(quán)行為。但江蘇無錫廠的“紅梅”已成名幾年。很舍不得放棄。擬與武漢廠協(xié)商，但未成功。無錫廠是好忍痛割愛，把“紅梅”改為“虹美”。并重新拿出大筆廣告費(fèi)宣傳。（二）在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相似的商標(biāo)。這種侵權(quán)行為使用的商標(biāo)不是相同，而是相似，因此認(rèn)定的時(shí)候稍有困難一些，商品也是同一種。商標(biāo)相似在法律上沒有明確規(guī)定，但通常都把文字、圖形或其組合與注冊相同相近，容易造成消費(fèi)者誤解時(shí)認(rèn)定為“近似商標(biāo)”。如：江蘇一家企業(yè)在奶糖上使用“大白鼠”商標(biāo)就侵犯了上海某企業(yè)的“大白兔”商標(biāo)專用權(quán)。近似商標(biāo)的判斷應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：1、只能對使用在相同或類似商品上的商標(biāo)進(jìn)行判斷，才具有法律意義。2、判斷商標(biāo)是否近似，主要從音、形、義3個(gè)方面一來考慮。所謂近似商標(biāo)是指從外觀、讀音、含義、排列等方面容易使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，分不清商品來源的商標(biāo)。近似商標(biāo)的認(rèn)定應(yīng)根據(jù)商標(biāo)的不同種類分別認(rèn)定。對于文字商標(biāo)，如有以下情況之一的，一般應(yīng)確定為近似商標(biāo)：1）文字不同，但含義相同，如皇冠與王冠商標(biāo)；2）文字無含義，但發(fā)音近似的；3）漢字商標(biāo)與外文商標(biāo)主要含義相同的；4）文字雖不完全相同，但中心意思相同的；5）文字外形極為相似的，如泰山與秦山商標(biāo)、天民與大民商標(biāo)、金利來與金來來等；6）無含義的外文臆造詞組成的商標(biāo)，外形近似的；7）文字書寫前后顛倒，但含義仍相同的，如美佳與佳美商標(biāo)；8）數(shù)字組成的商標(biāo)，雖然書寫方式不同，但含義同、發(fā)音同的，如三九與999商標(biāo)。對于圖形商標(biāo)，主要從圖形的外觀及整體效果上考慮。外觀、整體效果近似的，一般能確定為近似商標(biāo)；外觀、整體效果不近似的，一般不構(gòu)成近似商標(biāo)。3、應(yīng)以普通消費(fèi)者的認(rèn)識和判斷能力為依據(jù)進(jìn)行判斷。已在普通消費(fèi)者中造成誤認(rèn)誤購，引起消費(fèi)者投訴的，是認(rèn)定近似商標(biāo)的重要依據(jù)，但不應(yīng)是唯一依據(jù)。（三）在類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)。類似商品是一個(gè)常見的商標(biāo)法律術(shù)語，是指兩種或者兩種以上的商品由于外觀、形狀、用途、功能、原料、生產(chǎn)企業(yè)、銷售場所等諸因素容易使消費(fèi)者混淆出處，誤認(rèn)為是同一個(gè)企業(yè)生產(chǎn)的商品。在商標(biāo)注冊管理實(shí)踐中，如何判斷商品類似有時(shí)也比較困難。從世界上看，有的國家明文列出類似商品名單。而有的國家則沒有列出，由商標(biāo)審查員、法官酌情裁定。我國目前在類似商品認(rèn)定上實(shí)際上存在著兩種觀點(diǎn)：1、把商品分類表作為判斷依據(jù)。在商品分類表中屬于同類同一組的商品即為類似商品。在同類不同組的商品或不同類的商品就不是類似商品。如《商標(biāo)法實(shí)用》（光明日報(bào)出版社，沈關(guān)生著）、《商標(biāo)法要論》（中國政法大學(xué)出版社，夏叔華著）這兩本書就持這種觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)劃分方法簡單明了，不容易發(fā)生分歧。2、以商品分類表為參考，但應(yīng)綜合考慮商品的原料、功能、外觀、銷售地區(qū)等因素進(jìn)行判定。按照這種觀點(diǎn)，類似商品并不只局限于商品分類表中的同一類中的同一組。同一類的不同組甚至不同類的商品也可能被認(rèn)為是類似商品。例如：家具和修理、油漆行業(yè)如果使用同一商標(biāo)，就可能產(chǎn)生混淆，因而也被認(rèn)為是類似。再如，在實(shí)踐中啤酒和葡萄酒已被認(rèn)定為類似商品，但它們在商品分類表中卻分別屬于第32類和第33類。持這種觀點(diǎn)的書籍主要是國家工商行政局商標(biāo)局編寫的《商標(biāo)法知識》（中國經(jīng)濟(jì)出版社）和中國民法學(xué)《知識產(chǎn)權(quán)卷》。這種觀點(diǎn)較科學(xué)、較全面，對商標(biāo)保護(hù)更充分，缺點(diǎn)是主觀隨意性較大，容易產(chǎn)生分歧。4、在類似商品上使用與注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)。這是侵權(quán)行為中最難認(rèn)定，分歧最多的一種侵權(quán)行為。即涉及到類似商品，也涉及到類似商標(biāo)。這種侵權(quán)行為的隱蔽性極大。認(rèn)定時(shí)商品類似還是主要查找《商品分類表》，而商標(biāo)類似就要從文字、字體、圖案、名稱、顏色等方面綜合評定。比如：刮胡子用的刀片和刀架就是屬于商品分類表中的同類同組商品。這兩種商品不但不能用相同的商標(biāo)，也不能用相似的商標(biāo)。北京市刀片廠已注冊了“飛燕”牌刀片，而河北省保定市一日用品廠在生產(chǎn)的刀架上使用了“飛雁”牌刀架商標(biāo)?！把唷焙汀把恪笔莾煞N不同的鳥，字也不同，但讀間相同，購買、呼叫都容易混淆。因而對河北保定日用品廠的行為就應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)行為。二、經(jīng)銷明知或者應(yīng)知是侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的。侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的制造者，其商品常常要通過中外的人經(jīng)銷才能達(dá)到消費(fèi)者之手，以實(shí)現(xiàn)其牟取非法利潤的目的。因此，在商品流通五一節(jié)經(jīng)銷侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，是一種不容忽視的商標(biāo)侵權(quán)行為。如果對此種行為不依法予以追究，將難以制止其他形式的商標(biāo)侵權(quán)行為。也談不上對注冊商標(biāo)專用權(quán)的有效保護(hù)。對于這種侵權(quán)行為的認(rèn)定，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：1、行為人的主觀心理狀況既包括故意也包括過失。具備下列情況之一的，應(yīng)認(rèn)定行為人具有“明知或應(yīng)知”的心理狀態(tài)：1）更改、掉換經(jīng)銷商品上的商標(biāo)而被當(dāng)場查獲的；2）同一違法事實(shí)受到處罰后重犯的；3）事先已被警告，而不改正的；4）有意采取不正當(dāng)進(jìn)貨渠道，且價(jià)格大大低于已知正品的；5）有發(fā)票、帳目等會(huì)計(jì)憑證上弄虛作假的；6）專業(yè)公司大規(guī)模經(jīng)銷假冒注冊商標(biāo)商品或者商標(biāo)侵權(quán)商品的；7）案發(fā)后轉(zhuǎn)移、銷毀物證，提供虛假證明、虛假情況的；8）其它可以認(rèn)定當(dāng)事人明知或應(yīng)知的。對于經(jīng)銷者經(jīng)銷假冒注冊商標(biāo)商品或商標(biāo)侵權(quán)商品為非明知、非應(yīng)知的，應(yīng)當(dāng)告知其立即停止經(jīng)銷該種商品，對于及時(shí)停止經(jīng)銷該種商品的經(jīng)銷者，可以免予追究法律責(zé)任；經(jīng)銷者拒不停止銷售，對繼續(xù)銷售的行為以商標(biāo)侵權(quán)行為論處。2、商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第41條第1項(xiàng)與商標(biāo)法第38條第2項(xiàng)出現(xiàn)矛盾。三、偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識和銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識。這是《商標(biāo)法》第38條第3項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為的一種表現(xiàn)形式，是其他商標(biāo)侵權(quán)行為的基礎(chǔ)和源頭。這種行為實(shí)際上是為直接混淆商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)品的不正當(dāng)競爭行為制造條件。沒有這種行為，其他商標(biāo)侵權(quán)行為都不可能發(fā)生。在理解和認(rèn)定這種行為時(shí)，有兩個(gè)問題值得探討：第一，“偽造”和“擅自制造”各自的涵義和彼此間有何關(guān)系？屬修訂后新嗇的內(nèi)容。理論界對這兩者的涵義和關(guān)系存在著許多不同觀點(diǎn)。有的認(rèn)為“擅自制造”的規(guī)定，“偽造”屬修訂后新增加的內(nèi)容。理論界對這兩者的涵義和關(guān)系存在著許多不同觀點(diǎn)。有的認(rèn)為“擅自制造”包含“偽造”，增加“偽造”的規(guī)定屬畫蛇添足，并且把兩者并列規(guī)定還犯了邏輯錯(cuò)誤。如果把“擅自制造”作廣義理解，這種觀點(diǎn)也并非毫無道理。還有的認(rèn)為兩者之間有交叉關(guān)系。但筆者認(rèn)為，把“偽造”和“擅自制造”作這樣的解釋可能更符合修改本項(xiàng)規(guī)定的立法本意：“偽造”是指沒有合法取得印制商標(biāo)資格的單位和個(gè)人，未經(jīng)注冊商標(biāo)合法使用人委托，非法制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為；“擅自制造”是指取得商標(biāo)印制資格的經(jīng)營者，未經(jīng)注冊商標(biāo)合法使用人委托或超出委托權(quán)限，非法制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為。兩者之間無包含關(guān)系或交叉關(guān)系。如果不對兩者界限作清楚的劃分，認(rèn)為是包含或交叉關(guān)系，在認(rèn)定某具體非法制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)用“偽造”還是用“擅自制造”進(jìn)行表述的困難，如同時(shí)使用又會(huì)顯得羅嗦而不科學(xué)。第二，該項(xiàng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)包含“仿造”行為?！胺略臁笔侵阜欠ㄓ≈婆c他人注冊商標(biāo)標(biāo)識近似并足以導(dǎo)致誤認(rèn)的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為。從性質(zhì)上看，這種行為也會(huì)給注冊商標(biāo)專用權(quán)人造成損害，屬商標(biāo)侵權(quán)行為或假冒注冊商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為。四、在同種或類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字、圖形作為商品名稱或商品裝璜使用，并足以造成誤認(rèn)的。這是一種利用欺騙手段從事市場競爭，盜用他人注冊商標(biāo)信譽(yù)損害消費(fèi)者和商標(biāo)權(quán)人利益的商標(biāo)侵權(quán)行為，也是混淆競爭對手產(chǎn)品的典型商標(biāo)侵權(quán)行為?！白阋栽斐烧`認(rèn)”，是指會(huì)造成對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者產(chǎn)生當(dāng)事人與商標(biāo)注冊人之間存在某種特殊聯(lián)系的錯(cuò)誤認(rèn)識。只要實(shí)施了前述行為，原則上都應(yīng)認(rèn)定為足以造成誤認(rèn)。五、故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件這是一種直接為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為人提供“方便條件”的行為。提供者雖不是自己將侵犯商標(biāo)專用權(quán)的商標(biāo)直接使用在商品上出售，但其行為的實(shí)質(zhì)卻幫助了侵權(quán)者的侵權(quán)活動(dòng)，故應(yīng)當(dāng)按照共同侵權(quán)人對待。不過此種商標(biāo)侵權(quán)行為與其他商標(biāo)侵權(quán)行為相比，在構(gòu)成法律責(zé)任要件方面的要求有所不同。對于其他的商標(biāo)侵權(quán)，一般只需行為人主觀上有過失，即可構(gòu)成；而對于此種侵權(quán)，必須行為人主觀上有故意才有構(gòu)成。其所以如此規(guī)定，是因?yàn)閷@類行為，不宜要求過高。對從事倉儲、運(yùn)輸、郵寄等業(yè)務(wù)的單位，如果要求過高，將影響其業(yè)務(wù)的發(fā)展。案例77：《芭比娃娃》商標(biāo)侵權(quán)糾紛丹麥四人團(tuán)體“水叮當(dāng)合唱團(tuán)”（Aqua），1997年以舞曲《芭比娃娃》barbiegirl紅透全世界。歌曲中，一個(gè)樂隊(duì)成員假扮芭比，以高音唱出娃娃般的聲音，另一個(gè)自稱“肯”(Ken)的成員則與之對唱，并誘使芭比參加舞會(huì)。于是，美泰對制作、營銷和銷售《芭比女孩》的MCA唱片有限公司“環(huán)球集團(tuán)下屬的多家公司等提起訴訟，理由涉及商標(biāo)侵權(quán)與淡化。加利福尼亞中心區(qū)法院和第九巡回上訴法院先后裁定，被告行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)與淡化。判決理