論破產(chǎn)法上破產(chǎn)清算組制度的重構(gòu)

論破產(chǎn)法上破產(chǎn)清算組制度的重構(gòu)

破產(chǎn)經(jīng)理是一個專門的機構(gòu)，負責破產(chǎn)資產(chǎn)的管理、處罰、業(yè)務(wù)管理和破產(chǎn)計劃的制定和執(zhí)行。這一專門機構(gòu)在國外又稱“破產(chǎn)財產(chǎn)管理人”、“破產(chǎn)管財人”、英美法上稱“破產(chǎn)信托人”(BankruptcyTrustee)。在我國稱“破產(chǎn)清算組”。無論該機構(gòu)在國內(nèi)外的稱謂如何,有一點是共同的,即它是所有與破產(chǎn)程序有關(guān)的機構(gòu)中最重要的一個機構(gòu),它肩負著破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、破產(chǎn)方案的擬定和執(zhí)行等一系列重要事項。然而我國現(xiàn)行破產(chǎn)法及其相關(guān)規(guī)定對破產(chǎn)清算組的法律地位、破產(chǎn)清算組的構(gòu)成、破產(chǎn)清算組的監(jiān)督管理等一系列關(guān)鍵問題沒有作出明確的規(guī)定或規(guī)定得不夠科學,從而影響了該機構(gòu)應(yīng)有功能的發(fā)揮。正是基于此,本文試圖以一種新的破產(chǎn)管理人理念來重新架構(gòu)我國的破產(chǎn)清算組制度。一、破產(chǎn)管理人的法律地位研究破產(chǎn)管理人的法律地位有著極其重要的理論意義和實踐價值,有關(guān)破產(chǎn)法的其他諸多理論問題往往牽涉于此并回歸于此才能找到答案。正因為如此,破產(chǎn)管理人的法律地位問題便成為了破產(chǎn)法理論爭論最多的領(lǐng)地,不同的學者站在不同的理論視角形成了不同的學說。從學者們對破產(chǎn)管理人的法律地位的所形成的學說的概括來看,其實質(zhì)上是大同小異,均包括有英美法人的信托人說、債權(quán)人說、債務(wù)說、破產(chǎn)財團代表說和職務(wù)說。筆者在此基礎(chǔ)上將業(yè)已形成的有關(guān)破產(chǎn)管理人法律地位的學說歸納為三種:(1)破產(chǎn)財團代理(表)說,該學說實質(zhì)上是英美法上的信托說的概括,即認為破產(chǎn)財團具有相對的獨立性,破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)財團的受托人,在破產(chǎn)人之外取得獨立的地位,以破產(chǎn)財團的所有權(quán)人的名義管理、變價和分配破產(chǎn)財產(chǎn)。(2)代理說,該學說又因被代理人的不同而分為破產(chǎn)人的代理人、破產(chǎn)債權(quán)人的代理人和二者共同的代理人。代理說將民法上的代理人理論引入破產(chǎn)管理人之中,認為破產(chǎn)管理人實質(zhì)上是代表被代理人的利益以被代理人的名義參與破產(chǎn)事務(wù)的管理與清算。(3)職務(wù)說,該學說認為破產(chǎn)財產(chǎn)管理基于職務(wù)而參與破產(chǎn)程序,它既不代表債權(quán)人也不代表債務(wù)人而進行破產(chǎn)管理與清算,破產(chǎn)管理人是執(zhí)行破產(chǎn)管理與清算的公務(wù)人員。以上學說從不同的角度對破產(chǎn)管理人的法律地位作出不同的定位,均具有一定的科學性:(1)破產(chǎn)財團說以賦予破產(chǎn)財團獨立的法律人格為邏輯基點,以信托制度為依托得出破產(chǎn)管理人具有獨立地處理破產(chǎn)事務(wù)的屬性。(2)代理說注意到了破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)人、債權(quán)人的利益密切相聯(lián)。(3)職務(wù)說揭示了破產(chǎn)管理人的中立性和在處理破產(chǎn)事務(wù)所具有的特殊權(quán)力。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有對破產(chǎn)清算組(破產(chǎn)管理人)的法律地位作出明確的規(guī)定,有學者從我國破產(chǎn)法的有關(guān)破產(chǎn)清算組的產(chǎn)生、清算組成員的來源、清算組的監(jiān)督主體等方面的規(guī)定出發(fā)推斷出我國破產(chǎn)法將破產(chǎn)清算組界定為準司法機構(gòu),其實質(zhì)仍是職務(wù)說的范疇。我們在建構(gòu)我國新的破產(chǎn)管理人制度時應(yīng)采用何種學說以便對破產(chǎn)管理人法律地位作出恰當?shù)亩ㄎ粫r,以下兩個因素必須予以考慮:(1)該學說是否具有科學性和合理性;(2)該學說是否適合我國的具體國情。從以上兩個標準出發(fā)反觀上述學說,不難看出:(1)關(guān)于破產(chǎn)財團說,存在以下兩方面的問題:一是破產(chǎn)財團說將破產(chǎn)財團視獨立的法律人格的主體,在理論上難以自圓其說,破產(chǎn)財團僅是破產(chǎn)人財產(chǎn)的集合體,本身沒有心智,如果將破產(chǎn)財團作為具有獨立法律人格的主體,那么該主體如何來作出正確的決策,如何委托破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)進行有效的管理?該學說混淆了主體與客體的關(guān)系,將主客體進行了顛倒,實際上破產(chǎn)管理人以主體身份對破產(chǎn)財產(chǎn)的集合體——破產(chǎn)財團進行管理和處分而不是相反。二是該學說以信托制度為基礎(chǔ)來建構(gòu)破產(chǎn)管理人制度不符合我國的國情。在我國傳統(tǒng)的意識形態(tài)領(lǐng)域缺乏信托這一觀念,而且從信托業(yè)在我國的運行狀況來看,也存在著這樣或那樣的問題尚待規(guī)范和完善。(2)關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)代理說,由于其理論上的缺陷而不能為我們所采納。無論將代理說界定為破產(chǎn)人(債務(wù)人)的代理人或債權(quán)人的代理人或者二者共同的代理人,都難以解釋以下問題:一是代理說難以解釋破產(chǎn)管理人的否認權(quán)的問題,即當破產(chǎn)企業(yè)或破產(chǎn)債權(quán)人有危害破產(chǎn)財產(chǎn)的行為時,破產(chǎn)管理人可行使否認權(quán)。而如果采代理說,作為代理人的破產(chǎn)管理人不存在否認被代理人即破產(chǎn)企業(yè)或破產(chǎn)債權(quán)人處分破產(chǎn)財產(chǎn)行為效力的問題。二是從破產(chǎn)法的理念來看,破產(chǎn)管理人不僅代表債權(quán)人的利益、破產(chǎn)企業(yè)的利益,還代表破產(chǎn)企業(yè)職工利益、涉及國家稅收等各個方面的利益關(guān)系,這客觀上要求破產(chǎn)管理人跳出狹隘代表部分人利益觀念的偏執(zhí)。(3)關(guān)于職務(wù)說,難以解釋破產(chǎn)管理人以自己的名義參與訴訟的這一客觀存在的現(xiàn)象。按照職務(wù)說,破產(chǎn)管理人有法定的職權(quán)和職責獨立地解決涉及破產(chǎn)財產(chǎn)有關(guān)的訴訟而不需要人民法院介入,但事實并非如此。我們在對破產(chǎn)管理人的法律地位作出定位時,沒有必要對破產(chǎn)財團說、代理說、職務(wù)說作出涇渭分明的劃分,破產(chǎn)財團說的不足恰是代理說和職務(wù)說的長處,而代理說與職務(wù)說的不足恰是破產(chǎn)財團說的優(yōu)點?；谶@種認識,筆者認為破產(chǎn)管理人是對破產(chǎn)財產(chǎn)進行管理、清算事務(wù)的相對獨立和中立的負有法定職權(quán)和職責的特殊機構(gòu)。其理由在于:1.破產(chǎn)人(債務(wù)人)立足于現(xiàn)實生活之中,并不是一個孤立的個體,它的存在會與國家、社會、職工、債權(quán)人發(fā)生這樣或那樣的聯(lián)系,而一旦出現(xiàn)資不抵債導(dǎo)致破產(chǎn)的情形發(fā)生必然會觸及到有關(guān)當事人的利益關(guān)系,這種利益關(guān)系可能因為破產(chǎn)企業(yè)資不抵債而在利益關(guān)系人之間發(fā)生糾紛,當這種情況發(fā)生時,在通過平等協(xié)商的方式難以解決的情況下,必然會將其糾紛訴諸于具有國家公權(quán)力為代表、居于中立地位的人民法院,以求公平、公正地處理他們之間的糾紛,于是人民法院以居間裁判人的身份介入破產(chǎn)事務(wù)之中,為客觀公正、及時有效地處理他們之間的糾紛,僅憑人民法院的司法資源難以勝任,于是具有相對專業(yè)性的破產(chǎn)管理人出現(xiàn)了。由此觀之,破產(chǎn)管理人自產(chǎn)生開始,便以公平地維護全體利益關(guān)系人的利益為己任,以超脫于有關(guān)當事人的利益身份介入破產(chǎn)事務(wù)而具有相對的獨立性和中立性。2.從世界各國的破產(chǎn)立法和理論來看,破產(chǎn)管理人由人民法院指定之后,便在破產(chǎn)法規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)活動而具有相對的獨立性,而不受包括人民法院在內(nèi)的其它組織的任意干預(yù)。之所以如此界定是因為:(1)破產(chǎn)管理人在處理破產(chǎn)事務(wù)時,基于專業(yè)性的要求,例如清產(chǎn)核資等工作需要在相對獨立的環(huán)境下進行。(2)有利于形成對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督制衡機制。如果我們將破產(chǎn)管理人界定為人民法院領(lǐng)導(dǎo)下的處理破產(chǎn)事務(wù)的機構(gòu),當破產(chǎn)管理人有違破產(chǎn)清算之正當目的,由于破產(chǎn)管理人與人民法院的這種特殊身份關(guān)系,人民法院難以對破產(chǎn)管理人施以有效的監(jiān)督,而與破產(chǎn)財產(chǎn)有關(guān)的利害關(guān)系人也難以對破產(chǎn)管理人施以有效的制約,因為他們的監(jiān)督歸根到底還是需要通過人民法院才能發(fā)生效力。這無異于與破產(chǎn)財產(chǎn)有關(guān)的利益關(guān)系人在監(jiān)督人民法院,而事實上破產(chǎn)利害關(guān)系人難以用單一的權(quán)利來制約人民法院的權(quán)力。而一旦對破產(chǎn)管理人監(jiān)督機制失衡,將可能導(dǎo)致破產(chǎn)管理人怠于行使自己的職權(quán)或濫用職權(quán)而使破產(chǎn)財產(chǎn)處于不利的境地。(3)這種界定有利于調(diào)動破產(chǎn)管理人的主動性和積極性,增強其履行職權(quán)和職責的自覺性。一旦破產(chǎn)管理人具有相對獨立性,職權(quán)職責明確,將破產(chǎn)管理事務(wù)與自身的經(jīng)濟利益、政治利益聯(lián)系起來必將調(diào)動破產(chǎn)管理人參與破產(chǎn)事務(wù)管理的主動性和積極性,而不致于因破產(chǎn)管理人與人民法院或其它機構(gòu)的職權(quán)職責不清而導(dǎo)致其怠于行使其職權(quán)和職責或相互推諉。二、破產(chǎn)管理者的法律糾紛(一)破產(chǎn)清算組成員現(xiàn)行破產(chǎn)法第24條第2款規(guī)定:“清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員?！边@一規(guī)定的缺陷是顯而易見的:1.從破產(chǎn)清算組的作用來看,破產(chǎn)清算組肩負著破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、評估、分配等諸多事務(wù),既涉及到會計、經(jīng)濟方面的理論與實務(wù)問題,也涉及到法律方面的問題,這客現(xiàn)上要求破產(chǎn)清算組的組成人員具有相應(yīng)的破產(chǎn)清算專業(yè)知識和法律專門知識;而且為提高破產(chǎn)清算效力,及時了結(jié)當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,這要求清算組成員必須全身心地投入到處理破產(chǎn)清算事務(wù)中去。顯然,我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定不符合上述要求。首先,清算組成員并不一定具有相對專業(yè)的會計、經(jīng)濟等方面的知識,而且更為重要的是,清算組組成人員中沒有律師等法律專業(yè)人員參與破產(chǎn)清算,使得許多與破產(chǎn)有關(guān)的法律事務(wù)不能得到及時有效地處理。其次,現(xiàn)行清算組的成員身兼二職,與破產(chǎn)清算要求高效率、快捷地處理破產(chǎn)財產(chǎn)的客觀要求相背。2.破產(chǎn)清算涉及的利益主體是多方面的,不僅僅是破產(chǎn)企業(yè),也有破產(chǎn)企業(yè)職工,還有破產(chǎn)債權(quán)人,這就必然要求破產(chǎn)清算組及其成員能站在客觀公正的立場獨立地處理破產(chǎn)事務(wù)。而現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定清算組成員從企業(yè)上級主管部門、政府有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。這種成員構(gòu)成難以中立地、獨立地管理和處理破產(chǎn)實務(wù)。因為企業(yè)上級主管部門與企業(yè)之間利益休戚相關(guān),例如《破產(chǎn)法》第42條規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門對企業(yè)破產(chǎn)負有主要責任的,對該上級主管部門的領(lǐng)導(dǎo)人,給予行政處分。一旦有破產(chǎn)清算組成員的自身利益牽涉其中,中立和公正的天平將會發(fā)生傾斜。同時政府部門工作人員參與破產(chǎn)清算事務(wù)同樣利小弊多,因為企業(yè)破產(chǎn)在某種程度上也可能在財政、稅收、職工安置等方面牽涉到本單位、本部門的利益,而一旦牽涉到本單位、本部門利益時,他完全有可能從“正職”人的身份即從本單位利益出發(fā)進行破產(chǎn)管理與清算,如此債權(quán)人的利益難以得到保障。(二)破產(chǎn)管理人的選任我們在組建新型的破產(chǎn)管理人組成人員時,需要考慮以下要素:(1)破產(chǎn)事務(wù)的繁重性;(2)破產(chǎn)管理人及其成員的中立性;(3)破產(chǎn)管理人處理事務(wù)的專業(yè)性。從這“三性”出發(fā),組建破產(chǎn)管理人隊伍應(yīng)包含以下內(nèi)容:1.基于破產(chǎn)事務(wù)的繁重性,我國可在時機成熟之際考慮成立專門的破產(chǎn)管理小組,破產(chǎn)管理人小組成員應(yīng)當具有相對的穩(wěn)定性和專職性,而不能像現(xiàn)行破產(chǎn)清算組成員的構(gòu)成一樣具有拼湊之嫌。2.從破產(chǎn)管理人中立性要求出發(fā),應(yīng)將訴訟法上的回避制度引入其中,即破產(chǎn)管理人的成員不能從破產(chǎn)人以及與破產(chǎn)人有關(guān)聯(lián)的利害關(guān)系人中選任,包括破產(chǎn)人的上級主管部門、政府有關(guān)部門、債權(quán)人等有關(guān)人員。如果這些人員不慎參與到破產(chǎn)管理人之中,人民法院可主動或應(yīng)其它利害關(guān)系人的申請更換這些人員而予以重新指定。3.從破產(chǎn)管理處理破產(chǎn)事務(wù)專業(yè)性出發(fā),考慮到破產(chǎn)管理人所從事的事務(wù)包括管理、清算、處分債務(wù)人的財產(chǎn)、決定解除合同以及由此而生的糾紛需參與訴訟等客觀情況,因此,破產(chǎn)管理人原則上應(yīng)當從會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所中聘任具有破產(chǎn)管理清算專業(yè)知識的會計師和律師組成。在條件成熟時,可考慮實行破產(chǎn)管理人資格證書制,以具有資格證書作為破產(chǎn)管理人的準入條件。如果我國的破產(chǎn)管理人隊伍能從會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所中聘任具有破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)資格的人員,不僅能更為科學地管理和處分破產(chǎn)財產(chǎn),同時也能滿足破產(chǎn)管理人事務(wù)所需要的繁重性、中立性和專業(yè)性,并擺脫其他利害關(guān)系人的羈絆。三、破產(chǎn)管理人監(jiān)督機構(gòu)的法律問題(一)對破產(chǎn)清算組的成員進行監(jiān)督的必要性現(xiàn)行破產(chǎn)法籠統(tǒng)地規(guī)定了“清算組對人民法院負責并報告工作”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國破產(chǎn)法(試行)〉若干意見》第52條僅原則性規(guī)定了“清算組對人民法院負責并且報告工作,接受人民法院監(jiān)督。清算組有損害債權(quán)人的利益的行為或其他違法行為,人民法院應(yīng)當糾正,并可以解除不稱職的清算組成員的職務(wù),另行指定新的成員。”從破產(chǎn)法和相關(guān)的司法解釋來看,只有人民法院對破產(chǎn)清算組及其成員進行監(jiān)督管理,而在監(jiān)督實務(wù)中,由于司法資源的有限性和監(jiān)督信息的不對稱性,易于使這種監(jiān)督流于形式。其次,從現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定來看,破產(chǎn)清算組與人民法院存以著領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系,更為重要的是破產(chǎn)清算組的組成人員多是來自某地區(qū)企業(yè)有關(guān)主管部門、政府有關(guān)部門的人員,這種特殊的身份關(guān)系有可能造成事實上的沒有監(jiān)督。第三,現(xiàn)行破產(chǎn)法對清算組成員的責任規(guī)定過輕,而不能起到清算組成員自我約束與監(jiān)督(自律)的功效。按照現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定,如果清算組及其成員有損害債權(quán)人的利益的行為或其它違法行為,人民法院給予糾正,最多解除有關(guān)不稱職清算組成員的職務(wù)而已,而不必承擔由于不法行為造成損失而產(chǎn)生的民事責任或者行政責任。(二)債權(quán)人的利益不可訴新型的破產(chǎn)管理人及其成員既不應(yīng)當代表債務(wù)人的利益,也不應(yīng)當代表債權(quán)人的利益,與人民法院也不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系,這樣才能真正形成有效的監(jiān)督。這種監(jiān)督因監(jiān)督的主體不同而分為兩個方面,即外部監(jiān)督和內(nèi)部監(jiān)督。1.司法機關(guān)對人民法院的監(jiān)督是實現(xiàn)人的監(jiān)督目的的必然要求其中人民法院的監(jiān)督是核心,其他利害關(guān)系人對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督只有通過人民法院才能真正有效地得到監(jiān)督。而在監(jiān)督機制實際運行中,其他利害關(guān)系人特別是破產(chǎn)債權(quán)人往往通過向人民法院申請而啟動人民法院對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督。2.對于已經(jīng)進行方式設(shè)置的狀況進行對比一是破產(chǎn)管理人以組織的名義對其成員進行監(jiān)督,它主要通過破產(chǎn)管理人會議的方式進行;二是強化破產(chǎn)管理人及其成員的責任,新的破產(chǎn)法應(yīng)當強化破產(chǎn)管理人及其成員的責任,明確規(guī)定因故意或過失行為造成對破產(chǎn)財產(chǎn)的實質(zhì)性損害時,破產(chǎn)管理人及其成