論男性作為強奸犯罪直接客體的可能性

北京理工大學(xué)珠海學(xué)院2020屆本科生畢業(yè)論文論男性作為強奸犯罪直接客體的可能性——兼論男女性的犯罪立法研究論男性作為強奸犯罪直接客體的可能性——兼論男女性的犯罪立法研究摘要強奸罪是社會上比較特殊的一種犯罪類型，我國刑法對其有相關(guān)規(guī)定，然而二十一世紀(jì)以來，人們逐漸認(rèn)識到除了女性可以作為性侵的受害者群體之外，男性或者少數(shù)特殊性別人群也會成為性侵受害者，同行強奸和女子強奸的各種新型犯罪類型在社會上不斷涌現(xiàn)，性別已經(jīng)不能成為強奸罪構(gòu)成的硬性標(biāo)準(zhǔn)。因而，現(xiàn)行立法強奸罪的規(guī)定對于這種有違背正常認(rèn)知的特殊性侵案件已經(jīng)明顯落后。各國對強奸罪的法律規(guī)定隨著社會的不斷發(fā)展也出現(xiàn)很多變化，本文從犯罪主客體條件的角度切入，逐一分析這些新變化，并且對照世界法治觀念和立法措施，對強奸罪這一類特殊犯罪進(jìn)行重新認(rèn)知和解讀，進(jìn)行新的學(xué)理解釋，提出新的法律規(guī)定。本文采用結(jié)合案例、參照文獻(xiàn)、比對分析、演繹推理和實證分析相配合的研究方法，從犯罪構(gòu)成和入罪標(biāo)準(zhǔn)的角度入手，從而分析我國《刑法》對于強奸罪規(guī)定的立法缺陷并提出完善建議。關(guān)鍵詞：強奸罪；男性；構(gòu)成要件；特殊客體Onthepossibilityofthemaleasthedirectobjectoftherapecrime--andonthestudyofthecrimelegislationofthemaleandfemaleAbstractRapeisaspecialtypeofacrimeinsociety,ourcountrycriminallawtherelevantprovisions,the21stcentury,however,peoplegraduallyrealizedthatinadditiontowomenasvictimsofsexualassaultgroup,male,orafewspecialgendergroupswillalsobecomethevictimofsexualabuse,peers,andwomen'sraperapeallkindsofnewtypeofcrimeinsociety,genderhasnotbecomearapeofrigidstandards.Therefore,inthefaceofsuchspecialassaultcaseswithunconventionalcognition,theprovisionsofthecurrentlegislationonthecrimeofrapehavefallenbehind.Undersocialdevelopment,therearelotsofchangesineverycornerofthisworld,whichisthesameinrapelegalprovisionsinthecriminallawofvariouscountries,analyzethenewchanges,andcontrasttheconceptoftheruleoflawandlegislativemeasures,torapethiskindofspecialcrimetocognitionandinterpretation,anewtheoreticalexplanation,proposednewlaws.Thisarticleisanalyzedaccordingtocasesandreferences,anddeductivereasoningandempiricalanalysis.Startingfromtheconstitutionofcrimes,thispaperanalyzesthedefectsoftheprovisionsonthecrimeofrapeinChina'scriminallawonebyoneandputsforwardSuggestionsforimprovement.Keywords:rape；male；constitutiverequirements；specialobject目錄TOC\o"1-3"\h\u7717一、引言? 一、引言?（一）研究背景在我國，強奸罪作為一種特殊犯罪的類型，一向?qū)τ谏鐣：π远际呛車?yán)重的。因為強奸的犯罪行為嚴(yán)重的侵犯了受害人比較個人且私密的性自主權(quán)。所以世界大部分國家刑事立法對強奸罪都作出較嚴(yán)格的規(guī)定，并且設(shè)置了較重的刑罰。進(jìn)入21世紀(jì)以后，世界各國隨著男女平權(quán)的發(fā)展和性科學(xué)的興起，人們對性的觀念變得越來越前衛(wèi)，使得各種新型的性犯罪案件不斷出現(xiàn)，造成了更嚴(yán)重的社會危害性。對此西方一些對性認(rèn)知發(fā)展較快的國家已對最初的強奸罪罪名及入罪標(biāo)準(zhǔn)作出修改，而我國大陸現(xiàn)今對于強奸罪的定義還依然遵循著1979年刑法的規(guī)定，直到當(dāng)今社會，各類不同的新型性犯罪案件不斷涌現(xiàn)，而我國對于強奸罪的規(guī)定雖作出修改但仍然不能解決這些新型特殊性侵案件，這樣的話，對其案件中受害人權(quán)益的保護(hù)明顯滯后，強奸罪的規(guī)定已經(jīng)不符合時代的要求，且背離了當(dāng)今世界關(guān)于立法要完全保障受害人權(quán)利的價值要求。崔哲：《論我國強奸罪的立法缺陷及其完善》，大連海事大學(xué)2014年碩士論文，第3頁。完善我國對強奸罪的立法規(guī)定不僅迎合了時代發(fā)展，并且進(jìn)一步能保障所有人的權(quán)益，讓犯罪主客體不再單純以性別劃分，更加公平，更加合理。崔哲：《論我國強奸罪的立法缺陷及其完善》，大連海事大學(xué)2014年碩士論文，第3頁。1.真實案例多隨著社會不斷發(fā)展，我國的性侵案件已經(jīng)不只單純存在在男性對女性之間，更多的新型案件在生活中不斷出現(xiàn)。新聞上時常播出性侵未成年案件和性侵未滿十四周歲兒童的案件，也包括同性之間的性侵案件。但這些案件的判例結(jié)果總存在著同況不同判的尷尬局面，這都是由于我國大陸刑法中對強奸罪的規(guī)定并沒有將男性的性自主權(quán)列入能直接成為犯罪客體的對象而導(dǎo)致，也是由于中國國情的特殊性，學(xué)術(shù)界對其討論存在很多不同觀點，這些觀點也已經(jīng)足夠能影響法官對判決結(jié)果的考慮。所以在這些新型犯罪案件中，不能保證每位受害者都受到了法律公平公正的對待，立法者們必須考慮其因素，來制定更適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的法律規(guī)定。構(gòu)成條件多我國大陸《刑法》對于強奸罪規(guī)定的構(gòu)成要件：①客體要件本罪侵犯的客體是女性能自主決定的是否發(fā)生性行為的權(quán)利，即女性的性自主權(quán)利，犯罪的直接對象是指所有女性，包括未滿十四周歲的未成年人和未滿十八周歲的未成年人。②主體要件實施本罪的主體一般是指具有刑事責(zé)任能力的男性即十四周歲以上的男性，在本罪的實施過程中，如果女性以教唆、幫助的身份出現(xiàn)，那么以共同犯罪進(jìn)行判定處罰，換而言之即女性可以構(gòu)成強奸罪的共犯。③客觀要件客觀上強奸的構(gòu)成指：使女性處于不能反抗的狀態(tài)下，或者利用其狀態(tài)，借助暴力脅迫抑或是其他手段強迫女性和自己發(fā)生關(guān)系。④主觀要件從主觀層面上分析，強奸罪構(gòu)成的具體表現(xiàn)可以描述為：主觀上存在和受害人進(jìn)行性交之故意。若犯罪行為人性欲的滿足是通過性交之外的其他手段實現(xiàn)的，并未采取或者做出具體的奸淫行為，則不能以強奸罪定罪處罰，可以判定為強制猥褻罪抑或是其他犯罪。3.立法缺陷存在我國原本是在“男權(quán)主義”的背景之下，而性行為單純的只是存在于男女之間的，并且女性作為弱勢群體在兩性關(guān)系中不可能或者不應(yīng)該成為強者，這也就是為什么我國對強奸罪的主體只認(rèn)定為男性的根本原因和依據(jù)。但隨著時代發(fā)展，各式各樣的女權(quán)運動在全球范圍內(nèi)展開，人們的性觀念也在不斷轉(zhuǎn)變，原本只在男女之間的性行為也同樣存在于同性之間，有些人的邊緣性行為使被害人的權(quán)利收到巨大傷害?，F(xiàn)實出現(xiàn)的種種情況已經(jīng)超出了原本人們對于性行為的認(rèn)知內(nèi)涵，所以這就是為何我國大陸對性行為的涵義需要擴(kuò)展，立法上對強奸罪的定義也更需要擴(kuò)展。因現(xiàn)代社會層出不窮的強奸案件已超過了中國法律對強奸的定義，立法中對于強奸罪眾多標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷和不足，無法解決現(xiàn)有的以及之后的性犯罪案件。因此在研究過程中這些缺漏都要充分地進(jìn)行對比說明，才能從各國規(guī)定中提取合適我國國情的內(nèi)容，更好地完善我國關(guān)于強奸罪的立法標(biāo)準(zhǔn)。（二）研究意義在漫長的歷史長河中，性侵是一種較為常見的犯罪。在我國刑法中，明確將強奸、強制猥褻等犯罪行為判定為性侵害(犯罪)。性侵害或性暴力，是對受害者權(quán)利主體的否認(rèn)和拒絕。性騷擾與強制猥褻、侮辱罪等的區(qū)別，是以是否滿足施害者性欲為要件的，這是它們之間相互區(qū)別的一個重要特征。暴力程度的不同是它們之間相互區(qū)別的另一個重要特征，即強制猥褻、侮辱罪等主要是通過強制手段加害他人，而性騷擾不僅包括強制手段，也包括其他違背受害人意愿的行為方式。隨著現(xiàn)代社會的不斷發(fā)展和進(jìn)步，人們對于性的認(rèn)知與體會也更加自由和開放，一些特殊性取向和性觀念人群不斷在這個文明時代出現(xiàn)，同性性侵案件在此情況下也逐漸增多。本文結(jié)合當(dāng)前國外和我國其他地區(qū)對同性性侵立法的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)注我國特殊性侵案件遺留下的問題，希望能完善保護(hù)每個人對性的自主權(quán)同時，對于非尋常性侵案件的相關(guān)立法完善做出積極的貢獻(xiàn)，同時強調(diào)性侵案件在社會的危害性，減少對受害人心理的創(chuàng)傷，對社會主義發(fā)展法制建設(shè)也起到促進(jìn)的作用，這是本文研究課題的意義所在。（三）研究目標(biāo)和方法1.研究目標(biāo)主要研究國內(nèi)外對于強奸罪認(rèn)定的區(qū)別，并就重要性、準(zhǔn)確性、相關(guān)性、完善性這四個特征進(jìn)行深入分析?？偨Y(jié)我國在強奸罪的界定方面存在哪些缺陷和不足，要如何加強立法避免更多人的權(quán)益受到侵害及如何完善對于強奸罪構(gòu)成要件的界定標(biāo)準(zhǔn)。2.研究方法①文獻(xiàn)法本人將借鑒前人的一些研究成果，對強奸罪認(rèn)定的內(nèi)容、組織架構(gòu)能較好地把握。②比較分析法通過對世界各國設(shè)定的具體強奸罪立法的比較分析，為我國立法提供參考和借鑒，并基于此對我國大陸的強奸罪立法的完善和優(yōu)化提出一些建議。③結(jié)合案例法本文通過一例經(jīng)典案例作出分析，指出我國針對案件有立法上的缺陷，已經(jīng)遠(yuǎn)落后于實際情況，不能解決一些特殊案件，從而提出更具體更全面的立法建議。二、男女性的犯罪概念和立法規(guī)定?（一）我國強奸罪的行為構(gòu)成1.我國刑法規(guī)定按照我國《刑法》236條：運用暴力脅迫手段抑或是其他手段實施強奸婦女的犯罪的，判處有期徒刑3-10年；奸淫14周歲以下的幼女的，按照強奸罪予以從重論處。強奸、奸淫行為有如下任一情形的，判處有期徒刑十年以上抑或是無期徒刑抑或是判處死刑：（1）情節(jié)惡劣的；（2）強奸、奸淫多人的；（3）當(dāng)眾于公共場所實施強奸、奸淫行為的；（4）輪奸的（兩人以上共同實施）；（5）造成了被害人重傷、死亡抑或是其他嚴(yán)重后果。在我國傳統(tǒng)文化里的概念中，人們大多認(rèn)為“性行為”應(yīng)當(dāng)是指男女之間的發(fā)生性關(guān)系的行為，然而我國從封建主義國家開始到近代社會就認(rèn)為男強女弱是天經(jīng)地義的，因此我國國民認(rèn)知中的“強奸”行為就應(yīng)當(dāng)是男性作為主體而女性會成為受害者的犯罪行為，女性的性自主權(quán)是絕對以本人意愿為標(biāo)準(zhǔn)的。強奸罪客觀方面要求是違背女性本人意志，強行與之發(fā)生性行為。所以我國大陸《刑法》根據(jù)中國國情和人民的基本理念設(shè)立強奸罪時，規(guī)定女性是不能成為強奸罪的直接實施主體的，而只能以共犯論處強奸罪，如教唆犯、幫助犯等。①共同正犯在強奸罪中，出現(xiàn)的共同正犯為兩人以上在共同犯意下，共同做出了強奸行為。劉麗杰：《共同正犯未遂問題研究》，鄭州大學(xué)2009年碩士論文，第7頁。但我國刑法規(guī)定已解釋女性不能直接實施強奸行為，所以這里犯罪共同的對方彼此對其行為有因果影響力，這種影響力既包括物理又包括心理。也就是說女性因刑法規(guī)定不應(yīng)當(dāng)成為“強奸”行為的直接實行犯，但是在兩人以上的共同犯罪故意下，女性還是可以以共同正犯的身份出現(xiàn)在強奸罪的犯罪行為人之中的。劉麗杰：《共同正犯未遂問題研究》，鄭州大學(xué)2009年碩士論文，第7頁。②間接正犯在強奸罪中，還存在間接正犯，這類行為人指的是借助第三人的行為實施強奸犯罪，也就是說間接正犯自己并未有實際的強奸行為，此處的第三人含無刑事責(zé)任能力人以及因為自己的過失做出了強奸行為的人。我國刑法規(guī)定女性不應(yīng)當(dāng)成為強奸罪的直接主體，但是女性可以構(gòu)成間接正犯來利用別人實施強奸行為。③教唆犯與幫助犯教唆、幫助他人實施強奸罪的為強奸罪之共犯，被視為從屬犯罪。此類犯罪行為人不同于間接正犯通過無責(zé)任能力人實施強奸犯罪的情況，強奸罪教唆對象一般都是指具有辨識能力和控制能力的人。主觀上要有教唆他人實施強奸犯罪的故意，客觀上犯罪人的教唆行為創(chuàng)造了他人的犯罪意圖。幫助犯指的是在強奸行為的實施過程中，故意幫助犯罪行為人實施犯罪的；幫助行為必須是強奸實行行為以外的行為，對實行犯有促進(jìn)作用，才能構(gòu)成強奸罪的幫助犯。2.我國其他地區(qū)法律規(guī)定①中國香港相關(guān)立法按照香港《刑事罪行條例》：威脅、欺騙“他人”進(jìn)行非法性交易的。香港的立法針對受害人做出的描述為“他人”，沒有將其限定為“女性”，也就是說“男性”同樣可以成為犯罪的對象，這使得男性的合法性權(quán)利獲得了公平的保護(hù)。②中國臺灣相關(guān)立法臺灣地區(qū)“刑法”是這樣界定強奸罪所涉的“性交”之內(nèi)涵的：以不正當(dāng)目的實施的下述任何一種性侵行為：1.運用性器入侵他人的性器官、口腔抑或是肛門，迫使他人與自己進(jìn)行了性結(jié)合。2.運用除性器官之外的身體其他部位抑或是運用外部器物入侵他人的性器官、口腔抑或是肛門，迫使他人與之進(jìn)行性結(jié)合。楊叢瑜、郭治：《大陸與臺灣地區(qū)強奸罪比較研究》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2012年05期。1999年，臺灣對性犯罪的立法進(jìn)行了修訂，明確強奸犯罪中，女性可以成為直接正犯。楊叢瑜、郭治：《大陸與臺灣地區(qū)強奸罪比較研究》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2012年05期。③中國澳門相關(guān)立法對于男性侵犯同性的犯罪行為，澳門刑法并無單獨規(guī)定，不過在“性脅迫罪”里，此類犯罪行為被囊括其中。國外強奸罪的行為構(gòu)成國外地區(qū)法律規(guī)定美法系相關(guān)立法英國1956年的《性犯罪法》：明知“對方”不同意抑或是不管“對方”同不同意，男性運用暴力脅迫手段和對方進(jìn)行性交抑或是肛交的，為強奸行為。這里的犯罪對象明顯是包括男性的，引號里的“對方”包括男人和女人；所指強奸行為包括性交和肛交張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第532-533頁。。在此基礎(chǔ)上，針對國內(nèi)同性戀人數(shù)不斷增加的情況，又通過2003年的完善，在強奸罪中增加了口交行為。不以單一的性行為方式和性別區(qū)分作為強奸罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，立法將男性所享有的性權(quán)利放在和女性所享有的性權(quán)利相同的位置予以同等保護(hù)。張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第532-533頁。美國1962年《模范刑法典》規(guī)定：“強奸是指與妻以外之女子性交之男子而該當(dāng)于下列各款情形之一者，即犯強奸罪”，奧巴馬執(zhí)政的美國司法部于2012年修改的美國《模范刑法典》第231條明確規(guī)定除陰道性交外、口交、肛交、異物插入等多種形式都可構(gòu)成強奸玉梅、陳如春：《美國刑法強奸罪之研宄》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2004年第19卷第6期，第119-124頁。。此規(guī)定將男性強奸男性的性侵行為包含在強奸罪之中，這樣的刑事立法變革，將性侵男性的行為納入了強奸罪中加以規(guī)制，切實保障了男性性權(quán)利同時提高了美國聯(lián)邦調(diào)查局統(tǒng)計數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性。這也是美國當(dāng)今社會的形勢所導(dǎo)致的，美國司法實踐已經(jīng)順應(yīng)時代，與時俱進(jìn)了。玉梅、陳如春：《美國刑法強奸罪之研宄》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2004年第19卷第6期，第119-124頁。在1983年，加拿大針對國內(nèi)性犯罪高發(fā)的情況，以“性侵犯罪”取替“強奸罪”馬志敏：《淺議男性成為強奸罪對象的可行性》，《法制與社會》2008年第24期，第355頁。，意義就在于不再設(shè)定實施強奸的犯罪人與被害人的性別，從而平等的保護(hù)男性女性的性自主權(quán)。馬志敏：《淺議男性成為強奸罪對象的可行性》，《法制與社會》2008年第24期，第355頁。陸法系相關(guān)立法大陸法系的代表中，俄羅斯運用單獨立法的手段明確了同性強奸、雞奸等犯罪行為。法國在1994年對刑法典進(jìn)行修訂時，第222-223條中的受害人從原來的“女性”轉(zhuǎn)變成“他人”。并且明確規(guī)定只要運用暴力強迫手段、威脅手段抑或是趁人不備時，做出的所有性侵行為，無論其為何種性質(zhì)，均為強奸罪，”這樣對性行為的入罪方式實現(xiàn)擴(kuò)展，對性騷擾對象也沒有限定性別。原聯(lián)邦德國刑法典中關(guān)于強奸罪的內(nèi)容同樣確定犯罪的對象是女性；到1998年進(jìn)行修訂時，就將其規(guī)定改為“強迫他人”（176、177兩條）。德國刑法179條針對猥褻沒有反抗能力人實施的性犯罪也沒有限定受害者的性別，無論是男性，還是女性都有可能成為犯罪對象，犯罪主體也超越了傳統(tǒng)的以男性為明確犯罪主體的規(guī)定。2017年日本開始施行的新刑法修正案，修正案明確男性同樣可以成為強奸罪的對象，還對強奸罪進(jìn)行了改名，新的犯罪名稱是“強制性交罪”。在具體的量刑方面，日本也提升了最低量刑標(biāo)準(zhǔn)，自三年修訂成五年，充分保護(hù)男性性自主權(quán)利，遏制性犯罪勢頭。三、強奸罪存在的疑難問題與爭議點?（一）對強奸罪主客體性別的討論1.“女子強奸”學(xué)說我國刑法對于強奸罪的規(guī)定并未在法律條文中明確顯現(xiàn)犯罪主體，而是根據(jù)傳統(tǒng)認(rèn)知的理解將犯罪主體限定做男性。刑法學(xué)著名教授張明楷老師相信：刑法制定完成后，其就已經(jīng)和立法原意之間出現(xiàn)了距離，此時我們已經(jīng)不能仍局限于對立法原意的追求上，要和生活實際結(jié)合在一起對立法進(jìn)行對應(yīng)的解釋。參見陳茵、黎松：《論強奸罪之女性直接實行犯——以女性間強制性交為視角》，載《新余學(xué)院學(xué)報》2012年4月1日。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，“性交”一詞的含義變化很大，無論是在理論上，還是在社會生活中，女性同樣能進(jìn)行強制性交這已經(jīng)得到了充分的證實，所以女性作為強奸實行犯的可能性也隨之增加。其次，現(xiàn)行刑法規(guī)定強奸罪刑事立法以女性所享有的性自主權(quán)為保護(hù)客體，所以女性的性自由意志只要遭受了侵害，犯罪主體的性別是男是女已經(jīng)無謂了。所以，任何侵犯婦女性自主權(quán)的的行為都應(yīng)當(dāng)看成是刑法規(guī)定的強奸犯罪行為。況且女性受到同性侵害，對受害者的心理生理影響可能甚至強于男性施害者的行為。所以，無論從客觀方面還是主觀方面進(jìn)行考察，女性都有可能成為強奸罪的直接實行犯。參見陳茵、黎松：《論強奸罪之女性直接實行犯——以女性間強制性交為視角》，載《新余學(xué)院學(xué)報》2012年4月1日?！巴詮娂椤睂W(xué)說在性侵犯罪下，行為主體包括了所有有刑事責(zé)任能力者，既包括男性，也包括女性。犯罪行為一方面表現(xiàn)為男性性侵女性；另一方面表現(xiàn)為男性性侵同性。在社會發(fā)展的推動下，在現(xiàn)代文明的走向下，男女平等得到了越來越多的關(guān)注和同時，和男性比，人們給予女性的保護(hù)更多，但是，男性作為社會個體同樣依法享有性自主權(quán)，其性自由、性自主權(quán)理應(yīng)獲得國家立法的保護(hù)。憲法就明確規(guī)定法律面前公民一律平等。性自由作為公民基本權(quán)的重要組成，理應(yīng)獲得同樣的保護(hù)，不應(yīng)性別而不同。參見康陽：《我國強奸罪立法缺陷與完善》，西南政法大學(xué)2007年碩士論文，第15頁。男性、女性具有不同的器官構(gòu)成，同性性侵一直不符合常識和常理，但是在現(xiàn)代社會同性性侵不斷增多。隨著現(xiàn)代文明的不斷發(fā)展，越來越多的同性戀者敢于表明自己的與眾不同，社會對他們的包容心也在不斷增強，認(rèn)同感也在不斷上升，在這一情形下，國內(nèi)同性戀群體呈持續(xù)發(fā)展的態(tài)勢，不斷壯大，相伴而生的就是同性性侵現(xiàn)象的增多，所以為了維護(hù)社會秩序，保護(hù)公民的合法權(quán)益，我們需要擴(kuò)大性侵犯罪的具體對象范圍，完善刑事立法。參見康陽：《我國強奸罪立法缺陷與完善》，西南政法大學(xué)2007年碩士論文，第15頁。男性作為“強奸”直接客體的可能性女性作為主體在中國婦女經(jīng)濟(jì)地位逐漸獨立的情況之下，女性早已不附屬于男性而存在和發(fā)展，在各項權(quán)利面前基本上和男性處于同等的地位，某些領(lǐng)域女性甚至居于主導(dǎo)地位。基于此，女性性侵男性早已具備了可能，有學(xué)者專門以女性性犯罪為主題展開過專門的調(diào)研，調(diào)查發(fā)現(xiàn)：女性性犯罪在數(shù)量上呈現(xiàn)出攀升態(tài)勢。比如天津地區(qū)的女性性犯罪，在1990年的時候占比全部性犯罪的比重僅為3.4％，發(fā)展到2002年占比已經(jīng)達(dá)到15.7％。參見譚文婧：《男性可以成為強奸罪的對象》，山東大學(xué)2017年碩士論文，第5頁。女性性犯罪行為主要針對男性做出，換而言之即是說男性性自由、性權(quán)利遭受的危害正在不斷加大。參見譚文婧：《男性可以成為強奸罪的對象》，山東大學(xué)2017年碩士論文，第5頁。男性作為主體性解放運動思潮傳入我國之后，國人的性開放程度日漸提升，再加上經(jīng)濟(jì)發(fā)展的刺激，受教育水平的提高，同性戀從原來的處于地下狀態(tài)慢慢的公開化，人數(shù)也呈現(xiàn)出不斷增多的態(tài)勢。李銀河基于國內(nèi)外的調(diào)查，推測得到大陸同性戀的總?cè)藬?shù)介于3900萬——5200萬之間。參見譚文婧：《男性可以成為強奸罪的對象》，山東大學(xué)2017年碩士論文，第6頁。數(shù)目不可謂不龐大，不過并非所有同性戀都可找到人生的“另一半”，在這樣的情形下，他們就被迫處于長期性壓抑的狀態(tài)，進(jìn)而誘發(fā)男性性侵同性的犯罪，邊緣性犯罪的頻率也增高。因為性壓抑，抑或是在生活環(huán)境的不良影響下出現(xiàn)的性扭曲，基于釋放自己，對同性做出性侵害的行為越來越常見，此時男性性權(quán)利亟待法律的保護(hù)。參見譚文婧：《男性可以成為強奸罪的對象》，山東大學(xué)2017年碩士論文，第6頁。（二）我國對強奸罪規(guī)定的立法缺陷1.強奸罪構(gòu)成的缺陷中國從封建主義社會到現(xiàn)在，一直是一個男權(quán)主義國家，男女平權(quán)的思想，隨著時代的進(jìn)步慢慢發(fā)展，甚至于現(xiàn)代社會蓬勃的女性權(quán)利運動，都暗示著人們的性別觀念已經(jīng)在做出改變。然而在這種改變之下，本來只存在于男和女之間的性行為，已經(jīng)不再那么單一，有些同性間的性行為和一些人的邊緣性行為是受害人的性自主權(quán)利受到了巨大傷害。由此可以看出，原來中國對性行為的定義，已經(jīng)跟不上現(xiàn)今社會出現(xiàn)的種種性行為的情況。所以其含義需要擴(kuò)展，那么強奸罪的定義也需要拓展。同性間的強奸行為，包括女性對男性的強奸行為，都必須包含于強奸罪定義范圍之內(nèi)。對于其強奸罪的定義，國外已經(jīng)有相關(guān)法律接受了這幾種性行為能概括于強奸罪。所以我國刑法對強奸的行為方式欠缺了完整度，只停留在傳統(tǒng)的男女模式，需要完善其定義，更進(jìn)一步保護(hù)更多人的性自主權(quán)。強奸罪主客體的缺陷①主體的缺陷我國刑法第條規(guī)定的犯罪主體是年滿14周歲，并且具有刑事責(zé)任能力的男性”，正如文章前面所述，女性似乎只能成為強奸罪的間接主體即教唆犯、幫助犯、共同正犯和間接正犯。由此看出，也就是刑法認(rèn)為，沒有男性的幫助，女性是不能成為強奸罪的實施主體的。但在司法實踐中存在大量女性“強奸”男性，女性“強奸”女性的案例。事實證明，即使男性不情愿的情況下，施暴人也可以通過刺激敏感部位，使男性的腎上腺素和性激素分泌增多，從而順利完成與男性性交的。女性也可以用器物納入女性生殖器中，達(dá)到與女性交媾的目的。這樣看來，女性是完全可以單獨作為直接主體進(jìn)行強奸的。②客體的缺陷我國現(xiàn)行刑法規(guī)定強奸罪客體為婦女的性不可侵犯的自由權(quán)利。換言之，男性在被性侵后，是不受強奸罪法律保護(hù)的，怎樣都不構(gòu)成強奸罪。這樣的界定是值得商榷的。在這里，筆者認(rèn)為與強奸主體相似，應(yīng)該把男性的不可侵犯的性權(quán)利也納入強奸客體中來。強奸罪量刑的缺陷強奸罪的法定最低刑大大高于強制猥褻罪，強奸罪的法定最低刑為三年。強制猥褻罪法定最低刑為六個月有期徒刑或者拘役。因此將強奸男性的犯罪行為納入強奸罪而非強制猥褻罪，無疑對犯罪分子具有更大的打擊力度與更強的震懾力。強奸罪加重情節(jié)的法定刑大大高于強制猥褻罪。強奸罪加重情節(jié)的法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；強制猥褻罪加重情節(jié)的法定刑為五年以上有期徒刑，而五年以上有期徒刑通常是指五年到十五年之間的有期徒刑，故強制猥褻罪加重情節(jié)的法定刑為五到十五年有期徒刑。由此可見，強奸罪加重情節(jié)的法定刑大大高于強制猥褻罪。參見王顯：《強制猥褻罪研究》，河北大學(xué)2017年碩士論文，第13頁。參見王顯：《強制猥褻罪研究》，河北大學(xué)2017年碩士論文，第13頁。且我國強奸罪只規(guī)定了基本和加重情形。加重的五種情節(jié)中，仔細(xì)分析下就可以看出，第一條中的“情節(jié)惡劣”評判準(zhǔn)則是從主觀方面來評價的，不包括后果，比如感染上性病或者致使被害人懷孕等；第二條和第四條可合并為一項；而第五條中的“其他嚴(yán)重后果”能夠包括第一條的情節(jié)。如此筆者建議第一條可以刪除，考慮在后面列一項“具有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。存在的疑難問題與爭議男性性自主權(quán)的歧視問題我國《刑法》對強奸罪的規(guī)定把女性放在一個天然弱勢的地位上，男性長期以來不屬于保護(hù)的對象，男性的性自主權(quán)、性自由沒有獲得很好的保護(hù)，一方面這使得男性沒有獲得平等的立法、司法對待。從另一方面分析，也是對女性的歧視，否認(rèn)在性關(guān)系中，女性和男性不平等。在男權(quán)思想的長期影響下，男性一直是社會發(fā)展的主導(dǎo)者，是權(quán)力的掌控者，針對強奸罪進(jìn)行立法的時候，將處于弱勢地位的履行置于受害者地位，不認(rèn)為男性會受到性侵犯，這一點在全社會莫不如此。張?zhí)N：《強奸罪對象研究》，載《法制博覽》2019年2月1日，第2版，第182頁。此認(rèn)知下的立法將男性置于天然強勢位置，認(rèn)為男性不可能遭受性侵害，與此同時，其也就否認(rèn)了男性因為性侵需要獲得立法、司法救濟(jì)的可能。我們所處在的社會需要真正做到男女平等，保護(hù)每一個公民平等的權(quán)利。就需要轉(zhuǎn)變這種錯誤的思想，需要調(diào)整這樣的認(rèn)識狀態(tài)。張?zhí)N：《強奸罪對象研究》，載《法制博覽》2019年2月1日，第2版，第182頁。社會上存在的“特殊性侵”問題隨著我國社會的迅速發(fā)展，人們對性的看法越來越開明，隨之而來的性侵犯罪也越來越多，犯罪的方式也發(fā)生了很大變化，同性性侵犯案件僅僅是媒體曝光的一部分，更多性邊緣性侵犯案件更是屢屢發(fā)生。社會群眾對于此類案件的法律完善呼聲漸高，越來越多的專家、學(xué)者以及普通群眾對于此類事件予以了高度的關(guān)注。這也促使了我國關(guān)于性侵犯的法律建設(shè)開始更多地考慮同性性侵犯的入罪問題。本文認(rèn)為，同性性侵犯行為對于受害者的身心健康傷害巨大，嚴(yán)重侵犯了受害者的性自由權(quán)利，相比傳統(tǒng)意義上的男性對女性實施的性侵犯，同性性侵犯所造成的社會危害以及釀成的不穩(wěn)定因素尤其惡劣。然而因為當(dāng)前我國的刑法尚且未對同性強奸行為做出明確的入罪規(guī)定，在司法實踐中往往是從民事賠償和行政處罰兩個方面進(jìn)行處罰，因此導(dǎo)致對于同性性侵犯事件的打擊力度和威懾力不足。然而隨著近些年來同性性侵犯案件特別是性侵兒童案件的頻發(fā)，再加之犯罪分子無法得到應(yīng)有的處罰，這種現(xiàn)象對于社會良好輿論和穩(wěn)定環(huán)境的形成是非常不利的，更會促使更多的犯罪分子在同性性侵犯方面更加放肆，因此，進(jìn)一步加強同性性侵犯的入罪研究已經(jīng)是刻不容緩。四、案例分析?“李堉林猥褻兒童案”案例分析案件經(jīng)過①基本案情被告，李堉林，男，32歲，在2018年3月運用同性交友軟件在網(wǎng)絡(luò)上結(jié)識了只有13歲的C某（被害人，男）。網(wǎng)絡(luò)聊天后，李堉林知悉C某是在讀初二學(xué)生，還是未成年人。當(dāng)月17日下午，被告邀約被害人到其在某酒店所訂的房間內(nèi)入住，見面后和被害人之間有了性行為。②判決結(jié)果縣檢察院以犯猥褻兒童罪起訴李堉林。縣法院審理后作出的判決如下：被告為滿足自己的性欲，以同性性交的手段對未滿14周歲的被害人實施了性猥褻，構(gòu)成猥褻兒童罪，依法應(yīng)從重處罰。按照刑法237條第1款、第3款：判處被告三年有期徒刑，被告對此判決提出上訴，市中院駁回上訴，維持了原判。案例分析案情中這里的“發(fā)生了同性性行為”，說明被告人李堉林對未滿14周歲的受害人C某事實上是實施了性侵行為的，而在本案的判決過程中，按照刑法237條：為了滿足性刺激抑或是性欲，通過非性交手段針對兒童做出的淫穢行為就是猥褻兒童犯罪。這里的兒童既包括男童，也包括女童，只要未到14周歲，都可能成為受害人，具體的犯罪手段包括了摳摸、親吻、舌舔、手淫、吮吸、雞奸抑或是摟抱等等。案件中的犯罪行為人李堉林所犯的正是犯猥褻兒童罪。此處入罪的是“雞奸”犯罪行為，按照立法，針對猥褻兒童的犯罪行為應(yīng)科以拘役抑或是五年以下的徒刑，如果情節(jié)惡劣，應(yīng)科處有期徒刑五年以上。本案被告人被判處三年有期徒刑，法官就是依照猥褻兒童罪的標(biāo)準(zhǔn)判決刑罰，那么明明發(fā)生了性侵行為，只是按照猥褻來判定，是否是對男性兒童性自主權(quán)保護(hù)的缺失呢？筆者認(rèn)為，同為性侵案件，未滿14周歲的女性和男性應(yīng)當(dāng)擁有平等對自身性的保護(hù)的權(quán)利，況且在受害人未能完全對性行為進(jìn)行明確認(rèn)知時，男童遭受性侵對于其自身身體和心理的受害程度未必比女童小，反而有可能推翻男童對性概念的正確取向認(rèn)知。刑法把男性對男性的雞奸行為納入猥褻罪入罪條件中，筆者認(rèn)為是欠妥的。且下文的案例可以明顯對比出刑法對強奸罪的規(guī)定客體對象的不足和入罪基礎(chǔ)的缺失?！案叨鬈姀娂榕畬W(xué)生案”案例分析案件經(jīng)過基本案情被告高恩軍在2011年過完春節(jié)后和受害人王某某（昌邑XX中學(xué)在讀初一學(xué)生）通過網(wǎng)絡(luò)認(rèn)識，王某某當(dāng)時僅有13歲。同年3月，二人見面相識，基于方便聯(lián)系的目的，被告人為被害人購得手機(jī)一部，還多次駕車對王某某上下學(xué)進(jìn)行接送。期間，先后四次于所租房屋奸淫王某某。2011年3月25日，受害人王某某予以報警表示自己被被告強奸，事件后被告自愿補償原告一萬塊錢。②裁判結(jié)果按照司法審判的結(jié)果：被告高恩軍在明知受害人王某某僅為初中學(xué)生的情況下，依然放縱多次與受害人產(chǎn)生性關(guān)系，存在明顯的奸淫幼女之故意，案件事實清楚，故而判定犯罪行為人犯有強奸罪，科處八年有期徒刑。案例分析高恩軍，作為案件的被告同樣對未滿14周歲的受害人王某實施了性侵行為，被判處的刑罰為有期徒刑八年。按照現(xiàn)行刑法236條:運用暴力脅迫手段抑或是其他手段實施強奸婦女的犯罪的，判處有期徒刑3-10年；奸淫14周歲以下的幼女的，按照強奸罪予以從重論處。案件中的被告高恩軍在明知被害人為初中生的情形下，依然多次和被害人發(fā)生關(guān)系的，以強奸罪進(jìn)行了論處，但是沒有予以從重處罰，所判處的刑罰也在普通強奸罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)。那如果被害人王某是未滿14周歲的男童呢，法官認(rèn)定被告的入罪基礎(chǔ)就會發(fā)生改變，改判為猥褻兒童罪，那么判決結(jié)果可能就會判處其五年以下的有期徒刑，這是否又證明了我國對強奸罪規(guī)定中未把男性列入可直接侵犯對象的缺失？筆者認(rèn)為，兩件案例事情經(jīng)過大體相似的情況，僅因為被害人的性別，就完全改變了判定入罪的標(biāo)準(zhǔn)，對被害人性自主權(quán)的保護(hù)是不夠的，對男性受害人是不公平的，所以我國強奸罪立法完善的工作是十分必要的。案例對比分析總結(jié)入罪指導(dǎo)思想有待更新“猥褻”一詞具有鮮明的道德評價色彩，學(xué)理上稱之為規(guī)范的構(gòu)成要件要素，隨著社會性觀念的不斷開放，人們所理解的“猥褻”的外延也在發(fā)生變化，這種觀念變化不僅沖擊著傳統(tǒng)的刑法理論，也給司法實務(wù)認(rèn)定帶來了困難。我國刑法理論界對“猥褻”的定義也存在不同認(rèn)識，主要有“性觀念說”“性羞恥心說”及“性自主權(quán)說”?！靶杂^念說”認(rèn)為，猥褻是指奸淫以外的能夠滿足性欲和性刺激的有傷風(fēng)化、損害婦女性心理、性觀念，有礙其身心健康的性侵犯行為?！靶孕邜u心說”認(rèn)為猥褻他人，是指針對他人實施的，刺激滿足行為人或第三人的性欲，傷害普通人的正常的性羞恥心，違反善良的性道德觀念的行為。“性自主權(quán)說”認(rèn)為猥褻他人是指針對他人實施的，具有性的意義，侵害他人的性的決定權(quán)的行為。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2017年版，第877頁。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2017年版，第877頁。強奸罪入罪的構(gòu)成認(rèn)定需要反思性侵犯犯罪的主要認(rèn)定方式為“暴力、脅迫或者其他方法”，盡管如此評定能夠?qū)⑺行郧址感袨榘趦?nèi)，然而其中的“其他方法”則與刑法罪刑法定原則所要求的明確性有所差距。國際上許多國家均對于性侵犯相關(guān)犯罪中的暴力、脅迫與其他性侵犯手段分開立法，并對于其他方法與手段進(jìn)行了盡可能地規(guī)定與描述。這一點可以說明，在關(guān)于行為的可預(yù)測性方面，刑法的制定應(yīng)該具有高度的明確性。舉例來說，俄羅斯刑法典中明確地規(guī)定了同性強奸如果運用暴力手段則可以被認(rèn)定為是暴力性行為，多年來，俄羅斯始終將強奸認(rèn)定為是運用暴力手段實施可能引起婦女妊娠的性交，隨著時代的發(fā)展已經(jīng)對同性性侵犯的相關(guān)入罪做出了較為細(xì)致的規(guī)定。從目前來看，我國有關(guān)性侵犯入罪情節(jié)的認(rèn)定還缺少完善的思考。3.對強奸罪和猥褻罪的協(xié)調(diào)未成年遭受性侵害的案件近年在全社會引發(fā)了極大的關(guān)注，猥褻兒童犯罪甚至出現(xiàn)了多發(fā)態(tài)勢。有不完全數(shù)據(jù)統(tǒng)計告訴我們，從2017年——2019年年中，全國完成審結(jié)的所有猥褻兒童案總件數(shù)為8332，僅在2019年上半年的半年時間里，審結(jié)完成的兒童被猥褻的案件總數(shù)就達(dá)到了1803件?？梢哉f猥褻類性犯罪當(dāng)前出現(xiàn)了新的犯罪特征：受侵對象日漸低齡化、具體的侵害手段在不斷的走向多元化、造成的危害后果越發(fā)的復(fù)雜化等等。張晨：《對性侵兒童犯罪零容忍情節(jié)惡劣者堅決判死刑》，載《法制日報》2019年7月25日。而司法實踐在這個過程中則面臨著怎么樣對不同的性犯罪行為進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分，怎么樣對各種不同的性犯罪行為進(jìn)行準(zhǔn)確的罪名認(rèn)定的難題。最高法、最高檢、公安部以及司法部在2013年針對懲治性侵未成年人的犯罪行為出臺指導(dǎo)意見（下文統(tǒng)一簡稱此意見為《性侵意見》），意見從司法認(rèn)定、司法處理兩個層面對性侵未成年人的犯罪行為如何判處進(jìn)行了全面規(guī)范。不過和強奸罪對應(yīng)的刑事立法現(xiàn)狀相比，猥褻犯罪的整體刑法規(guī)制依然不夠全面。例如實施猥褻行為的過程中給受害人造成了重傷、乃至是死亡的，立法沒有規(guī)定應(yīng)如何處理。按照《性侵意見》,猥褻兒童給受害人造成了輕傷及更為嚴(yán)重的后果的，以想象競合犯論罪處罰。很明顯因為立法本身不夠明確、不夠完善，所以司法處理也就各不相同，某些法院以解釋論解釋了立法的缺陷，予以數(shù)罪并罰，某些法院則僅依據(jù)現(xiàn)有的立法予以了從重處理，引發(fā)司法失序。分析刑法解釋的不同方法，體系解釋能夠讓整個刑法體系在內(nèi)部保持最佳的協(xié)調(diào)性，其價值目標(biāo)為自體系層面通過對現(xiàn)有價值標(biāo)準(zhǔn)的把握，借助協(xié)調(diào)解釋，求取立法的統(tǒng)一，指導(dǎo)司法實踐工作的展開。李永超：《性侵害未成年人刑事案件調(diào)查分析報告——以猥褻兒童案例為例》，載《法制博覽》2017年11月21日，第110頁。對體系解釋法進(jìn)行靈活運用，能將猥褻犯罪行為和立法之間存在的脫節(jié)問題很好的解決，能將刑法漏洞有效的彌補上，能對刑法體系內(nèi)部進(jìn)行高度的統(tǒng)一化。所以，筆者擬以體系解釋的手段研討猥褻犯罪行為相關(guān)的立法、司法問題。對于強制猥褻罪與強奸罪的關(guān)系，理論上存有“對立關(guān)系說”與“特別關(guān)系說”。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2017年版，第468頁。由于我國刑法沒有規(guī)定奸淫幼男罪，所以婦女不成立任何犯罪。可是，婦女猥褻幼男的行為卻可以成立猥褻兒童罪。而“奸淫”行為的違法程度明顯高于“猥褻”行為，對幼童的身心健康也造成更大的傷害，反而不成立犯罪，明顯導(dǎo)致刑法的不協(xié)調(diào)。而“特別關(guān)系說”為了協(xié)調(diào)強奸罪與強制猥褻罪的關(guān)系，將不正當(dāng)性交行為包含在猥褻概念，看似合理，實則錯誤地擴(kuò)大了“猥褻”概念的內(nèi)涵，有違背罪刑法定原則之嫌。由于強奸罪與強制猥褻罪的客觀構(gòu)成要件在一定范圍內(nèi)交叉重合，行為人在實施強制性交行為之外，也會伴隨著強制猥褻行為，只是處于預(yù)備階段或?qū)嵭须A段的猥褻行為被強奸行為所吸收，這并不意味著二者就是包容關(guān)系。從立法角度講，刑法將強奸罪與強制猥褻罪并列成兩個獨立罪名，足以表明猥褻行為具備特定的罪質(zhì)，不能通過人為立法將“奸淫”與“猥褻”等同起來，將本屬于猥褻的一部分性侵入行為歸入強奸的范疇。對此，合理的做法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在以下方面。張晨：《對性侵兒童犯罪零容忍情節(jié)惡劣者堅決判死刑》，載《法制日報》2019年7月25日。李永超：《性侵害未成年人刑事案件調(diào)查分析報告——以猥褻兒童案例為例》，載《法制博覽》2017年11月21日，第110頁。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2017年版，第468頁。確立法益保護(hù)的觀念，采用體系解釋的方法，將強制猥褻罪放在侵犯性自主權(quán)犯罪中加以具體理解。強奸罪中的“猥褻”與強制猥褻罪中的“猥褻”，形式區(qū)別在于，前者以自己性器官侵入對方性器官為目的或結(jié)果，此時“猥褻”是“強奸”的附隨結(jié)果，不需要獨立處罰。而后者則不然，是通過雙向性交以外方式滿足性欲。此時的“猥褻”具備獨立處罰的條件。從法益保護(hù)的角度出發(fā)，雖然二者都是侵犯性自主權(quán)犯罪，但是其性質(zhì)和內(nèi)涵略有不同。前者主要侵犯的是婦女對發(fā)生性關(guān)系的同意權(quán)，而后者更側(cè)重于對身心健康（特別是人格尊嚴(yán)）的保護(hù)，根據(jù)這一原則，對于強行與男童發(fā)生性關(guān)系的行為，雖未侵犯婦女的性同意權(quán)，但是卻妨害了男童的身心健康發(fā)展，此時的“猥褻”不再是“強奸”的附隨行為，而是具備單獨處罰的罪質(zhì)，可以構(gòu)成強制猥褻罪（猥褻兒童罪）。五、對于立法完善和社會認(rèn)知的建議立法完善的必要性減少對受害人的侵害性男性如果遭受了來自同性的性侵，實現(xiàn)方式多為肛交。從生物學(xué)的角度上分析，肛門和陰道是不一樣的，其并非為自然生成的性交器官，擴(kuò)張能力非常有限，而和女性相比，男性更為強壯，反抗時肛門可能會遭受更為嚴(yán)重的、程度更大的創(chuàng)傷，比如引發(fā)肛門括約肌受損、造成失禁，乃至是引發(fā)其他病癥的感染；同時，性科學(xué)還有研究證實和男女之間出現(xiàn)的陰莖－陰道這一性交模式比，肛交無論是在性病的傳播幾率上，還是在艾滋病的傳播幾率上都更高。根據(jù)對艾滋病疫情進(jìn)行監(jiān)測所獲得的數(shù)據(jù)：從2008年開始，感染艾滋病的學(xué)生群體中，年齡在15歲以上的感染者在不斷增加。2008年，這一群體的總?cè)藬?shù)為527例；2011年，這一數(shù)據(jù)已經(jīng)攀升至1154例；發(fā)展到2014年更是上升到了2695例；在2015年上半年該群體艾滋病的感染比和2014年相比有35％的增長率。分析2015年上半年的診斷報告，77％的艾滋病感染者為大專院校在讀學(xué)生，男同學(xué)在其中的占比更是高達(dá)98％；再看其傳播途徑，性傳播占據(jù)主要地位，通過同性性行為被感染的占比高達(dá)81％，經(jīng)由異性性行為被感染的只有17％。參見譚文婧：《男性可以成為強奸罪的對象》，山東大學(xué)2017年碩士論文，第17頁。據(jù)上述數(shù)據(jù)不難知悉，艾滋病國內(nèi)感染人數(shù)之所以快速增加，男性之間的同性性行為是主因。參見譚文婧：《男性可以成為強奸罪的對象》，山東大學(xué)2017年碩士論文，第17頁。減少對社會的危害性近年，無論是在城市，還是在鄉(xiāng)村，均曾出現(xiàn)過“有傷風(fēng)化”類的案件，存在極少有不正常癖好的人頻頻違法、屢禁不止。這一現(xiàn)象背后的原因就在于違法成本不能抵消、未能高于其違法所得，立法空白為此類犯罪主體大開了方便之門。作為道德的底線，立法必須要擔(dān)當(dāng)起社會賦予其的保護(hù)社會秩序、保護(hù)弱者合法權(quán)利的重任，如若不然就會引發(fā)私下救濟(jì)，釀成新的社會危害，引發(fā)新的犯罪行為，如果法律還不完善，定罪如無法律依據(jù)，必然縱容施暴者，社會危害性極大。參見崔哲：《論我國強奸罪的立法缺陷及其完善》，大連海事大學(xué)2014年碩士論文，第23頁。參見崔哲：《論我國強奸罪的立法缺陷及其完善》，大連海事大學(xué)2014年碩士論文，第23頁。立法完善的建議細(xì)化強奸罪的“性交”定義考慮到社會實踐中，同性性侵同樣有多種手段、多種方式，所以要重新定義“性交”，其應(yīng)超越傳統(tǒng)的以兩性生殖器性交作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，拓展至口交、肛交以及非常態(tài)性交（比如借助其他物品實施性交）等方式中。同時按照案件的客觀情況，進(jìn)一步的放開對性交的界定，依次符合社會的客觀現(xiàn)狀。2.擴(kuò)大強奸罪的主體范圍我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)今社會發(fā)生的性侵案件中，犯罪主體已經(jīng)不再完全由男性構(gòu)成，女性也同樣可以構(gòu)成強奸罪的直接實行犯，強奸罪的犯罪主體應(yīng)該不再以性別作為標(biāo)準(zhǔn)，所有具備完全刑事責(zé)任能力的自然人都可能成為強奸罪之犯罪主體。研究性侵犯對應(yīng)的入罪問題，一定要關(guān)注強奸罪之犯罪主體，要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的、滯后的觀念，要扭轉(zhuǎn)僅認(rèn)為只有男性才可能實施強奸行為的錯誤認(rèn)識，修訂現(xiàn)有立法。3.完善強奸罪的犯罪對象作為社會的一員，男性所享有的性自主權(quán)應(yīng)該和女性一樣獲得平等的保護(hù)。在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的推動下，中國社會各個領(lǐng)域都處在轉(zhuǎn)型階段，社會各領(lǐng)域以極速的狀態(tài)更迭演變，在此社會背景下，性犯罪頻頻發(fā)生，同性性侵不斷被社會知悉，所以我們應(yīng)該以積極的態(tài)度面對這個問題，承認(rèn)性侵犯的對象可能是男性，所以我們需要擴(kuò)大刑法設(shè)定的強奸罪之主體與對象，降低立法給司法實踐帶來的困擾、造成的麻煩。4.法定刑責(zé)和入罪條件的細(xì)化在強奸罪入刑的過程中，需要對男、女兩性在身體方面存在的客觀差異、各自受侵害后的身心表現(xiàn)、社會影響進(jìn)行充分考慮，在此基礎(chǔ)上予以區(qū)別化對待。針對男性作為強奸行為受害者的犯罪現(xiàn)象，專設(shè)一款規(guī)定，依次對司法實踐予以更好指導(dǎo)，對男性所應(yīng)享有的平等性權(quán)利予以充分的保護(hù)?？紤]現(xiàn)實需求，根據(jù)公眾的認(rèn)知狀況，可分別就強奸男性、強奸女性兩種不同類型的性犯罪作不同立法設(shè)置，對犯罪手段、犯罪危害、犯罪后果等各方面機(jī)型綜合考量后設(shè)定量刑標(biāo)準(zhǔn)，如果被性侵的男性是不滿十四周歲的男童，則可比照強奸幼女的犯罪行為定罪處罰，以存在加重情節(jié)的強奸罪進(jìn)行定罪量刑。參見楊雪：《同性性侵行為入罪研究》，黑龍江大學(xué)2013年碩士論文，第21頁。參見楊雪：《同性性侵行為入罪研究》，黑龍江大學(xué)2013年碩士論文，第21頁。增加男性和兒童對性的保護(hù)建議對男性性自主權(quán)的保護(hù)清末民初，中國的大門被洋槍洋炮強行撬開，蜂擁而入的不只是有鴉片、經(jīng)濟(jì)掠奪，還有西方思潮。人權(quán)思想就是從那時開始進(jìn)入我國的，康有為所著的《大同書》進(jìn)一步加劇了人權(quán)思想在我國的快速傳播。盡管如此，長期以來因為經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平落后，再加上封建思想的長期危害，人權(quán)思想在我國的發(fā)展進(jìn)步并不大。一直到2004年，1982年《憲法》在我國歷經(jīng)第四次修訂，“尊重保障人權(quán)”入憲，“人權(quán)”保障在我國才實現(xiàn)了跨越式的發(fā)展。伴隨經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，社會思考的進(jìn)一步多元化，男女雙方的性權(quán)利都應(yīng)該獲得平等保護(hù)的觀念開始在社會上出現(xiàn)，這也符合人權(quán)保護(hù)的基本理念。在這一背景下，男性的性自主權(quán)同樣獲得保護(hù)，如果立法對此予以規(guī)制，很明顯這是人權(quán)在我國向前邁進(jìn)了一大步，相反如果將男性排除在性權(quán)利保護(hù)的對象之外，男性不屬于強奸罪刑事立法的保護(hù)對象，這明顯不符合人權(quán)平等的基本理念，也不符合社會發(fā)展的整體態(tài)勢。必須承認(rèn)，在兩性關(guān)系中，女性整體上或者說是多數(shù)時候，都處于弱勢，所以刑法對其給予傾斜性特殊保護(hù)，這符合社會客觀現(xiàn)狀，不過保護(hù)女性的性權(quán)利不能以犧牲男性的性自主權(quán)為代價，這兩種權(quán)利之間不是互相對立的，也不是互相沖突的，對男性享有的性自主權(quán)予以平等保護(hù)既為人權(quán)保障之基本要求，也是刑法所應(yīng)擔(dān)負(fù)的重大使命。對兒童性自主權(quán)的保護(hù)來自網(wǎng)絡(luò)和媒體的信息對人們?nèi)绾慰创齼和郧址竼栴}的影響很大。對兒童性侵犯的錯誤認(rèn)知和態(tài)度會阻礙公眾意識和兒童保護(hù)，導(dǎo)致很多不良后果，例如，可能導(dǎo)致人們對兒童披露的性侵不信任，而害怕不被相信是受害者不愿披露或報告性侵事件的重要原因。如果受害者選擇不披露自己被性侵的遭遇，不僅他們自身得不到服務(wù)與治療，施害者會逃避法律制裁，整個社會也會忽視這個問題的嚴(yán)重性，公共資源在解決這一問題上的投入也會不足，導(dǎo)致更多兒童的權(quán)益得不到保護(hù)，形成惡性循環(huán)。建議我國預(yù)防兒童性侵犯應(yīng)從以