犯罪記錄與前科制度問題與改進《刑法》第100條適用空間、功能及性質(zhì)解構(gòu)兼論對受過刑事處罰人的規(guī)范性和非規(guī)范性評價

犯罪記錄與前科制度問題與改進《刑法》第100條適用空間、功能及性質(zhì)解構(gòu)兼論對受過刑事處罰人的規(guī)范性和非規(guī)范性評價

刑法邊緣性的理論體系與“個體”私權(quán)屬性的重新定位—引言于志剛教授在2010年《法律研究》第三版發(fā)表了一篇關(guān)于“犯罪記錄”和“第一部分”的創(chuàng)造性思維文章（以下簡稱“余文”），這是對刑法第100（以下簡稱第100）條、犯罪記錄和第一部分制度的知識貢獻的，但對第100條的性質(zhì)仍有錯誤的理解。雖然正確地指出了犯罪記錄和第一部分的性質(zhì)不同，但他們避免了作為歷史事實的記錄，即“犯罪記錄”的雙重生成和使用，因此我們必須建立“第一部分”規(guī)范的基本問題。本文就是在于文基礎(chǔ)上,對這兩個問題的進一步探討。關(guān)注第100條、犯罪記錄與前科制度不僅具有重大的實踐意義,而且還有基礎(chǔ)性的理論意義。首先不管是第100條,還是犯罪記錄與前科,在現(xiàn)有法律體系中,都屬于邊緣性法律規(guī)范,但它們都指向一個龐大的社會群體:受過刑事處罰者,刑滿釋放犯是其主要成分;這些邊緣性法律規(guī)范的適用都與他們的基本權(quán)利和回歸社會重新生活的前景密切相關(guān)。維護社會秩序,預防犯罪都是這些邊緣性規(guī)范實施的目的,為實現(xiàn)規(guī)范意旨所設計的路徑,又都是以犯過罪者眾多權(quán)利和權(quán)益受損受限為前提。但社會秩序的建構(gòu)與維護是否一定得以犧牲某些人的權(quán)益和獲取更好生活的可能性為代價?面對公共利益,私人利益有沒有可以讓公共利益止步的紅燈?私人核心或基本利益或權(quán)利能否構(gòu)成公共利益?這個問題于受過刑事處罰人群身上體現(xiàn)尤甚。他們的權(quán)利和利益是實實在在地受到了剝奪和限制,但由此產(chǎn)生哪些收益則不那么明朗。他們作為一個社會階層,其利益本身就構(gòu)成公共利益的一部分,為什么為了另一些公共利益就一定得犧牲他們的基本的因而也是公共的利益?從1981年起,我國就有第100條這樣的制度實踐,那么現(xiàn)在是對這些邊緣性法律規(guī)范進行全面審慎的批判性總結(jié)反思的時候了。其次,除累犯制度外,犯罪記錄、前科和第100條在刑法理論體系上也處于邊緣性地位。它們雖然與刑法和刑罰有一定關(guān)聯(lián),但都是刑法領(lǐng)域外適用,僅與刑罰適用的歷史記錄有關(guān)系(累犯制度占中國前科制度極小比例,而且對累犯制度適用的程序性分析,其適用過程也離不開犯罪記錄,因而其必需非刑法性制度支撐)。因而在刑法理論上就會出現(xiàn)一個作為其邊緣問題系列的基礎(chǔ)性理論問題:刑罰及其記錄的生命力到底有多強——指其適用最終可以拓展到哪些領(lǐng)域———和多長———指其延伸使用,尤其是刑法領(lǐng)域外適用的期限,這是這個理論問題的基礎(chǔ)部分。進一步引申,刑罰記錄的非刑罰性使用(不含累犯情形)的合理性與正當性根源到底是什么,這是這個理論問題的核心部分。它直接與以刑法理念和方式治理社會(并不僅僅將社會事件刑法化)的基本意識形態(tài)相關(guān)。這些都是刑法學邊緣性問題,因此深入研究其內(nèi)在機理與邏輯體系,就是豐富刑法學理論視野、增加刑法學知識體系的一個進路。那么在此意義上,于文與本文都是這方面的有益嘗試。一、對第100條的規(guī)范適用不同第100條內(nèi)容———依法受過刑事處罰的人,在入伍、就業(yè)時,應當如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰———既不涉及刑法事項,也與刑罰之適用無關(guān)。它位于刑法總則第五章“其他規(guī)定”中,該章一共有十二個條文。如果對它們進行粗淺歸類,可以將第91—99條歸于一類,它們都是對刑法典里所用詞匯的刑法意義進行立法解釋;第90、101條則是對刑法的國內(nèi)適用進行補充規(guī)定;而第100條只能單獨成為一類。在體系上,它也與刑法其他條款格格不入。除它以外,刑法典所有條款都是有關(guān)刑法和刑罰之規(guī)定。第100條指稱的是受過刑事處罰后,無需刑法和刑罰出面的事項,在技術(shù)上也與“刑”義不沾邊。在刑法典里,唯一與它有些“相似性”的條款有第65條和第66條。如果對內(nèi)容進行仔細分析,就會發(fā)現(xiàn)這種相似性也是表面的:與第65條相比,第100條的最大特點是沒有時間限制,或者說它及于依法受過刑事處罰人的余生;與第66條相比,第100條不僅包含且不限于此條情形,而且其所指情形也更為常見,而第66條所述事實幾乎可以算是“小概率事件”。三個條文的表面相似性表現(xiàn)在兩個方面:一是都是對被調(diào)整主體刑事犯罪經(jīng)歷的規(guī)定,二是針對這個規(guī)定設置了規(guī)范意旨。但規(guī)范目的則各有不同。第65、66條是給司法機構(gòu)施加法定義務,累犯必須從重處罰。第100條則是強制性地給犯過罪的自由人施加向非司法功能單位自我申報受過處罰經(jīng)歷的法定義務,要求無需對方問及,主動報告。因此相比于第65、66條,第100條適用的可能性更廣———因為工作幾乎是每個犯過罪者回歸社會后必需的人生實踐。但問題是其他非刑法性質(zhì)的法律、法規(guī)、規(guī)章,甚至一些不具備法律位階的規(guī)范性文件(以下統(tǒng)稱規(guī)范性法律文件),也含有基于犯過罪者受罰經(jīng)歷而設置了專門適用于他們的規(guī)范條文;當?shù)?00條和這些條文在規(guī)范上可同時適用于犯過罪者身上時,實際適用的情況又是如何?對這個問題的精細回答就直接決定了第100條實際可用的空間。受過刑事處罰人的含義是指因犯罪行為而受到刑罰處置的自然人。至于刑罰是否實際被執(zhí)行或執(zhí)行完畢亦在所不問,只要某種刑罰是依法加諸其身即是受過刑罰處罰(“過”字在此有兩種含義,一是時間上曾經(jīng)發(fā)生之意,二是經(jīng)歷或遭受或承擔之義)———不論主刑、附加刑之并用或單用;但應該也必須排除一種特殊情形,就是雖然受到了刑罰處罰,但經(jīng)法定程序證明,此種處罰是錯誤的因而被依法撤銷———盡管當事人“依法”受過刑事處罰也是一種不可抹殺的歷史記錄。下文簡稱為“犯過罪者”。刑罰的適用是指除了在審判期間用到刑罰規(guī)范外,還有刑罰的實際執(zhí)行期間。規(guī)范性法律文件對犯過罪者的規(guī)定大體可分三類。一類是對公職崗位和資格的禁止和限制。如《兵役法》、《公務員法》、《法官法》、《檢察官法》、《律師法》、法官、檢察官、律師職業(yè)還有一個資格性考試,其報名條件是由司法部發(fā)布的規(guī)范性文件決定的,它也有類似規(guī)定;《注冊會計師法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《教師法》等有專門的條文對此作了規(guī)定。資產(chǎn)評估師雖無法律調(diào)整,而是由中國資產(chǎn)評估師協(xié)會代管,但同樣也有禁止與限制準入之規(guī)定;《仲裁法》則綜合借鑒了上述諸文內(nèi)容。這一類特點是專門針對特定的職業(yè)和崗位的,因而可說是職業(yè)準入方面的禁止和限制。第二類是商業(yè)組織的職務和業(yè)務方面從業(yè)資格的禁止和限制。如《公司法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》等,后四部法律甚至將違紀行為也包含在內(nèi)。公司是商業(yè)領(lǐng)域的組織主體,因而《公司法》是其后諸法的“母法”,《公司法》的相關(guān)規(guī)范雖然對公司關(guān)鍵職位任職要求有強行性規(guī)定,但股東意思自治的空間較大,如果基于一致的利益追求,他們是有避該法第3條第3款規(guī)定依法被剝奪政治權(quán)利的人不得服兵役。盡管入伍是適齡公民的法定義務,不在權(quán)利之列。但由于服役期滿可享受到一定的利益,這對那些出身平凡,能力一般,尤其是農(nóng)村或城鎮(zhèn)貧寒人家的子弟來說有較大的吸引力,在中國,當兵往往被視為一種人生出路——義務表象背后還是蘊藏著巨大的利益。因而可以認為對服兵役義務的剝奪或限制,就是對其背后利益的間接剝奪或限制。該法第24條第(一)項規(guī)定曾因犯罪受過刑事處罰的不得錄用為公務員;第64條則規(guī)定調(diào)任的公務員不得具有前條所定情形。該法第10條規(guī)定有曾因犯罪而受過刑事處罰的不得擔任法官職務,一經(jīng)發(fā)現(xiàn)在崗的也必得撤銷任命。該法第11條之規(guī)定也是如此。該法第7條規(guī)定受過刑事處罰的,不予發(fā)放律師執(zhí)業(yè)證書,但過失犯罪的除外。該文件認定因故意犯罪受過刑事處罰的不得報考,已報亦無效。該法第10條規(guī)定因受刑事處罰,自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿五年的,不予受理注冊申請。該法第15條規(guī)定因受刑事處罰,自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿二年的,不予注冊。該法第14條規(guī)定受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的,不能取得教師資格。該協(xié)會規(guī)定如果受到刑事處罰的則其年審不予通過,從而失去繼續(xù)持有之資格。該法雖未將仲裁員的任職資格與受過刑事處罰相聯(lián),但是第13條要求仲裁委員會應當從公道正派的人員中聘任仲裁員,而這些人員也是有相應的資格限制或禁止的。它規(guī)定仲裁員應當符合下列條件之一:(一)從事仲裁工作滿八年的;(二)從事律師工作滿八年的;(三)曾任審判員滿八年的;(四)從事法律研究、教學工作并具有高級職稱的;(五)具有法律知識、從事經(jīng)濟貿(mào)易等專業(yè)工作井具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平的。該法第147條第1款第(二)項規(guī)定擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員不得有因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序,被判處刑罰,執(zhí)行期滿未逾五年,或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利,執(zhí)行期滿未逾五年之前科或經(jīng)歷;第2款規(guī)定有此情形者而選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的,該選舉、委派或者聘任無效。該法第131條規(guī)定證券公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員有《公司法》第147條規(guī)定的情形或者下列情形之一的,不得擔任證券公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員:(一)因違法行為或者違紀行為被解除職務的證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)的負責人或者證券公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員,自被解除職務之日起未逾五年;(二)因違法行為或者違紀行為被撤銷資格的律師、注冊會計師或者投資咨詢機構(gòu)、財務顧問機構(gòu)、資信評級機構(gòu)、資產(chǎn)評估機構(gòu)、驗證機構(gòu)的專業(yè)人員,自被撤銷資格之日起未逾五年。第132條則擴大至證券公司以外的證券從業(yè)者,規(guī)定因違法行為或者違紀行為被開除的證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券服務機構(gòu)、證券公司的從業(yè)人員和被開除的國家機關(guān)工作人員,不得招聘為證券公司的從業(yè)人員。該法第15條規(guī)定因犯有貪污賄賂、瀆職、侵犯財產(chǎn)罪或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪,被判處刑罰的人員不得擔任基金管理人的基金從業(yè)人員。該法第27條規(guī)定因犯有貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)罪或者破壞社會經(jīng)濟秩序罪,被判處刑罰,或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利的,不得擔任商業(yè)銀行的董事、高級管理人員。該法第82條規(guī)定有《公司法》第147條規(guī)定的情形或者下列情形之一的,不得擔任保險公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員:(一)因違法行為或者違紀行為被金融監(jiān)督管理機構(gòu)取消任職資格的金融機構(gòu)的董事、監(jiān)事、高級管理人員,自被取消任職資格之日起未逾五年的;(二)因違法行為或者違紀行為被吊銷執(zhí)業(yè)資格的律師、注冊會計師或者資產(chǎn)評估機構(gòu)、驗證機構(gòu)等機構(gòu)的專業(yè)人員,自被吊銷執(zhí)業(yè)資格之日起未逾五年的。第121條規(guī)定保險專業(yè)代理機構(gòu)、保險經(jīng)紀人的高級管理人員,應當品行良好,并在任職前取得保險監(jiān)督管理機構(gòu)核準的任職資格。嚴格來講,違法至觸犯刑法的行為肯定也是違紀行為,但顯然違紀行為不包括同時也是犯罪的行為,而是僅違反其行業(yè)內(nèi)監(jiān)管機構(gòu)制定的規(guī)章條例但又不觸犯刑法的行為。參見上述四法的引用條文。開禁止和限制某些人員任職規(guī)范的動機和激勵的;其后諸法在采納此強行規(guī)定的同時,也對從業(yè)人員的資格規(guī)定類似于律師、注冊會計師,那么也可將此部分內(nèi)容歸結(jié)于第一類。無論第一還是第二,它們都是基于職業(yè)或職位準入而制定的。第三類則完全是基于犯過罪者不可剝奪的社區(qū)公民的法律身份對其受過刑事處罰的經(jīng)歷加以“利用”。如《村民委員會組織法》、《居民委員會組織法》就是此類。組織法規(guī)范的內(nèi)容及背景與前兩類不同在于,它不是針對職業(yè)領(lǐng)域,而是面向由戶籍身份決定的核心生活領(lǐng)域或社區(qū)。人可以沒有工作,但不能沒有生活,因此,對“剝奪政治權(quán)利”中的政治范疇需要進行認真嚴肅的界定,不能把公民參與國家層面的政治或公共事務的政治權(quán)利與參與生活其中的社區(qū)公共事務———哪怕它們帶有政治性質(zhì)———的權(quán)利混為一談?，F(xiàn)在來探討在此三類規(guī)范性法律文件所調(diào)整的社會生活領(lǐng)域,第100條有否適用的可能或必要。先來看第一類規(guī)范情形。這類職務有兩個共同特點,一是崗位的公權(quán)力性或公益性,是為公共利益服務的;二是面向公眾,有較高的社會公信力、公義性和權(quán)威性,因而要求任職者個人履歷中具備與此相稱的條件。鑒于個人傾向于美化自己而可能隱瞞于己不利的信息,在報名、備考、候選階段,對個人履歷還專門設置了嚴格的審核程序。既已設計了審查機制以確保個人資歷符合所任職務或崗位,那么其受罰經(jīng)歷報告或不報告也沒有意義,因為它不會因為你報了就僅就你所報告的內(nèi)容和范圍進行審查,更不會因為你不報它就不查。它得有自己專門的查詢、審核報名或候選者個人履歷的信息來源和通道,這就是下文即要談到的“犯罪記錄”。因而沒有第100條適用的余地,即凡是規(guī)定有對準入者資格和履歷進行嚴格審查的領(lǐng)域,都沒有第100條適用的必要。審查者審查依據(jù)的事實及其來源,肯定包括但絕不限于當事人的個人信息披露,甚至當事人說明不說明也無必要。如果當事人披露了才審核,不說明就不審查,那么所有相關(guān)的資格規(guī)定就會流于形式而達不到規(guī)范目的。再來看第二類情形。因《公司法》是商業(yè)領(lǐng)域的基本法律,同時在商業(yè)領(lǐng)域非公司組織內(nèi)從業(yè)者資格的確立可歸于第一類,所以本處只討論公司職務的情形。事實上,在公司層面若適用第100條,有三個利益攸關(guān)方存在:國家、股東、“董監(jiān)高”三類人員。從國家層面看,對“董監(jiān)高”的任職資格作如此限制有其認定的立法利益所在,盡管具體表現(xiàn)為何并不清楚。從股東層面看,他們更加看重的是特定候選人———也即犯過罪者——是否稱職,因而在審視其以往經(jīng)歷時,犯罪歷史會被具體分析,同時一旦決定聘用此人,在通常的監(jiān)督措施的之外,會有針對性地出臺一些新舉措,而將國家的擔心與股東個體利益的追求有效平衡。也就是說,如果股東們?nèi)w或多數(shù)認定必須聘用某犯過罪者,他們會輕易地合法規(guī)避此規(guī)范,如據(jù)《公司法》第217條第(一)項高級管理人員的定義:高級管理人員,是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人,上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員,那么為了使此人為股東們謀利,不必給他名義上符合此條的職務,而僅讓其實際負全責就可以了。從“董監(jiān)高”(即犯過罪者)層面看,如實提供受罰記錄是其最低限度的義務,如果接受比較苛刻的任職條件,那么就成功地與股東們合謀,使自己受到國家法律限制———有時實質(zhì)表現(xiàn)為剝奪———的經(jīng)營能力與職業(yè)權(quán)利免受損害。也就是說,在當事人自治權(quán)力相對寬泛的領(lǐng)域,如果強制性法律規(guī)范不符合當事人利益,其適用效力會打折扣。至于那些無需法律規(guī)制而完全由用人單位與應聘者間自我決定的職位或行業(yè),第100條就更無適用的余地。因為用也罷不用也罷,雙方權(quán)衡的重點或焦點根本不在應聘方是否如實地申報過曾受過刑事處罰記錄等無足輕重的小節(jié)上,而會集中于是否適合于崗位,薪水與待遇及工作條件等實質(zhì)性事項上。即使犯過罪者如實告訴用人單位自己受過刑事處罰的記錄,用人單位也不會將其作為必須考慮的要素。比方說,一家小飯店老板需要一個送貨的,其基本不會在乎或主要不關(guān)注應聘者的刑該法第13條第1款規(guī)定依照法律剝奪政治權(quán)利的村民沒有有關(guān)村委會的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。該法第8條第2款與前法第13條第1款規(guī)定相同;第18條規(guī)定依照法律被剝奪政治權(quán)利的人編入居民小組,居民委員會應當對他們進行監(jiān)督和教育。事受罰經(jīng)歷。但是第100條還是可能給聘任方帶來利益,因為其可以依據(jù)所得信息,給予受聘人較低的待遇而不覺得過分。第三類情形就從根本上排除了第100條適用的規(guī)范基礎(chǔ)。作為基層群眾性自治組織,居民或村民委員會是社會結(jié)構(gòu)的細胞類組織體,是每一個中國公民最小的核心生活區(qū)域。剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行就在此核心區(qū)內(nèi),按兩個組織法的規(guī)定,兩個委員會有配合政府各類職能部門工作的法定義務,因此兩個委員會事先就知道本社區(qū)內(nèi)誰被判處并需要執(zhí)行剝奪政治權(quán)利———它們是此刑罰執(zhí)行的輔助實施者,自有機構(gòu)會告訴其相關(guān)信息。因此從社會各個面向來分析,第100條幾乎就沒有實際可用的空間。如果加上受罰人有意回避報告的動機———因為第100條只規(guī)定了義務,沒有設置如果不履行此義務所應該承受的法律后果,沒有理由期待受罰人會老老實實地遵循此規(guī)范行事——那么就基本可以得出第100條是不被適用的規(guī)范。這種不被適用不僅是在現(xiàn)實的可能性層面,而且也指在規(guī)范意義范疇內(nèi)。而且筆者深信,立法者在制定此條時,不可能不知道此條規(guī)范不被適用的可能。那么它為什么還會堅持立此條文為法律規(guī)范?這就需要探討第100的制度規(guī)范功能。立法者希望藉此條文達到的立法目標就是其制度功能。上述簡要分析基本可證成第100條的立法旨意并非在于保護用人方的利益。那么迫使犯過罪者如實披露受罰經(jīng)歷之舉的受益方唯一且只能是社會。這表明第100條的機能重在秩序的建立和維護而非主體利益的保護。但是為什么1979年刑法沒有此類似規(guī)定而1997年刑法就有?回答此問題只能從社會轉(zhuǎn)型角度入手。相比于人口居住相對穩(wěn)定、全社會全員流動性不大的1979年刑法出臺時代,現(xiàn)代社會是一個人口流動頻繁、變動不居的大空間,管理部門為了治理社會使其變動有序,需要采用一些與既往治理模式完全不同的機制,這種機制首先要面對受罰后一定會變動其工作崗位的犯過罪者,如果認為他們有可能是諸多社會不穩(wěn)定的要素中極其重要的一種———至于基于什么理由認定他們是社會正常秩序中不穩(wěn)定的力量要素,暫不思考,那么就有必要設計一種特別的制度來規(guī)范其變動所可能帶來的非穩(wěn)定因素。一種中國特有的制度在此背景下應運而生:社會治安綜合治理工程。為便利社會治安綜合治理工程順利開展,才是刑法第100條的全部立法旨意。同時因社會治安綜合治理工作開展時期早于1997年刑法出臺,因而此工程還可以同時看作是第100條出現(xiàn)的社會大背景。作為一項社會實踐,社會治安綜合治理工程從1981年由中共中央提出,并基于十余年來各地的實踐經(jīng)驗,取得了豐富的成果———這可以解釋1979年刑法未規(guī)定第100條類似內(nèi)容。1991年2月19日中共中央、國務院發(fā)布《關(guān)于加強社會治安綜合治理的決定》,擬向全國制度性推廣。隨后于同年3月2日第七屆全國人大常務委員會第十八次會議也通過了《關(guān)于加強社會治安綜合治理的決定》,將前述規(guī)范性文件的精神內(nèi)核上升為體現(xiàn)國家意志的法律。這兩個決定內(nèi)容大同小異,筆者一并簡述。1.治理社會需要為企業(yè)的發(fā)展提供基僅靠打擊不能解決問題,需要全面加強綜合治理才會有效果,其目的在于為經(jīng)濟建設和社會發(fā)展規(guī)劃的實施提供良好的社會秩序,是新形勢下專門機關(guān)工作與群眾路線結(jié)合的新發(fā)展,做好社會治安綜合治理工作,是全民義務。2.有利于社會發(fā)展的社會秩序任務是綜合運用政治、經(jīng)濟、法律、行政、文化、教育等多種手段,以建設有利于經(jīng)濟建設和社會發(fā)展的社會秩序;要求是各部門、各單位齊抓共管,形成“誰主管,誰負責”的責任機制,將各項綜治措施落實到城鄉(xiāng)基層單位,目標是秩序良好。3.落實刑滿釋放人員的幫教安置工作相當多的規(guī)范性法律文件規(guī)定,一旦在崗在編在位的體制內(nèi)人士被刑事審判,一律開除不予留用,同時如果實際被判入獄,那么丟掉原來的工作崗位也是極其自然的事情。所以受罰成為往事后,找工作是肯定的,而且回到原單位的可能性也極小。組織和公安派出所要落實對刑滿釋放人員的幫教安置工作。加強基層組織的綜治制度建設。勞動部門要按照國家介紹就業(yè)、自愿組織起來就業(yè)和自謀職業(yè)相結(jié)合的就業(yè)方針,積極妥善地安排刑滿釋放人員的就業(yè),企事業(yè)單位在招工時,對刑滿釋放人員與城鎮(zhèn)待業(yè)人員應該一視同仁,不得歧視。4.追究關(guān)系要求各機關(guān)、廠礦、學校、企事業(yè)單位和人民團體都要管好自己的人,看好自己的門,辦好自己的事,切實加強內(nèi)部人員的思想教育和安全防范工作,一旦發(fā)生問題,要酌情追究有關(guān)部門和單位直接領(lǐng)導人的責任。5.本單位的強制義務—層層建立社會治安綜合治理目標管理責任制。各單位之間、廠長經(jīng)理和車間班組負責人之間都要層層簽訂責任書,將綜治目標分解成具體的指標,制定易于執(zhí)行和檢查的措施,將社會治安責任同經(jīng)濟責任制、領(lǐng)導任期責任制,同責任人的政治榮譽、政績考核、職級提升和經(jīng)濟利益掛鉤,實行社會治安綜合治理一票否決制。明了上述兩個《決定》的內(nèi)容和旨意后,就能夠很好地理解刑法第100條到底在為什么服務,追求什么目標了。下面進行詳盡分析。犯過罪者其實就是《決定》中刑滿釋放人員的主體,所謂“打擊”就是針對他們的犯罪行為,其結(jié)果就是經(jīng)“打擊”這一環(huán)節(jié),一個無犯罪記錄史的公民就變成了一個受過刑事處罰人。因打擊是專門機關(guān)為之,其刑事受罰記錄就由該機關(guān)生產(chǎn)并保存,一旦他們走出“打擊”所能控制的范圍,如因刑滿釋放,回歸社會,就進入到遍布全國上下每個單位各個環(huán)節(jié)的社會治安綜合治理的法網(wǎng)中。在這個法網(wǎng)中,至關(guān)重要的是首先要確定哪些人、哪些事是治理工程的重要對象。要確定這些對象,就需要相對充分的信息和情報資料。社會綜治工作之責任主體需要來自政法部門有關(guān)本單位犯過罪者的資料;這說明對犯過罪者的既往記錄就不宜再僅僅只由專門機關(guān)所知曉;尤其是在社會治安綜合治理的龐大工程中,所有可能接收犯過罪者的用人單位都需要這方面的資料,因為社會治安綜合治理的主要對象中就有屬于各單位的犯過罪者。同時由于實行誰主管誰負責為基礎(chǔ)的層層落實的綜治目標責任制,并且各個單位的社會治安綜治成果與單位領(lǐng)導個人業(yè)績與政治生命掛鉤———這些不僅是政治義務,而且還是法律義務,那么犯過罪者所在單位就應該也必須有其相關(guān)的資料或信息。但因國家對刑滿釋放人實行國家介紹就業(yè)、自愿組織起來就業(yè)和自謀職業(yè)之方針,這表明在犯過罪者刑滿釋放后,握有其刑事處罰記錄的國家機關(guān)并不知道將此信息發(fā)放給誰,只有在犯過罪者確定接受單位后,才有可能知道信息的接收方是誰。但這有個前提,必須是犯過罪者通知持有其受罰信息的國家機關(guān),以讓此機關(guān)通知本人用人單位進行信息移交。犯過罪者主動告知國家機關(guān)的動力不足,那么就有可能使其接受單位對此與本單位綜治目標極其相關(guān)的信息被人為地阻斷了,從而造成對單位的不利。國家機關(guān)治理社會、應對社會正常流變的權(quán)力觸角就會滯后于犯過罪者基于謀生而快速移動的步伐,社會治安綜合治理工程就會因信息屏蔽出現(xiàn)缺失重要治理對象的空白期。在創(chuàng)造此工程的立法者看來,這是不好的現(xiàn)象。因此為彌補此漏洞,分別由兩部法律來向用人單位和犯過罪者施加強制義務,這兩部法律是全國人大常委會制定的《決定》和《刑法》,不過前一法律向用人單位施加的義務比較隱晦,是通過使單位成為實施社會治安綜合治理法定主體的方式,來明晰其必須查知本單位受罰人情報的責任:在招用新進人員時,必須詢問其既往受罰記錄。同時為了防止有些單位為避免麻煩減輕本單位綜治責任,從而不接收或少接收刑事受罰人,作為法律的全國人大常委會之《決定》又明文規(guī)定企事業(yè)單位有接收刑滿釋放人員就業(yè)的義務,并且要求在錄用職員時,對刑滿釋放人員與城鎮(zhèn)待業(yè)人員應該一體看待,不得有任何形式的歧視。第100條的立法宗旨就是作為一種自我不利信息強制披露制度來源,要求犯過罪者如實申報自己既往記錄,從而便利所在單位有效開展社會治安綜合治理工程中的“預防、教育、建設、管理、改造”全方位的工作,在此五種活動中,都少不了受過刑事處罰人的信息———不論是原始的,還是在單位新生的,也避免了因犯罪記錄送達不到位或不及時而出現(xiàn)的工作盲區(qū)。正是由于第100條承擔的立法使命不同,導致它與刑法典其他條款的格格不入,其原因就在于它是為行之有效并富有中國特色的社會治安綜合治理工程提供治理對象及基本信息的基礎(chǔ)制度。由于它在綜治工程中的基礎(chǔ)地位,所以將其放在刑法總則中,以示重要。歸根結(jié)底,它不是為刑法實踐服務的,它是為社會治安綜合治理工程提供制度支撐。因此它既不是“犯罪記錄”,也不是“前科制度”,而是要求犯過罪者“強制申報刑事受罰經(jīng)歷”的自我信息披露制度,盡管它給受罰人帶來了嚴重的不利益,但在立法者眼中,這個制度是中性的———不被認為或至少不有意認為是對受罰人的不利益性懲罰。在立法旨意上,它的性質(zhì)就是為社會治安綜合治理工程提供基礎(chǔ)信息的程序性制度———確定社會治安綜合治理的對象,是對政府權(quán)力無法同步跟隨受罰人移動的腳步而強制要求其主動配合的權(quán)宜之計。于文不僅對第100條的法律性質(zhì)解讀是錯誤的———在此之前幾乎所有的文獻都是如此,而且對犯罪經(jīng)歷產(chǎn)生及記錄的理解也存在根本性的誤差。二、治理需求中官方數(shù)據(jù)的作用與效果于文只是提到了國家層面的犯罪記錄及其功用,顯然這對于既要討論規(guī)范性評價,又要討論非規(guī)范性評價是不夠的。因為犯罪記錄的產(chǎn)生還有一個層次被于文遺漏了。在展開之前,需要明確犯罪產(chǎn)生與犯罪記錄產(chǎn)生的區(qū)別。某種行為是否定義為犯罪并予以處罰是國家專享的權(quán)力,對于國家而言,如實地記錄生產(chǎn)犯罪的過程并通過某種載體將其保留,就是在記錄犯罪。對此記錄進行某種簡化處理,就是本文與于文所指的“犯罪記錄”,這種簡化處理的過程與方法就是“犯罪記錄”的產(chǎn)生。任何犯罪都是在社會一定微觀結(jié)構(gòu)中發(fā)生的行為。其實施者是深深鑲嵌于某個社會微觀結(jié)構(gòu)中的一分子;當此人從此微觀結(jié)構(gòu)中被“定義”為犯罪時,針對此人就會產(chǎn)生兩個“記錄”,一是實施犯罪追究的國家機關(guān)會產(chǎn)生法定的官方記錄,這就是于文所言的“犯罪記錄”;第二個記錄則不那么明顯,需要仔細勾勒。如果國家機關(guān)依法享有的職權(quán)行為能夠保證其認定的某人犯罪嫌疑達到法定要求,那么它就可以對此人采取某些強制措施。這些措施有兩個功能:一是對嫌疑人進行依法控制,包括但不限于將此人與其工作生活緊密的微觀單元,如工作單位和居住社區(qū)等間聯(lián)系或者切斷或者監(jiān)控;二是這種控制措施會在此人之人際關(guān)系里劃出一條無形的線,起到隔離和限制作用,那么人際關(guān)系的相對方會感知到,并對此有所反應;由此所產(chǎn)生的信息就會首先在此微觀單元里悄然而有序地散布傳播,而每一個生活在微觀單元中的個人都會與社會結(jié)構(gòu)的其他單元建立某種或緊或松的人際關(guān)系網(wǎng)絡,那么經(jīng)由并通過微觀單元及其與其他社會單元的關(guān)系網(wǎng)絡,“某某被雙規(guī)了”、“某某因某事進去了(指被公安或檢察機關(guān)控制起來了)”、“某某出事了”等消息將以某種傳遞規(guī)律一直傳播到這個延伸而龐大的人際關(guān)系網(wǎng)絡的邊界。中國有句古話,好事不出門,壞事傳千里,說的就是此種情形。因此多數(shù)情形下,民間社會(相對于國家機關(guān)而言)獲得某某與犯罪相關(guān)聯(lián)的信息及記憶(它實質(zhì)上也是一種記錄,只不過不局限在紙面)會早于國家正式生產(chǎn)的犯罪記錄,所謂“雁過留聲人過留名”即是描述此類記錄之民間功用的最佳詞匯。而人們對此人評價(于文所言的非規(guī)范評價)正是基于容量與內(nèi)涵大于“犯罪記錄”的此非正式記錄。有時這種記錄和評價甚至在官方刻意實行的未成年人犯罪前科消滅制度面前都有用,因為對這些知曉者而言,隱瞞犯罪信息無效也無益。后來產(chǎn)生的官方犯罪記錄則會強化印證這些評價。如果要理性全面客觀地認識犯罪甚至與犯罪嫌疑有關(guān)的記錄與評價對犯過罪者的權(quán)利(從規(guī)范世界到現(xiàn)實世界)影響,就必須認真并且同等對待此兩種來源完全不同的“犯罪記錄”。這就是筆者所言的研判兩個犯罪記錄產(chǎn)生來源的學術(shù)意義所在。于文漏掉了犯罪記錄產(chǎn)生的非官方途徑,只是在形式上對官方犯罪記錄的制度功用進行了分析,認為產(chǎn)生于犯罪記錄的制度及其功能不是犯罪記錄,而是前科制度與評價———這是對的;但是對非規(guī)范性評價所依據(jù)的犯罪記錄則沒有細分。這表明他既沒有正確地認知兩種犯罪記錄間關(guān)系及各自實踐功能,只是以國家—社會(或民間)這種二元結(jié)構(gòu)來解讀犯罪記錄的規(guī)范性與非規(guī)范性評價,同時僅僅將官方前科制度(刑法和非刑法含在內(nèi))立基于官方犯罪記錄也失之粗淺,因而也沒有對規(guī)范性評價深層次的正當性來源進行探討。相反,他甚至認為社會公眾對犯罪分子的畏而遠之是出于偏見、敵意,認定犯過罪的人都是壞人等代代相傳潛移默化的民間觀念是他們回歸社會的最大障礙,筆者以為這才是根本的混淆是非。社會公眾對與犯罪有關(guān)的一切現(xiàn)象持“畏而遠之”的處事態(tài)度和方式,不是出于偏見和敵意,而是防范意識的合理表現(xiàn)———于文正確地指出了這一點,但將防范意識與敵意連在一起,卻是不對的。這種防范意識又來自這樣一種理念:犯過罪的人都不是好人。這種理念源遠流長,是社會進化在人類認識意識上打下的烙印。盡管這種烙印對犯過罪的人既不理性也不公平。認定犯過罪的不是好人的原因與其產(chǎn)生的微觀環(huán)境有關(guān)。這種微觀環(huán)境主要是指犯過罪者的生活核心社區(qū)周圍人群對其犯罪形成之前個人的品行和具體所犯罪行的綜合認識。中國有句俗話:兔子不吃窩邊草。就犯罪而言,兔子就是指稱犯罪人,其犯罪行為地與其生活中心地如果合一,就是此俗話所指情形,如果兩地不同,則是另外一種情形。犯過罪者久住一地,卻對同地的鄉(xiāng)親或熟人下手。如果犯罪之前就有類似又不夠犯罪標準,但周圍人都知曉的行為,即是說其犯罪行為是習慣成自然的結(jié)果,那么此人之壞人身份并非源自此犯罪行為,而是早就有定論的評價。此次犯罪無非是“狗改不了吃屎”的本性發(fā)作,并且強化了此人不是好人的認識。因此,此人不是好人的結(jié)論就是其周圍人群牢不可破的信念。在生活核心地實施故意犯罪的類型,還有基于反抗或激情,前者,如妻子與人通奸,丈夫砍殺奸夫;后者如打架斗毆。反抗不義的舉動盡管構(gòu)成犯罪,但在周圍人群中的評價與刑法評價是截然不同的,雖然受罰但獲得民間高度同情,但這只是當時當境,且人們畢竟親眼目睹過此人的暴力之舉,對其潛藏的暴力傾向是心懷恐懼的———對暴力的崇拜與厭惡是人類本性,因而在刑滿釋放后自然既不會將其歸結(jié)于好類,也不會置于常類,而是異類,這就接近于壞人。打架斗毆致受刑罰盡管可以理解,但其評價歸于壞人也是不容置疑的。如果犯罪行為不發(fā)生于犯過罪者的生活核心地,而此人事發(fā)前在其生活地表現(xiàn)如常,甚至達到好人的程度,那么其周圍人群就會將事發(fā)前的評價與此犯罪行為的認知結(jié)合起來形成對此人新的也是固定的看法,結(jié)果依然是歸于壞人之類。一旦其刑滿釋放,人們對其避而遠之是自然選擇。以后當這些人面對與己毫無牽連的犯過罪者時,其評價自然就會用上其對本地同樣類型人犯的認知和評價方式。人總是習慣于用自己周遭的生活例子及從中獲取的思維經(jīng)驗來面對新的類似情形與行為。因此犯過罪者不是好人成為社會常識甚至成為傳統(tǒng)的社會知識后,就是這樣左右著人的認知模式。同時,我們現(xiàn)在也有這樣的生活經(jīng)驗,面對那些剛剛出獄的刑滿釋放犯,一般大眾心里還是有些發(fā)怵的,因為覺得其可能在做某些惡事時,比一般未受過刑事處罰的常人更少顧忌,因而膽子也更大,那么對其他人的威懾性就更強;這種心理正是前述古老認知模式在現(xiàn)代心靈中的投射。早期由于地域的封閉,長期生活在一個地方的百姓世世代代都會一直生活在同一地,而這地方在宏觀上看起來是在國家權(quán)力的管轄之下,但縣官不如現(xiàn)管。盡管與犯過罪者生活在一個密閉的有限空間的其他人,可以國家法律為后盾而不懼之,但國家權(quán)力要介入其與犯過罪者的糾紛一定是以本人及其家屬或者人身受到傷害,或者財產(chǎn)遭受損失為前提或代價的。要讓國家法律介入?yún)s又以先自身“吃現(xiàn)虧”為媒介,那么沒人會愿意法律這樣來保護自身。因而畏而遠之就是效果最好成本最低的選擇。這是從犯過罪者周圍的人群角度來論述的。還有在古代定居的農(nóng)業(yè)社會結(jié)構(gòu)中,犯過罪者出獄后回到社會已經(jīng)與其原來生活空間和人際交往圈子隔離過久,顯得有些疏遠,甚至會影響到其重新開始正常生活的資源和能力。同時也可能因周圍人群對其還有歧視因子(是畏而遠之的主觀感受之反應)存在,其生存就顯得比較艱難,那么為了生存就可能顧不得其他。而坐牢的經(jīng)歷如果使用得當,是可以轉(zhuǎn)換為資源或能力的,所謂破罐子破摔,不按社區(qū)固有的道德和其他社會規(guī)范行事,反而可能顯得更有利于生存;因此秉持這樣理念的犯過罪者再次回歸這個生活空間相對有限的小地域和人際圈子中,就很容易成為地頭蛇而超越國家權(quán)力居于地方“霸主”地位,這種地位的形成竟然與國家對其懲罰記錄有關(guān)———成為向他人炫耀之資本———連國家都不敢把我怎么樣,何況你等升斗小民。連牢都坐過的人,還有什么可怕的呢?這是犯過罪者的邏輯。但此邏輯顯然不利于社區(qū)固有秩序的維持,而社區(qū)內(nèi)如果又缺乏相應的制約機制或應對辦法的話,那么整個社區(qū)就可能會因一個人的行為范式,而整體向下沉淪,所謂一粒老鼠屎、敗壞一鍋粥是也,因此需要特別的辦法將其與正常的社區(qū)生活空間進一步的區(qū)分與隔離。這種隔離既有民眾心理上的觀念隔離,也有國家層面的制度表現(xiàn),甚至這種制度表現(xiàn)是民眾心理的體制化反映,而民眾心理則為這種制度表現(xiàn)提供正當性和合法性基礎(chǔ)。因為在未有國家出面對某種行為定義為犯罪的前國家社會里,就有社區(qū)民眾心理認定其非善類之舉的確信,而國家權(quán)力的擁有者為使自己的統(tǒng)治具有最廣泛的民意支持,必須對此普遍的民眾心理全盤接受———如果此統(tǒng)治者不是來自異域,則他們本身也是這種民眾心理的持有者。這就是對受過刑事處罰人之犯罪記錄特別重視的基本原因所在。這種特別重視體現(xiàn)在兩個方面,一是本身就成為社區(qū)民眾共同文化意識和心理的一部分,二是經(jīng)由法律程序,將其上升為國家默認的意識形態(tài),并作為國家層面的前科制度及前科消滅制度的正當性根基。前者就是于文所言的非規(guī)范性評價,后者就是該文所指的規(guī)范性評價。在人類進入國家社會后,來自國家層面的規(guī)范性評價與源自受地域與人際結(jié)構(gòu)局限的非規(guī)范性評價相比,具有更大更廣泛的威力。首先經(jīng)由民眾及其社區(qū)所組成的人際網(wǎng)絡和地域,都有其固有的邊界。在此微觀結(jié)構(gòu)中,有關(guān)某某犯過罪的信息能夠傳達的范圍就既有人際界限,也有地理邊際。而且即使在此微觀結(jié)構(gòu)中,并非所有的人都有同等的興趣或利害關(guān)系去關(guān)注此犯過罪者的相關(guān)記錄,另外由于沒有形成文字記載及有一個機構(gòu)托管者專門負責搜集整理這些信息,那么若干時日后,它們會逐漸消失。其次,一旦犯過罪者不再回到原籍,而是另擇他地工作和生活,重新建立人際和社區(qū)的核心利益根據(jù)地,只要新的微觀社會結(jié)構(gòu)與原有知曉其經(jīng)歷的結(jié)構(gòu)沒有任何重疊交接的可能性,那么原來結(jié)構(gòu)中的人們記住此人的受罰記錄就會少了很多實用之處,而會以更快更難令人察覺的方式消失。最后,前兩類敘述是以犯過罪者舊的和新的社會微觀結(jié)構(gòu)中人際關(guān)系主體流動性不強為假設前提,事實上,在現(xiàn)代社會,尤其是工商業(yè)發(fā)達的地域,人的流動性是超大的,那么個人基于各自利益的關(guān)切,除非有一定的利益或興趣關(guān)聯(lián),對他人關(guān)注的程度就會相應降低。因此來自民間社會的犯罪記錄就會有些松散、不成體系,也不夠持久,傳播的范圍顯得較為逼仄,如果沒有強有力的制度支持,其存在與表現(xiàn)都是極為微弱無力的。但是越是人際關(guān)系中陌生人間締結(jié)的結(jié)構(gòu)越多,就越是需要了解相對方既往信息,因為這是建立新關(guān)系的基礎(chǔ)。存在人類社會中悠久的民間信息記錄慣例不能滿足人類新的需要,因而變革的激勵就此產(chǎn)生。由國家出面建立并維持的犯過罪者犯罪記錄的制度,就是回應上述需要而適時出現(xiàn)的。國家對其所管轄領(lǐng)土范圍享有完全排他的主權(quán),那么它所建立的犯罪記錄及其傳播制度就超越了人際與地域網(wǎng)絡的局限而及于全國,甚至擴展至全世界。它本身就是書面方式的犯罪記錄生產(chǎn)主體,因而由它來保管這些記錄更為便利妥當。如果能夠向必要時對此信息有需要的所有客戶開放,那么由國家建立的犯罪記錄制度就會更加貼近民間生活,因而就是民間記錄的替代者。但是國家建立的犯罪記錄不是民間犯罪記錄的消滅者。在國家社會里,由于犯罪分子是由國家依法“生產(chǎn)”出來的,那么就意味著國家是犯罪檔案的唯一生產(chǎn)者,因此不論是國家層面的犯罪記錄還是民間層面的犯罪記錄,都以來自國家發(fā)布的信息或行為為唯一記錄來源。相比于國家記錄犯罪制度,民間記錄有兩個補充,一是其信息產(chǎn)生并儲存于犯罪認定處罰執(zhí)行之前,只要人犯微觀社會結(jié)構(gòu)的相對主體獲知人犯受到了基于法律而采取的強制措施,那么就開始生產(chǎn)與犯罪有關(guān)的信息,因而其范圍與內(nèi)容要比國家制度的廣;二是針對國家制定的前科消滅制度所惠及的那部分人,即使國家制度的大門對有此需要的人關(guān)閉,民間也能搜集和保存其相關(guān)信息。更為重要的是,國家建立法律層面的犯罪記錄制度后,不僅不能消滅民間犯罪記錄的制度慣行,而且還要妥善利用其民間渠道的廣延性和發(fā)散性功能,將刑法的教育功能與刑罰的預防功能傳播到民間各個微觀結(jié)構(gòu)里,讓人們知道哪些行為合法,哪些人是犯過罪的人,他們當中有些人從其核心生活領(lǐng)域被連根拔起或消失的合法理由,以免生發(fā)恐懼等。中國張貼判決書布告和舉行公捕公判大會,就是在充分利用民間記憶來強化國家用刑法治理社會的功效。因此民間記憶通道是國家犯罪記錄良好而必要的補充。由此,就不難領(lǐng)會于文將規(guī)范性評價與非規(guī)范性評價拘束于國家與社會二元對立框架中,同時貶低非規(guī)范性評價,抬高規(guī)范性評價,并把犯過罪的人回歸社會之艱難與痛苦全部歸結(jié)于民間非規(guī)范性評價的錯誤立意。國家記錄與民間記憶并非對立而是互動補強,其區(qū)分也并非基于規(guī)范與否,而是方式與結(jié)構(gòu)不同。事實上民間記憶中對犯過罪人的歧視性看待的觀念與做法,也是國家層面對犯罪制裁與規(guī)范性評價教訓化育的結(jié)果,盡管不能直接認定是出自國家立法本意,但在客觀上它確實催生并強化了民間記憶里堅持犯過罪者都不是好人的認知意識。這種觀點尤其適用于那些原來記憶中并無此人有犯罪記錄的民眾———他們不在犯過罪者舊的社會微觀結(jié)構(gòu)中,自身又無獨立獲取此人以前信息的激勵,那么經(jīng)由國家犯罪記錄制度的實施而得知其犯罪經(jīng)歷,由此形成的認知意識與評價結(jié)論就完全拜國家犯罪記錄制度所賜。所以從這種意義上講,國家層面的規(guī)范性評價與民間記憶中的非規(guī)范性評價開始合流,雖然形式有別,但基本內(nèi)容保持同一。即使不考慮基于國家層面的犯罪記錄制度上的前科制度,也可感知,對犯過罪者生存的影響主要不是來自于民間社會中的微觀結(jié)構(gòu),更不是源自民間記憶對他們的歧視與排斥,而是國家層面的犯罪記錄。因為面對不利于己的社會微觀結(jié)構(gòu),犯過罪者可以摒棄原有結(jié)構(gòu)重建新的微觀結(jié)構(gòu),憑借自身力量單方面消滅其民間犯罪記錄。民間記憶是分散、無序、暫時的碎片化結(jié)構(gòu),因而也容易對付,同時民間記憶也容易被利益所收購或修改,因而呈現(xiàn)出非穩(wěn)定狀態(tài)。國家層面的犯罪記錄系統(tǒng)詳盡、覆蓋面廣、穩(wěn)定且不能修改、保留時限長,除非違法行事,憑借個人的力量與關(guān)系資源是無法施加影響的。面對國家層面的犯罪記錄,民間記錄更多地體現(xiàn)出個人性,因而具有記憶性質(zhì)。這樣判斷的理由是,民間記錄沒有一個公認的記錄保存機構(gòu),也沒有或很少采用書面形式,就在于口耳相傳的途徑里。經(jīng)由此途徑,變成了個人記憶。如果有人需要發(fā)掘,就只能采取私人秘訪形式獲得。所以稱民間記錄為民間記憶也是不錯的。而且國家層面犯罪記錄的權(quán)威性與法定性顯然并不只使用于記錄階段,而不表現(xiàn)在以此為基石設計其他針對受過刑事處罰人的專門制度中,否則犯罪記錄制度國家化就沒有必要;如果不是為了使用,就沒有建立此制度的動力,這表明國家層面的使用只能是法律途徑,那么對犯過罪者的生活及權(quán)益的影響就是全方位深層次的遍及。而民間記憶對犯過罪者的影響只有兩個方面,一是道德層面的評價,而且是個人性而非集體性或社會性,二是使有此記憶者主動采取疏遠犯過罪者的方式避開與其有深層次的各種交往。顯然這種影響相比于國家設立前科制度不值一提。如果再考慮到附著其上的前科制度,那么就更加堅實地斷定,給予犯過罪者的痛苦與艱難,只能私家偵探的市場需要及操作方式就可以據(jù)此獲得較為妥當?shù)慕忉?。民間社會興起族譜風氣,就是一例,只要交夠相應的錢款,那么是可以添加新內(nèi)容的。是來自于國家層面的犯罪記錄及前科制度。因此為犯過罪者權(quán)益計,就需要討論犯罪記錄如何使用并應該建立什么樣的前科制度。三、非刑法領(lǐng)域的前科制度更符合累犯、再犯情形國家犯罪記錄作為一種對個人客觀事實與經(jīng)歷如實記錄的中性制度,對犯過罪者的生活與權(quán)益的影響取決于以它為基礎(chǔ)的其他制度如何使用。是如何使用犯罪記錄制度而不是犯罪記錄制度本身才是對犯過罪者影響最大的因素。犯罪記錄是對所有犯過罪者都通用的基本制度,前科制度則是在前者基礎(chǔ)上,針對某些類型的犯過罪者適用的制度,前科消滅制度則是基于前科制度對符合前科情形而不予適用的專門規(guī)定,當然假如前科制度中有時限規(guī)定,則前科制度適用期滿,就是自然意義上的前科消滅制度。因前科制度與犯罪記錄制度聯(lián)系極其緊密,那么本部分主題就將如何使用犯罪記錄集中于此聯(lián)系上。首先討論民間犯罪記憶與前科制度有否關(guān)聯(lián)。在討論之前,需要對這里的“前科”給予廣義理解,把凡基于某人犯罪經(jīng)歷而給予負面評價,不論這種評價表現(xiàn)若何,也不論有否期限及實施方式,都納入到“前科”門下。因民間記憶更多附隨于個體,其給予的評價更多地表現(xiàn)出非強制性、差異性、隨意性特點,多數(shù)情形下沒有基于積極剝奪與限制犯過罪者權(quán)益的主動意圖,只是保持自身的核心邊界不與其相交,盡管在客觀上表現(xiàn)為排斥、隔離犯過罪者于自身利益體系之外,但此并非其本意,這么做只是出于保衛(wèi)自己,哪怕因此會喪失一些與他們交往而獲利的機會。因此來自民間記憶的非規(guī)范性評價不具備損害犯過罪者權(quán)益的主觀立意。國家層面的前科制度有兩類:一是刑法領(lǐng)域,即累犯和再犯制度;二是非刑法領(lǐng)域。國家層面前科制度的適用都是基于立法意旨而產(chǎn)生的,因此假若將立法者擬化為人,則是有其主觀意圖的,哪怕因此給予犯過罪者帶來某些利益的剝奪與限制,也在所不惜。因此其嚴厲程度就會自然高于民間記憶之非規(guī)范性評價。本文不著力于這兩類制度正當性基礎(chǔ)的追問,而只討論其適用程序及實踐后果,以對于文立意進一步的批判性分析。于文將刑法領(lǐng)域前科制度直接等同于累犯情形。前科就是對符合刑法規(guī)定的犯罪記錄的一種規(guī)范性評價。既然是規(guī)范性評價,就意味著需要客觀事實作基礎(chǔ),這里的基礎(chǔ)就是作為技術(shù)基礎(chǔ)制度的犯罪記錄。啟用這個犯罪記錄的時機是后罪事發(fā),犯過罪者已在司法機關(guān)的控制之下,等待審判。但是犯罪記錄與累犯進一步的密切聯(lián)系到底什么樣,絕大多數(shù)文獻語焉不詳。很少有文章顧及實行累犯需要哪些輔助制度予以支撐。如果前罪是在A地所判決并服刑的,而后罪將在B地判決,那么B地的司法機構(gòu)如何得知此當事人的前罪記錄?這同時又牽涉一個理論問題和一個實踐問題。實踐問題是是B地受案法院還是此地公安或檢察院負責此人犯罪記錄的查詢;如果是公安或檢察院負責向法院提供此記錄,那么累犯問題就不是一個規(guī)范性評價用語而是一種事實描述,因而屬于事實范疇。這時一個理論問題就出現(xiàn)了,累犯若作為一個事實如果需要法院認定,就意味著作為一種刑罰措施,累犯的定性由公安或檢察機構(gòu)來完成,進行定量才是法院的職權(quán),這就意味著在認定刑罰最終決定權(quán)方面,后一類機構(gòu)就與法院分享著刑罰決定權(quán)。前科制度在刑法領(lǐng)域適用的范圍遠遠沒有在非刑法法域廣泛。與刑法領(lǐng)域的累犯制度相比,非刑法領(lǐng)域的前科制度對犯過罪者影響更大,其原因在于累犯屬于刑罰制度,一經(jīng)適用,犯過罪者變成其實任何一種制度都不能說完全純粹的中性,因為它的出臺與施行總有一定目的,基于目的來評說,它總是某種價值體系的罪犯再次接受刑罰處罰不能回歸社會,而非刑法領(lǐng)域的前科制度則是針對回歸社會獲得自由的公民。這表明這兩種前科制度有質(zhì)的區(qū)別。累犯型前科是一次性和臨時性的,還具有過程性特點;但非刑法之前科制度則依其法律門類不同,其限制和剝奪措施既有臨時性的,如《公司法》、《醫(yī)師法》等,也有永久性的,如《公務員法》、《法官法》、《檢察官法》、《律師法》、《教師法》等,而且梳理現(xiàn)行法律體系的相關(guān)規(guī)定,永久性的多于臨時性的(實為期限性)。即使某些剝奪或限制措施看起來具有期限,期滿自動終止,但如果仔細考察其實際效果,與永久性剝奪之結(jié)果相差無幾。如以《公司法》第147條第1款為例,它規(guī)定剝奪政治權(quán)利期滿后五年內(nèi)不得擔任公司高級職務,這首先意味著此人不能擔任高級職務的年限超過五年,因為服剝奪政治權(quán)利的刑罰是在社會上,即可以在公司工作期間進行;長時間不能在高級職位上歷練,就意味著沒有經(jīng)驗、履歷和人緣,那么期滿后,重新與他人競爭高級崗位的能力會大打折扣,到頭來與終生剝奪沒有什么兩樣。由于非刑法前科制度涉及的范圍與階層極為廣泛,并且與百姓生活距離極相近,因此不可忽視它對民間記憶及評價強大而無形的影響力與持久性;它們對民間記憶與評價機制區(qū)分對待犯過罪者有強烈的教育性和示范性。但是于文完全忽略非刑法領(lǐng)域前科制度的巨大損害力———對犯過罪者———和影響力———對民間記憶,將犯過罪者不能很好地回歸社會、重新與社會融合的主要障礙歸結(jié)于“社會自發(fā)的非規(guī)范性評價”。這一歸納是極其錯誤的。這一錯誤不僅表現(xiàn)在方法論與視角上,而且還體現(xiàn)在價值預設上,將犯過罪者回歸社會艱難,重新扎根社會并好好生活,但生存與發(fā)展空間相當逼仄的元兇定位于民間自發(fā)性非規(guī)范評價———它對犯罪人和犯罪行為是持敵意和譴責態(tài)度的———是極不公平的。它完全無視現(xiàn)代社會中,國家這個龐大無比的“利維坦”對蕓蕓眾生之權(quán)利的碾壓能力與無心因而也無情冷漠的趨勢,反而高度強調(diào)平凡人對平凡人的相互傾軋,讓人以為社會又回歸到了“人對人的戰(zhàn)爭”狀態(tài)。于文認為,國家基于對“有關(guān)行為人進行特殊預防和保護社會公共利益的功利目的”,設置了規(guī)范性評價的前科制度,這種前科制度含有“對行為人回歸社會的某種期待”,而將民眾基于自我保衛(wèi)的考慮所表現(xiàn)出來的隔離和疏遠視為對有關(guān)行為人的敵意和譴責。這種認知是毫無根據(jù)的。在本質(zhì)上,國家對犯過罪者的非刑法前科考慮與百姓對犯過罪者的相待原則相同,都是基于對犯過罪者的恐懼與擔憂,因而在民眾就表現(xiàn)為有意不使自己的核心生活利益與他們相交,在國家層面就表現(xiàn)為不讓其接近某些關(guān)鍵崗位或職業(yè)。如規(guī)定被剝奪政治權(quán)利的人不能當老師,就是考慮到老師是一個培養(yǎng)社會后備人才的重要職業(yè),如果讓一個有此刑罰記錄的人去當老師,難保其不會教壞學生,因此就干脆“一刀切”,讓有此經(jīng)歷的人不得沾邊老師這個職業(yè),以絕后患。與于文判斷相反,民眾記憶機制對犯過罪者的評價才是局部的、暫時的,一次性的,而不是永久固定不變的。首先,民眾對犯過罪者的犯罪記錄信息的掌握,