合同當(dāng)事人意思自治的確定和限制

PAGEPAGE1合同當(dāng)事人意思自治的確定和限制一、明辨真假如何確定合同當(dāng)事人選擇法律的真實意思表示,是一個去偽存真的艱苦工作，它可以由當(dāng)事人自己完成，有時卻要由法官完成。(一)明示的選擇最好的確定當(dāng)事人對合同準(zhǔn)據(jù)法作出了選擇的依據(jù),是當(dāng)事人就此種選擇所作的文字表達(dá)，即明示的法律選擇（eｘｐｒｅsschoiceｏｆlaw)。當(dāng)事人通常可在締結(jié)合同時作此表達(dá),如在合同中設(shè)立專門的法律選擇條款，直接指明合同準(zhǔn)據(jù)法,或于合同之外另行達(dá)成專門的法律選擇協(xié)議,約定合同準(zhǔn)據(jù)法.當(dāng)事人也可在合同締結(jié)后、甚至爭議產(chǎn)生后作出法律選擇的明確表達(dá)。在現(xiàn)代國際商業(yè)社會，當(dāng)事人明確選擇法律的情況是常見的.現(xiàn)代國際商人自己或通過律師的告誡一般都知曉自己享有確定合同準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利，為使雙方的行為、也為使日后爭議的解決有法可依，他們一般在訂立合同時即明確選擇了合同準(zhǔn)據(jù)法。即使他們在締約時未選擇準(zhǔn)據(jù)法,他們也還可在爭議產(chǎn)生后經(jīng)法官指點作出明確的法律選擇。此外,現(xiàn)在國際商業(yè)交往中,格式合同日益發(fā)展，如在貨物買賣、運輸、保險、支付等領(lǐng)域都大量使用格式合同，這些格式合同一般都包含了法律選擇條款,有些格式合同本身即以某個公約或某些國際慣例的規(guī)定為條款內(nèi)容作成的.因此,當(dāng)事人明確選擇法律的情況現(xiàn)在是較為普遍的.根據(jù)當(dāng)事人的明示選擇來確定合同準(zhǔn)據(jù)法的好處是顯然的,由于當(dāng)事人明白表達(dá)了選擇法律的意思，依此意思所確定的法律正是當(dāng)事人想要適用于合同的法律,這樣便能完全、真實地實現(xiàn)意思自治；有了當(dāng)事人的明示選擇，準(zhǔn)據(jù)法便易于認(rèn)定，減少了確定準(zhǔn)據(jù)法的困難；因為準(zhǔn)據(jù)法明確,故有較高的法律適用的確定性和結(jié)果的可預(yù)見性。可見，充分實現(xiàn)意思自治的決定性因素是當(dāng)事人對法律選擇的明確表示.為此,國際私法領(lǐng)域的專家和律師應(yīng)努力向國際商人們宣倡和傳導(dǎo)意思自治的權(quán)利,法官應(yīng)盡力為當(dāng)事人提供意思自治的最后機會。有一個相關(guān)的問題有必要在此討論，即:當(dāng)事人在合同中納入某國法律或某公約或某國際慣例的規(guī)則作為合同條款時，這種納入(incorｐoｒatｉon)可否被視為當(dāng)事人對法律的明示選擇。英國學(xué)者們提出了明確的觀點。他們認(rèn)為這種納入并不使被納入之法成為準(zhǔn)據(jù)法，而只是使法律規(guī)則成為合同術(shù)語；合同可另有準(zhǔn)據(jù)法；被納入的法律與準(zhǔn)據(jù)法之間最顯著的差別是:合同存續(xù)期間，準(zhǔn)據(jù)法內(nèi)容發(fā)生變更，變更后的內(nèi)容對當(dāng)事人有約束力，但被納入的法律內(nèi)容變更后對當(dāng)事人不發(fā)生影響，原來的內(nèi)容仍是合同的一部分。他們舉出兩例說明此觀點，一例是:英格蘭保險人與德國船主訂立一份保險合同，根據(jù)《德國商法典》的規(guī)定保證船舶適航的約定，成為合同條款的組成部分，合同準(zhǔn)據(jù)法為英國法,關(guān)于適航的德國法規(guī)定被納入作為合同條款,即使德國法的有關(guān)規(guī)定在合同存續(xù)期發(fā)生變化,這些合同條款仍然有效。另一例是:一份船舶租賃合同，其準(zhǔn)據(jù)法為英國法，但由于該船為瑞典船舶，因此約定該船根據(jù)瑞典法有效地裝備。但是，同樣根據(jù)這兩個案例,也可得出與英國學(xué)者的觀點相反的意見,即雖然英國法為合同準(zhǔn)據(jù)法，但德國法(上述第二例中的瑞典法)亦為合同準(zhǔn)據(jù)法，只不過它并不支配合同主要問題，而僅支配船舶適航問題。因此，應(yīng)該認(rèn)為當(dāng)事人對某法律規(guī)則的納入是對準(zhǔn)據(jù)法的明示選擇。具體理由如下：1。意思自治的內(nèi)容是當(dāng)事人合意約定支配合同有關(guān)問題的法律,當(dāng)事人將某國法律（或某公約或國際慣例）的規(guī)定納入合同，作為合意約定有關(guān)問題應(yīng)遵循的條款,正符合了意思自治的內(nèi)容。2.確定合同準(zhǔn)據(jù)法是在與合同相關(guān)的多個法律體系中援引一個法律,用以確定合同中有關(guān)問題，當(dāng)事人將多個法律中的某一特定法律的內(nèi)容直接納入合同,以約定合同中的問題,實際上起到了確定準(zhǔn)據(jù)法的作用。3.確定合同準(zhǔn)據(jù)法是援引實體規(guī)定對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)進(jìn)行確認(rèn),當(dāng)事人納入某實體規(guī)定約定雙方的權(quán)利義務(wù)，這種約定雖為合同條款,但與一般合同條款不同，其內(nèi)容不是源于當(dāng)事人的意思,而是移植于一個法律規(guī)定,其功用與以實體法規(guī)約當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)相同.４．上述幾個案例中,英國法院都認(rèn)為關(guān)于船舶適航問題不適用合同(主要)準(zhǔn)據(jù)法，也無須為此問題另行確定準(zhǔn)據(jù)法，而應(yīng)依當(dāng)事人約定納入合同的德國法（瑞典法）。如果認(rèn)為當(dāng)事人對外國法的納入不是對準(zhǔn)據(jù)法的選擇,又由于當(dāng)事人的約定而不適用合同主要準(zhǔn)據(jù)法，也不能另行確定準(zhǔn)據(jù)法,那么，適航問題就處于法律的真空中,這是一個重大的法律適用的漏洞.而且,既認(rèn)為合同的有關(guān)問題應(yīng)依當(dāng)事人納入的法律，又認(rèn)為該法律不是合同準(zhǔn)據(jù)法,也是無論如何不能自圓其說的。5．如果認(rèn)為當(dāng)事人納入的法律只與合同的某個或某些問題相關(guān)，不能覆蓋整個合同，故不能視為合同準(zhǔn)據(jù)法，這種理解是缺乏理由的。有關(guān)的重要國際公約如1９80年《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》、１985年《國際貨物銷售合同法律適用公約》等都主張,當(dāng)事人可選擇多個法律支配合同中不同方面的問題,這多個法律都屬于合同準(zhǔn)據(jù)法。英國學(xué)者也曾指出，合同一個方面受一國法律支配的事實并不一定意味著這一法律是整個合同的準(zhǔn)據(jù)法。不僅當(dāng)事人可以協(xié)議不同的合同問題受不同法律的支配，而且在沒有這種協(xié)議時,合同關(guān)系的具體情況甚至有時也可能要求不同的問題服從不同的法律。由此可見，即使當(dāng)事人納入的法律只涉及合同中的某個問題,該法律也可是合同準(zhǔn)據(jù)法之一.6．當(dāng)事人明確選擇法律的方式,除了前面所說于合同中專設(shè)條款或于合同外另達(dá)協(xié)議之外,還應(yīng)包括直接將法律規(guī)定納為合同條款。如果說前一種方式使人易于確定當(dāng)事人選擇了某一特定法律，那么，后一種方式更使人能夠知道某特定法的相關(guān)具體規(guī)定,因為，正如前面提到的英國學(xué)者們所說的那樣,當(dāng)事人是通過逐字逐句地抄錄外國法來納入該法的。因此,后一種法律選擇方式相對于前一種，其明確和具體的程度有過之無不及。7.上述英國學(xué)者們所指出的當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法與納入的法律之間的區(qū)別也讓人難以接受.其實，二者之間除了一個只指出法律之名，另一個還列舉了法律的具體內(nèi)容外，并無實質(zhì)區(qū)別.當(dāng)事人選擇的法律在合同存續(xù)期間發(fā)生變更，新的法律內(nèi)容并不一定對合同當(dāng)事人具有約束力,除非當(dāng)事人愿意服從新法或新法對當(dāng)事人雙方更有利。同樣,當(dāng)事人納為合同條款的法律內(nèi)容變更后,這些條款的效力不一定不可變,如果當(dāng)事人雙方愿意,他們可通過更改合同內(nèi)容，將新法納為合同條款?？梢姡路ㄊ欠駥Ξ?dāng)事人有約束力不能成為當(dāng)事人所選準(zhǔn)據(jù)法與納入的法律的區(qū)別,或者說不能成為說明納入之法不是合同準(zhǔn)據(jù)法的理由.雖然，除了英國學(xué)者外,其他學(xué)者很少提到法律被納入合同的問題，但相信在各國司法實踐中都會有這種例子。比如，我國法院就曾審理過這類案例，并且,其處理方法正可支持本文的觀點。廈門市中級人民法院于１９92年1２月審決“聯(lián)中企業(yè)（資源）有限公司訴廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)國際貿(mào)易信托公司魚粉買賣合同糾紛案",在該案中，雙方當(dāng)事人于合同中約定:價格條件為CFＲ，支付方式為信用證付款。此外,未在合同中專門選擇準(zhǔn)據(jù)法。爭議產(chǎn)生后，法院認(rèn)為，當(dāng)事人在合同中約定采用的價格條件ＣＦR及信用證付款方式,屬國際貿(mào)易中的慣例,根據(jù)意思自治原則，應(yīng)承認(rèn)這些國際慣例對當(dāng)事人的約束力。當(dāng)事人于訴訟中還選擇了我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》.因此,法院將有關(guān)國際慣例、我國法律和國際公約都作為合同及其爭議的解決應(yīng)適用的法律。此項合同關(guān)系當(dāng)事人雖未點明以《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》和《跟單信用正統(tǒng)一慣例》為合同準(zhǔn)據(jù)法，但他們將其中的有關(guān)規(guī)則和術(shù)語納為合同條款，目的是確定雙方履行各自的合同義務(wù)時共同遵守的法律依據(jù).這兩個國際慣例確定當(dāng)事人雙方在貨物交接和責(zé)任與費用的承擔(dān)等方面的義務(wù)，我國法律和國際公約則確定當(dāng)事人違約的后果及賠償問題,因此，它們都是該合同的準(zhǔn)據(jù)法。同樣是英國學(xué)者，談到外國法的并入時,格拉夫森（Gｒavｅｓｏn）的態(tài)度卻較寬容.雖然他也認(rèn)為被當(dāng)事人納入合同的法律的效力自合同訂立時被確定，當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法的效力于提起訴訟時被確定,但他還認(rèn)為當(dāng)事人總是被允許納入某個法律體系的部分相關(guān)規(guī)則,這一相關(guān)法律體系通常被視為準(zhǔn)據(jù)法。對外國法的納入,法院的態(tài)度與接受當(dāng)事人明示選擇自體法的自由是一致的。任何其他態(tài)度顯然是不一致的.比較而言，英國學(xué)者們要說明的似乎是,雖可將當(dāng)事人納入的法律作為當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法對待和適用,但因其在內(nèi)容變更后對當(dāng)事人的效力與點明的準(zhǔn)據(jù)法不同，故不能將其稱為準(zhǔn)據(jù)法。如果是這樣，則實在沒有必要，也沒有意義.（二)暗示的選擇有時,當(dāng)事人沒有明確表示對法律的選擇，而是通過合同條款或合同的相關(guān)情況暗示了他們對法律的選擇,法院根據(jù)這種暗示來確定合同準(zhǔn)據(jù)法，此為暗示的法律選擇（ｉmpliｅdcｈｏｉｃeoｆlａw)。有時，當(dāng)事人暗示了想要服從某法律的意向,他們認(rèn)為通過合同條款或他們的行為,他們適用法律的意思已是不言而喻的,為了充分尊重當(dāng)事人的意愿,根據(jù)當(dāng)事人的暗示確定合同準(zhǔn)據(jù)法是必要的.有觀點認(rèn)為根據(jù)當(dāng)事人的暗示推斷其選擇法律的意思始于杜穆林。杜穆林正是從推斷當(dāng)事人選擇法律的暗示入手，來提出意思自治原則。但當(dāng)時杜穆林的目的是要使準(zhǔn)據(jù)法的確定從法院選擇過渡到當(dāng)事人選擇，可以說，意思自治原則萌芽于暗示選擇理論.而在意思自治已得到普及的今天,暗示選擇理論體現(xiàn)的觀念是盡量使準(zhǔn)據(jù)法依當(dāng)事人意愿決定,給予當(dāng)事人意志以最充分的尊重。無論如何，暗示選擇理論對實現(xiàn)意思自治原則是有積極意義的。這是這一理論被有些國家堅持的原因之一。但是，暗示選擇理論的消極意義也是明顯的。顯然，這種法律選擇的意向并不明確，法院只是根據(jù)某些跡象推斷當(dāng)事人有想要服從某法律的意向,跡象越明顯，對當(dāng)事人意向的推斷就越準(zhǔn)確。但很多時候并沒有很明顯的跡象可供法官推斷。法官依據(jù)似是而非的跡象推斷的結(jié)果未必是當(dāng)事人的意向，而且，根據(jù)所謂暗示確定的準(zhǔn)據(jù)法有時可能不是當(dāng)事人想要適用的法律,而是法官想要適用的法律，這二者之間的差別是本質(zhì)性的。更確切地說，有些情況下，所謂當(dāng)事人對法律的暗示選擇實是法院對法律的推斷選擇(inferredｃｈｏicｅoflａw）?？梢?確定當(dāng)事人對法律的暗示選擇主要依靠法官自由載量,載量的標(biāo)準(zhǔn)取決于許多復(fù)雜因素，彈性很大，就這有可能導(dǎo)致不公正的結(jié)果：本來在當(dāng)事人沒有明示選擇法律時，可根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)去確定合理的準(zhǔn)據(jù)法,但法官以尊重當(dāng)事人暗示選擇為由，拋開客觀性法律選擇規(guī)則，選擇一個或許是法官自己而并非當(dāng)事人想要適用的法律。這實際上是法官借用意思自治的名義濫用自由載量權(quán),這樣做的有害性不在于意思自治的名義被借用，而在于影響了客觀性法律選擇規(guī)則的適用效力和法律適用的公正合理。為避免有害結(jié)果,運用暗示選擇理論須慎重，其中的關(guān)鍵是推斷暗示選擇的條件。在主要贊成暗示選擇理論的英美法系學(xué)者的著作中,被提出作為推斷條件的通常是下列因素:仲裁協(xié)議或訴訟協(xié)議、合同訂立地或履行地、當(dāng)事人國籍或住所或營業(yè)所、不動產(chǎn)所在地、合同中的術(shù)語、合同所用語言文字、合同形式、用以支付的貨幣、當(dāng)事人一方是一國政府、使合同有效原則等等。國際私法中,法院判斷合同與某法律體系之間最密切聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)有許多也是上面的這些因素，也就是說，有些因素既被法官用以推斷當(dāng)事人對法律的暗示選擇，又被法官用以判斷“最密切聯(lián)系”，而這兩方面分別體現(xiàn)著主觀性和客觀性,二者是有差別的。當(dāng)事人對法律的選擇帶有濃重的主觀性，他們十分關(guān)心的是合同的有效成立、法律的內(nèi)容對自己有利并為自己了解、法律適用的結(jié)果于已無害或少害等等,而不在意所要適用的法律一定與合同有某種關(guān)系，因此，他們甚至可能愿意選擇與合同毫無聯(lián)系或聯(lián)系微弱的法律。而“最密切聯(lián)系原則”以客觀性為精神，強調(diào)的恰恰是合同與法律體系之間的聯(lián)系,而且是“最密切”的聯(lián)系，目的是根據(jù)這種聯(lián)系尋找出合同應(yīng)適用的最合理、最適當(dāng)?shù)姆?聯(lián)系越密切，所找到的法律就越合理、越適當(dāng)。當(dāng)事人要求得更多的是對自己個人利益的保護(hù)，這種利益有時卻未必是合法的利益：“最密切聯(lián)系原則”則追求法律適用結(jié)果的公正、合理及對當(dāng)事人正當(dāng)利益的保護(hù).這就是后面將討論的法律要對當(dāng)事人選擇法律作出限制的原因?；谶@種差別，哪些因素適宜推斷當(dāng)事人暗示的法律選擇、哪些因素適宜判斷最密切聯(lián)系，須仔細(xì)甄別、推敲。1。仲裁協(xié)議(ａrbitrａｔｉonagｒｅement)仲裁協(xié)議被不少人認(rèn)為是很好的推斷當(dāng)事人暗示選擇的因素。在這里必須提到英國法院非常重要的案例：VitａFｏodPｒoductｓＩnｃ。v．ＵnuｓＳhippiｎgCo。Ｌtd。.英國法官和學(xué)者從此案中總結(jié)出了許多英國國際私法中確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則和規(guī)則，特別有關(guān)意思自治.這些原則和規(guī)則都源于審理此案的賴特勛爵（LordＷrigｈｔ）的意見。這一案件雖然不是英國法院首次引進(jìn)意思自治原則的例子,但在此案中,賴特勛爵重申了意思自治的觀點,使這一原則在英國牢固確立。在該案中，根據(jù)提單上“合同受英國法支配”的條款，英國法被確定為合同準(zhǔn)據(jù)法，據(jù)此，賴特勛爵認(rèn)為，英國法現(xiàn)已完全確定，合同準(zhǔn)據(jù)法是當(dāng)事人想要適用的法律。正是在此案中,賴特勛爵還說道，合同中關(guān)于在英國仲裁的規(guī)定將引進(jìn)英國法作為支配該交易的法律，那些通曉國際商業(yè)的人都知道這種規(guī)定是多么常見，即使當(dāng)事人不是英國人，交易也完全在英國外進(jìn)行。早在賴特勛爵之前,英國法院就已有了依仲裁條款推斷當(dāng)事人暗示選擇的例子，賴特勛爵在VitaFｏｏd案中的觀點無疑對此作法起到了確定作用。１８9４年,英國曾有Hａmlyｎv。TaliｓkeｒＤｉsｔilｌery一案，當(dāng)事人于倫敦訂立在蘇格蘭履行的合同,其仲裁條款約定，合同糾紛在倫敦仲裁，于是，法院確定英格蘭法為準(zhǔn)據(jù)法。后來，在１968年的Tzoｒtzｉsv．MonaｒｋLｉnｅA/Ｂ案中，合同除了仲裁條款約定在倫敦仲裁外,與英國無任何聯(lián)系，上訴法院同樣認(rèn)為英國法為合同準(zhǔn)據(jù)法,因為仲裁條款提供了高于一切其他因素的推斷條件。這使其他法官和學(xué)者們開始不安，認(rèn)為仲裁條款的作用被過分夸大了。在1971年的Cｏmpagｎiｅd‘AｒｍｅmｅｎtMaritimｅS.A。v．CompａgieTuｎｉsｉenｎedeNａvigaｔｉｏnＳ.Ａ．案中，除了在倫敦仲裁的條款外，合同與英國無聯(lián)系而只與法國有聯(lián)系，這時,法院不再認(rèn)為英國法是準(zhǔn)據(jù)法，而確定了法國法為準(zhǔn)據(jù)法。法官們認(rèn)為，僅以仲裁條款確定準(zhǔn)據(jù)法是不正常的，還須與其他情況一起考慮。再往后,在１９81年的ＢａｎgladesｈCｈｅmｉｃalＩndustriesＣoｒｐoｒａt(yī)iｏｎv．ＨenｒｙSｔｅphensSｈippinｇCo．Ltd．案中,鄧寧勛爵（ＬordDenｎiｎg)認(rèn)為,自Coｍｐaｇniｅd’Arｍemeｎt案判決作出后,一項在倫敦仲裁的協(xié)議不再必然導(dǎo)致英國法是合同準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)論。上述一系列案例反映了英國法院對仲裁條款從極端的熱到逐漸的冷的演變過程。如果真如賴特法官所說,當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中暗含其選擇法律的意向是國際商業(yè)社會的常事,那么，依此確定準(zhǔn)據(jù)法的準(zhǔn)確性應(yīng)該是很高的。但從英國法院后來的態(tài)度看，他們并不敢唯一指望仲裁協(xié)議來推斷準(zhǔn)據(jù)法,杜恩(Duｎn）法官甚至依靠倫敦仲裁條款以外的其他因素來獲得英國法是與合同聯(lián)系最密切的法律體系的結(jié)論。問題還是和“最密切聯(lián)系原則”糾纏不清,推斷當(dāng)事人暗示意向和最密切的聯(lián)系的因素仍是混合難分。后面將看到,當(dāng)事人明示選擇法律時，英國國際私法傾向于不要求所選法律必須與合同有聯(lián)系.這說明英國法院對仲裁協(xié)議是否真的暗含當(dāng)事人選擇法律的意向還是不十分確定。如果仲裁協(xié)議必須輔以其他因素才能用以確定合同準(zhǔn)據(jù)法,即除了當(dāng)事人協(xié)議在某國仲裁外,合同還必須與該國有其他聯(lián)系，該國法才能被確定為準(zhǔn)據(jù)法；只有在某國仲裁的協(xié)議,合同與該國并無其他聯(lián)系,該法律則不能被確定為準(zhǔn)據(jù)法，這實際上是在判斷最密切聯(lián)系，而不是在推斷當(dāng)事人對法律的暗示選擇。這樣，仲裁協(xié)議是很好的推斷暗示法律選擇的因素的說法就很讓人懷疑了.2.合同有效原則(rｕleｏfｖａlidatｉｏn)合同有效原則也為不少人視為推斷當(dāng)事人暗示選擇法律的準(zhǔn)則。在與合同有關(guān)的多個法律中,依其中一個法律合同有效,依其他法律合同或合同某條款無效，則以確認(rèn)合同有效的法律為合同準(zhǔn)據(jù)法。這一條件成為推斷當(dāng)事人暗示法律選擇的因素,是因為可以推想當(dāng)事人必定愿意其合同在法律上是有效的，正如美國學(xué)者艾倫茨威格（Ehｒｅｎzweig)所說:“當(dāng)事人不能被假定已寄期望于一個將使他們的約定無效的法律.”這一推斷因為合情合理而易于被人理解,是一種真正照顧當(dāng)事人意愿的作法。在這方面,美國有Pｒitcｈａｒdv。Ｎorton案等，在英國有ＰｅｎinsulａranｄOrｉentalSｔeamＮaｖｉｇationＣomｐaｎyv.Shaｎｄ案和Ｓａyersv。IｎternaｔiｏｎａlDrillｉｎgCｏ.N。V。案等，都是支持這一推斷的.但戴西(Diｃｅy）和莫里斯(Ｍorrｉs）認(rèn)為,這一觀點的重要性不應(yīng)被夸大，因為,有時即使在當(dāng)事人“睜著眼睛"明示選擇法律的情況下，當(dāng)事人也有可能選擇了一個使合同某條款無效的法律。當(dāng)然,必須承認(rèn)這種可能性.就算當(dāng)事人如戴西和莫里斯所說睜著眼睛訂立合同,也有可能選擇一個于己不利的法律，就象法官同樣睜著眼睛選擇法律、適用法律,卻也有可能發(fā)生錯誤。但這些都屬于特殊或非常的情形，不代表當(dāng)事人或法院對結(jié)果的正常追求。因此，不能因為當(dāng)事人有可能自己選擇了不利的法律，就放棄合同有效原則，確定使合同或其中的條款無效的法律。戴西和莫里斯還提醒道，在涉及當(dāng)事人之間談判權(quán)力明顯不平等的標(biāo)準(zhǔn)格式合同時，適用使合同有效原則就要特別慎重。這倒是個應(yīng)該注意的問題。這類合同很可能包含了對一方當(dāng)事人不公正、甚至損害其正當(dāng)權(quán)益的內(nèi)容，所以,要做的不是使合同有效，而是使它無效，或確定一個能保護(hù)處于不利地位的一方當(dāng)事人合同利益的相關(guān)法律為準(zhǔn)據(jù)法.因此,涉及這類附合合同時，即使是合同中明確選擇了準(zhǔn)據(jù)法,也可能因維護(hù)弱方當(dāng)事人利益而否定明示選擇的效力。由于使合同有效原則完全傾向于滿足當(dāng)事人的要求,故有觀點認(rèn)為該原則與法律的要求不能協(xié)調(diào)。英國法官建議，一份合同依據(jù)可能的準(zhǔn)據(jù)法有效或無效，是一個與當(dāng)事人選擇法律的意向有關(guān)的因素,但與第三階段無關(guān),這一階段即沒有明示的選擇或不能推斷暗示選擇時確定準(zhǔn)據(jù)法是與合同有最密切聯(lián)系的法律體系。在MonetｒossoSｈiｐpiｎgCｏ.Ltd。v。Ｉnteｒnａt(yī)ｉonalＴranspoｒtWorkers‘Fedeｒation案中，法院認(rèn)為合同受西班牙法支配,依該法合同是可執(zhí)行的,而依英國法合同是不可執(zhí)行的。但是,梅（Maｙ）法官卻表示,合同可執(zhí)行或不可執(zhí)行的觀點不是一個確定與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律的相關(guān)因素，但它可能與是否可確定當(dāng)事人關(guān)于支配性法律的明示或暗示的意向的初步論點有關(guān).當(dāng)事人的要求與法律的要求不應(yīng)如梅法官所說的那樣對立.依主觀論的觀點，當(dāng)事人沒有明示也沒有暗示選擇法律時,法院將替當(dāng)事人選擇法律，法官們選擇法律時要考慮的是:一個通情達(dá)理的商人會選擇什么法律?很顯示，這一問題的答案中至少應(yīng)有這樣一個：通情達(dá)理的商人會選擇使合同有效的法律.因此，使合同有效原則也應(yīng)是第三階段遵守的原則之一。即使客觀論者認(rèn)為，第三階段是尋找與合同聯(lián)系最密切的法律，并非當(dāng)事人想要適用的法律.但是,根據(jù)契約自由和私法自治原則,盡量使當(dāng)事人自愿締結(jié)的法律關(guān)系成立是國際私法的追求，所以，合同有效也應(yīng)是判斷合同與法律之間最密切聯(lián)系的因素之一。3．法律用語（ｌｅgalｌangｕａgｅ)每一國法律中都有別國法律所沒有的獨特法律用語,這些用語有時也可成為推斷暗示的因素。當(dāng)事人若在合同中使用了只存在于相關(guān)各國中某一法律中、而其他國家法律中不存在的用語，可能表示他們心中所想是該國法律。這一推斷的合理之處在于：既然當(dāng)事人使用了只有某國法律有、他國法律都沒有的用語,表明他們熟悉該國法律,并可能在訂立和履行合同時以該法為參照.4。合同格式(fｏrmｏfａcoｎtracｔ）類似合同用語的因素是合同格式.一國的格式合同往往是依該國法律作成,當(dāng)事人選擇某國格式合同,或許表示他們默認(rèn)由該國法律支配合同.英國有案例支持這一推斷，如ＴheIｎｄｕstrｉe案和ChartereｄMercａntiｌｅＢankｖ.ＮethｅrlandｓCo.案等。但合同格式因素的確定性似乎很弱，常常為其他因素所壓倒,如在ＳouthAｆｒｉｃａnBrewｅrｉｅsLtd.ｖ．Kｉng案和TheＡssunzｉone案中，英國格式的合同都被法院確定以履行地法(南非法律、意大利法律）為準(zhǔn)據(jù)法；在Ｓayｅｒｓv．Ｉｎteｒnaｔionaｌ，DrillingCo．案中,英國格式的合同被確定以使合同有效的法律（荷蘭法）為準(zhǔn)據(jù)法。除了上述這些因素,很難認(rèn)為其他因素可以從當(dāng)事人意向的角度去考慮,它們更適宜作為判斷合同與法律之間的密切聯(lián)系的因素。例如：一個人的國籍、住所、居所常常在他一生中都固定不變,但國際商人一生要締結(jié)許多不同的合同，雖然他們對自己國籍國、住所地或居所地、甚至營業(yè)所所在地的法律很熟,但很難想象他們會使他們所締結(jié)的所有或很多合同都適用這些法律。而且,雙方當(dāng)事人國籍、住所、居所、營業(yè)所許多時候不一致，也給依這些連結(jié)點確定準(zhǔn)據(jù)法帶來困難。當(dāng)事人選擇合同締結(jié)地,有時是出于偶然,有時是因為便利，有時是限于某種客觀條件,想要適用締結(jié)地法的情況不會常見，況且,締結(jié)地不止一個時，也難以推斷當(dāng)事人的意向。當(dāng)事人確定合同履行地則更多地受制于客觀因素,即一份合同有時只能或必須在某特定場所履行,如買賣合同中交貨義務(wù)的履行只能在標(biāo)的物所在地或貨物運輸目的地進(jìn)行，而選擇合同的標(biāo)的物完全由于當(dāng)事人利益的需要，因此,從當(dāng)事人選擇履行地的行為推斷其選擇法律的意向較為勉強。立法上表現(xiàn)出來的狀況是贊成暗示推斷的為多。英國、德國、奧地利、瑞士等國法律及1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》都規(guī)定，合同適用當(dāng)事人明示或暗示選擇的法律,但這些法律都沒有提到推斷暗示選擇的具體條件,給法院自由裁量留下了相當(dāng)大的余地。不過,這些相關(guān)規(guī)定還是給法官裁量設(shè)立了原則性的標(biāo)準(zhǔn)。如1980年的羅馬公約就規(guī)定了這樣的標(biāo)準(zhǔn)。對此，德國學(xué)者說道，雖然該公約第3條第1款規(guī)定當(dāng)事人對法律的選擇可以從合同條款或案件的具體情況中推知,但該條明確規(guī)定這種法律選擇必須通過合理無疑的確信得到證明.依這一條款可以得出結(jié)論，法院不能在當(dāng)事人沒有明確的選擇法律的意向的情況下推定當(dāng)事人可能已經(jīng)作出了法律選擇。在某種程度上,公約第3條第1款的規(guī)定改變了幾個歐洲國家先前的法律，在這些國家法律中,當(dāng)事人的暗示選擇和法院推斷選擇之間的界線常常是混淆不清的。根據(jù)公約規(guī)定，如果沒有合理無疑的確信可以假定當(dāng)事人作出了法律選擇，就依據(jù)第4條來確定準(zhǔn)據(jù)法.26這表明,歐洲各國雖允許法院推定當(dāng)事人對法律的暗示選擇，但要求這種暗示選擇仍必須確定無疑地代表當(dāng)事人自己的意向。中國屬于不贊同暗示推斷的國家之一，最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法＞若干問題的解答》明確要求，當(dāng)事人對法律的選擇必須是明示的。這一要求對缺乏法官自由裁量傳統(tǒng)、且現(xiàn)在仍不具備可賦予法官廣泛自由裁量權(quán)條件的中國而言,應(yīng)該是必要的。二、慎設(shè)限制絕對的自由總是讓人感到不妥，只有加上一些限制才會使人心安。各國在這一點上似乎感受相同，只不過由于傳統(tǒng)、法理、國情等方面的差異，各國對當(dāng)事人選擇法律的自由依不同的觀念作了不同的限制.歸納起來，意思自治的限制（liｍitstopａrtyａｕｔonomy）主要有以下幾方面。（一）關(guān)于公共秩序(公共政策）(pubｌiｃorｄｅrｏｒpｕｂlｉcpolicy)當(dāng)事人對法律的選擇是否違背公共秩序是被共同關(guān)注的問題。２7普遍認(rèn)為,如果當(dāng)事人的法律選擇違背了公共秩序，該選擇協(xié)議的效力將被否定。這不是個簡單的問題，它涉及幾個方面。第一個問題是:當(dāng)事人的選擇違反了相關(guān)國家中哪國公共秩序其效力將被否定.答案并不統(tǒng)一.英國和印度有觀點認(rèn)為逃避法院地國公共秩序的選擇是無效的.2８在Rouｓillonｖ．Rousｉllon案中,住所位于法國的瑞士人與住所也在法國的法國人締約，約定瑞士人不在英國與法國人競爭生意，該約定依法國法有效,但英國法院認(rèn)為該約定因限制了貿(mào)易而違反英國公共政策,故無效.29公共秩序保留制度的一般原理已表明，該制度中的公共秩序通常為法院地國法律所確立的國內(nèi)公共秩序和法院地國法律所承認(rèn)的國際公共秩序。因此,英國的作法似無可非議。但是，特別值得注意的是，此時是在當(dāng)事人意思自治背景下討論公共秩序問題，這是兩個互為敏感、互相戒備、利益對立的特殊領(lǐng)域。二者都是國際私法必需的制度，但二者的不慎運用都會使自己成為對方領(lǐng)域中的有害因素。比較之下，當(dāng)事人的意志（想要適用某一外國法）總是處于被動和勢弱的地位,其實現(xiàn)與否受制于法院所代表的國家意志,而國家意志(否定當(dāng)事人意志）的實現(xiàn)則無須依賴當(dāng)事人意志。如此懸殊和不對等的利益對抗,使人不禁要呼吁公共秩序保留在意思自治領(lǐng)域的慎用及法院的寬容。英國法院的兩個對比性很強的案例或許有助于問題的討論。在Ｈymanv.Hyｍａn案中,夫妻雙方締結(jié)分居和撫養(yǎng)合同，以加利福尼亞州法為準(zhǔn)據(jù)法，合同約定丈夫付給妻子和孩子撫養(yǎng)費,居所在英國的妻子則承諾不在英國法院依英國法起訴要求撫養(yǎng)費,英國法院認(rèn)為該約定違反英國公共政策而無效。30類似的案情出現(xiàn)在Addｉｓonv．Ｂroｗn案中，不同的是當(dāng)事人約定不在任何法院訴請撫養(yǎng)費，包括加利福尼亞州法院.雖然這種約定依加州法有效,但受英國法支配的相似的協(xié)議將會因其排除英國法院管轄的意向違反了公共政策而無效。盡管如此，英國法院卻認(rèn)為，公共政策不能禁止原告在英國法院就約定排除一個外國法院管轄的協(xié)議提起訴訟，故法院確認(rèn)了合同的效力.31從上面兩個案例得出的結(jié)論是:在英國法院看來,排除英國法院管轄的合同應(yīng)被視為違反公共政策，排除外國法院管轄的合同則不被視為違反公共政策。這表明,英國法院對當(dāng)事人排除法院管轄的約定不是不能寬容，而是不能接受當(dāng)事人對英國“自己的"管轄的排除.這種作法未免顯得心胸狹窄、過于小氣，且因判斷標(biāo)準(zhǔn)不一而有失公平.契約自由和意思自治以尊重當(dāng)事人意志為首要要求，這一要求的滿足須以開明的態(tài)度和公正的標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)。在國際民事訴訟法中,當(dāng)事人雙方可以約定相關(guān)國家中某一國法院管轄其合同爭議的解決，由此排除本來具有管轄權(quán)的國家對該案的管轄，這是意思自治原則在確定管轄權(quán)問題上的體現(xiàn)，已得到各國公認(rèn)。上述兩案中，雖不是當(dāng)事人直接約定管轄權(quán)的確定，而是約定管轄權(quán)的排除，但二者效果和意義是相同的，都表現(xiàn)了當(dāng)事人對意思自治權(quán)利的運用。因此,無論是排除內(nèi)國管轄，還是排除外國管轄,只要不存在導(dǎo)致對當(dāng)事人一方利益的重大損害或法律關(guān)系的嚴(yán)重不公正的可能性,當(dāng)事人在此方面的意思表示應(yīng)受到同等的尊重.如果沒有充分、合理的理由，動輒以違反公共秩序之名否定當(dāng)事人的法律選擇，還何談對當(dāng)事人意志的尊重呢？美國對此問題的觀點是,如果適用當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法將違反準(zhǔn)據(jù)法國以外國家的重要政策,該法將不被適用.雖然美國認(rèn)為，當(dāng)事人的選擇是否違反有關(guān)國家公共政策，應(yīng)由法院依自己的法律原則確定,但考查其公共政策被違反的國家范圍不僅僅限于法院地國,而是準(zhǔn)據(jù)法國以外國家,確切地說，是缺乏當(dāng)事人的有效選擇時其法律將作為準(zhǔn)據(jù)法的國家。３２當(dāng)事人未有效選擇法律時，美國主張適用與交易和當(dāng)事人有最重要聯(lián)系的國家的法律.3３這樣，可以認(rèn)為美國的觀點是當(dāng)事人的選擇不能違反與交易和當(dāng)事人有重大聯(lián)系的國家的公共政策。很顯然，比較英國，美國的態(tài)度是理智、客觀的。其考慮的重點不在“內(nèi)”還是“外"，而在合理、公正與否.既然某一國與合同聯(lián)系最密切,其法律原則是否被違背、利益是否受損，自是首要考慮因素，至于該國是否法院地國，則不是最要緊的。在實行公共秩序保留這種通常旨在保護(hù)內(nèi)國利益的制度時，美國能有如此大度和理智態(tài)度，應(yīng)是為了充分尊重當(dāng)事人的意愿。第二個問題是:如何判別當(dāng)事人的選擇是否違背公共秩序。眾所周知，公共秩序保留制度在操作上具有很大的彈性,什么情況下運用這項制度多由法官自由裁量，各國立法很少有具體規(guī)定。在合同中當(dāng)事人意思自治情況下如何適用這項制度，更是一個復(fù)雜問題。英國認(rèn)為主要在下面四種類型的案件中適用公共政策制度:第一,危及國際關(guān)系。英國法律不能被援引適用于幫助基于非法目的、可能危害本國和世界其他國家友好國際關(guān)系的私人交易。在此方面英國和世界其他國家友好國際關(guān)系的私人交易。在此方面英國法院有Regａｚzonｉｖ．K．Ｃ.SeｔhｉaLtｄ。,Fｏsterv.Ｄrisｃｏlｌ和ＤｅWutzｖ。Hｅnｄriｃｋs等案例。第二,與敵人作交易.公共政策將使戰(zhàn)爭期間給予敵人安慰和幫助的任何行為無效。ArabＢanｋLｔｄ.v．BａｒclaysＢaｎｄ即是此方面案例。第三,限制貿(mào)易。有前面提到的Rousiｌｌｏnv．Rousillｏn案.第四，有關(guān)非婚生子女永久撫養(yǎng)費的債務(wù).在ＲeMaｃａrｔnｅｙ案中，判決的撫養(yǎng)費數(shù)額可依據(jù)兒童狀況改變的證據(jù)而改變,故就將來的支付而言,該數(shù)額不是最終和決定性的，在此借用公共政策的概念可能被認(rèn)為不必要,但英國法院認(rèn)為,對非婚生子女和他們的母親的永久性承認(rèn)違反英國所建立的公共政策。事實上,英國法院適用公共秩序保留制度的場合不止這四類.對于當(dāng)事人意思自治,有些條件過于苛嚴(yán),如第四類案例中適用公共政策制度確實有些不必要。美國在此方面仍采取了較為客觀和理智的態(tài)度.美國認(rèn)為，法院不會僅僅因為適用當(dāng)事人選擇的法律將導(dǎo)致不同于依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法國以外國家的法律所獲得的結(jié)果而排除適用當(dāng)事人選擇的法律。當(dāng)事人選擇的法律被拒絕適用只出現(xiàn)在這種情況下：保護(hù)當(dāng)事人未有效選擇法律時其法律將作為準(zhǔn)據(jù)法的國家的重大政策，倘若該國在確定特殊問題上較當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法國有更重大的實質(zhì)利益.法院將適用自己的法律原則來確定是否一項特定的政策在現(xiàn)行規(guī)則的意義上是重大的,以及是否其他國家在確定特殊問題上較當(dāng)事人選擇的法律的國家有更大的實質(zhì)利益。當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)力在這種情況下受到的限制最少，那就是:重要的連結(jié)點非常分散，以致于如果不考慮當(dāng)事人的選擇，則在確定準(zhǔn)據(jù)法國家上將出現(xiàn)真正的困難。關(guān)于可從中發(fā)現(xiàn)存在準(zhǔn)據(jù)法國以外國家的重大政策的情況在美國沒有詳細(xì)的說明。美國認(rèn)為一個重要的考慮是重大的連結(jié)點集中于某一國的程度。因為，比較只有極少連結(jié)點、但由于連結(jié)點廣泛分散在幾個國家故如果法律選擇條款被否定其法律將成為準(zhǔn)據(jù)法的國家，法院更傾向于尊重與合同和當(dāng)事人有密切聯(lián)系的國家的政策。另一個重要的考慮是重大的連結(jié)點集中于法律被當(dāng)事人選擇的國家和程度.該國與合同和當(dāng)事人的聯(lián)系越密切,法律選擇條款就越有可能被賦予效力。法律被選擇的國家與合同和當(dāng)事人聯(lián)系越密切,準(zhǔn)據(jù)法以外國家的政策就越必須是重大的，足以有正當(dāng)理由去否定法律選擇條款的效力。《美國沖突法第2次重述》第１87條第2款對排除當(dāng)事人所選之法的情形作了兩種規(guī)定,其中之一就是：被選擇的法律的適用將違反他州之重大政策，而該州在確定特殊問題上較法律被選擇之州有更重大的實質(zhì)利益,且該州依第1８8條在當(dāng)事人未有效選擇法律時應(yīng)為準(zhǔn)據(jù)法州.值得注意的是兩個重要的相關(guān)公約在此方面的主張。１9８５年訂于海牙的《國際貨物銷售合同法律適用公約》第１8條規(guī)定：“本公約確定適用的法律,只有在其適用明顯地與公共政策（公共秩序）相抵觸時，才可拒絕適用?！?980年訂于羅馬的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第16條規(guī)定:“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯地違背法院地國的公共秩序時,方可予以拒絕適用?！北容^兩個公約，羅馬公約明指違背公共秩序的對象為法院地國,海牙公約未明確這一點,不知是否可理解為不限于法院地國;兩個公約都強調(diào)違背公共秩序制度,但仍未提出適用這項制度的具體條件,給司法操作留下了較大余地，也給法律適用造成不確定因素；兩個公約都未區(qū)分當(dāng)事人選擇法律和依一般非意思自治的法律選擇規(guī)則選擇法律情況下公共秩序制度的運用,但顯然區(qū)別對待這兩種情況是必要的。公共秩序制度的積極意義是在法律沖突中保護(hù)有關(guān)國家利益不受損害,其消極意義是影響法律適用的確定性及結(jié)果的可預(yù)見性。在意思自治狀況下運用這項制度,除了有一般消極作用外，還直接違反當(dāng)事人意愿，影響契約自由原則。因此,意思自治情況下實行公共秩序保留，需要有更多的慎重和重充分的理由，而且，應(yīng)與依非意思自治原則確定法律適用情況下公共秩序制度的運用區(qū)別對待，故需要更多的寬容。適宜的解釋應(yīng)該是意思自治原則包含了對公共秩序保留制度的限制適用，而不是將公共秩序制度作為對意思自治的一種限制。(二)關(guān)于與合同的聯(lián)系(conｎeｃtioｎwiｔhtｈｅcｏntrａct)當(dāng)事人選擇的法律是否必須與合同有聯(lián)系,各國對此有不同答案。與公共政策問題形成鮮明對比，英國國際私法在這一問題上采取了較其他國最為開明的態(tài)度。英國法關(guān)于意思自治的限制原則幾乎都是在前面提到的VitaＦoｏd案中創(chuàng)設(shè)的。在該案中，賴特勛爵代表樞密院指出，在當(dāng)事人明確選擇了合同適用的法律時，如果這種明示的意向是誠實善意和合法的,如果沒有理由根據(jù)公共政策否定當(dāng)事人的選擇,很難看出可能有什么限制。與英國法的聯(lián)系原則上不是主要的?；谟ㄔ涸谶@一案例中的主張,一般認(rèn)為,英國法院對意思自治的限制主要是三個方面:善意誠實、合法、不違背公共政策，除此無其他限制。３7其實,在這種時候,英國往往強調(diào)的是，如果當(dāng)事人選擇的是英國法，只要是善意、合法的，且不違反英國公共政策，即使英國與合同沒有聯(lián)系，英國法院也可承認(rèn)當(dāng)事人選擇的效力.澳大利亞國際私法也奉行VitaFoｏｄ案中的原則。但它曾有一個奇怪的觀點,即將VｉtaFｏod案中的幾種因素結(jié)合起來考慮，認(rèn)為如果當(dāng)事人選擇了一個與合同沒有聯(lián)系的法律體系，這種選擇就是不誠實和不善意的，且違背公共政策。澳大利亞有依此觀點審決的兩個案例：GoldenＡcresＬtd.ｖ.ＱueｅnsｌandEstaｔｅｓPｔyLtd.和ＱueensｌａnｄEsｔａt(yī)ｅsＰtｙLｔd.v.Colｌｉs。在這兩個案例中,法院認(rèn)為當(dāng)事人選擇與合同無關(guān)的法律，是要逃避本應(yīng)適用于合同的強制性法律,是非善意和違反公共政策的,因而拒絕適用當(dāng)事人選擇的法律。但此類案例僅有此兩例.幸好只有兩例,否則，若將此例演為一種權(quán)威性原則，恐怕會使“不必與合同有聯(lián)系"的理論陷入絕境，因為任何與合同無關(guān)的選擇都將由于違反公共政策而被否定。美國法認(rèn)為,如果當(dāng)事人選擇法律時沒有合理的根據(jù)，法院將不適用所選擇的法律。所謂有合理根據(jù)即法律被選擇的國家與當(dāng)事人或合同有某一種實質(zhì)聯(lián)系，例如該國是當(dāng)事人一方義務(wù)履行地或一方住所地或其主要營業(yè)地，或該國是合同締結(jié)地.除非可能在很少見的情形下,該地完全是偶然的、并與合同或當(dāng)事人沒有真正的聯(lián)系.此外,還有其他一些該國與當(dāng)事人和合同有足夠密切的聯(lián)系的情形.《美國沖突法第2次重述》第1８7第2款對排除當(dāng)事人選擇的法律規(guī)定了兩種情形，除了前述關(guān)于違反公共政策的情形外,另一情形就是法律被選擇的州與當(dāng)事人或交易無實質(zhì)聯(lián)系,且當(dāng)事人的選擇沒有其他合理根據(jù)?？磥?，這次是美國的作法過于保守了.兩個關(guān)于合同法律適用的公約—19８０年羅馬公約和198５年海牙公約都沒有要示當(dāng)事人選擇的法律必須與合同有聯(lián)系。中國有關(guān)立法和司法解釋也無此方面要求.一般認(rèn)為，歐洲大陸國家主張當(dāng)事人選擇的法律須與合同有一定聯(lián)系,但《捷克斯洛伐克國際私法》、《法國國際私法(第三草案)》、《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》、《匈牙利第１3號法令》、《南斯拉夫沖突法》、《聯(lián)邦德國國際私法》、《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》等歐洲大陸國家立法都沒有作此規(guī)定.只有葡萄牙例外。葡萄牙學(xué)者在分析比較葡萄牙國際私法和海牙公約時說道,在葡萄牙，處理合同問題時當(dāng)事人意思自治是要受到限制的――當(dāng)事人的選擇只有在涉及那些其適用將有利于維護(hù)當(dāng)事人的重大利益的法律時、或與國際私法問題中應(yīng)考慮的某種案件因素相關(guān)時，這種選擇才有效,而在海牙1９78年代理公約第5條和1986年銷售合同公約第７條中,當(dāng)事人意思自治是無限制的。仔細(xì)分析,可以認(rèn)為要求當(dāng)事人選擇的法律必須與合同有關(guān)是缺乏充足理由的。考慮當(dāng)事人選擇的法律是否應(yīng)與合同有聯(lián)系，著眼點應(yīng)是有關(guān)國家利益和當(dāng)事人利益.就國家利益而言，如果是重大利益,可直接通過“強制性法律"的排他性適用來限制當(dāng)事人的選擇，不必再要求當(dāng)事人選擇的法律須與合同有關(guān),若將此作為普遍性要求，適用于所有當(dāng)事人意思自治的場合，那么，在那些沒有“強制性法律”需要當(dāng)事人服從的情況下，仍要求當(dāng)事人在指定范圍內(nèi)選擇法律,則顯得不盡合理；如果當(dāng)事人意思自治面對的是一般國家利益，那么，意思自治原則賦予了當(dāng)事人意志高于一般國家意志的優(yōu)勢,當(dāng)事人的自由是不應(yīng)受到限制的,若任何國家意志和利益都須使當(dāng)事人意志讓道、服從，在國際關(guān)系中意思自治原則便將形同虛設(shè)。就當(dāng)事人個人利益而言，他們的愿望是要選擇一個有利于己的法律，如果與合同有關(guān)的各國法律中有這么一個法律，為了各方面的便利，他們一般會選擇這個法律。但如果有另一個他們熟悉的、卻是所謂與合同無關(guān)的法律較所有與合同有關(guān)的法律更合適,他們應(yīng)有選擇該法的自由.僅僅因為該法“與合同無關(guān)”便限制當(dāng)事人選擇的自由,同樣是不合理的。此外，有一個問題特別值得注意?！爱?dāng)事人選擇的法律不能與合同無關(guān)”的表達(dá)是不確切的,既是當(dāng)事人選擇的法律，就不能說與合同無關(guān)。當(dāng)事人通常在訂立合同時作出法律選擇,因此,在合同成立的同時,其法律被當(dāng)事人選擇的國家就和當(dāng)事人國籍國、住所地國、營業(yè)地國、行為地國及物之所在地國等一樣，都是與該合同有關(guān)的國家。在當(dāng)事人于訂約時選擇法律的情況下,要求當(dāng)事人選擇合同成立前與合同有關(guān)的法律是不現(xiàn)實的，因為在合同成立之前，沒有任何法律與合同有關(guān),只有合同成立后，當(dāng)事人的國籍、住所、物之所在地、締約地、履行地等才與該合同有關(guān),同樣，由于合同成立,合同中所選的法律也才與合同有關(guān)?；蛟S有人認(rèn)為，此處要求的是一種“實質(zhì)”上的聯(lián)系,是由于參與合同關(guān)系、構(gòu)成合同關(guān)系中的某種要素而與合同相聯(lián)系，象上述美國的觀點。即使如此,當(dāng)事人選擇的法律也能滿足這一要求。因為既然是當(dāng)事人為合同選擇的準(zhǔn)據(jù)法，該法從合同的訂立開始，到合同的履行、合同的消滅或合同爭議的解決，自始至終都在支配合同和當(dāng)事人，怎能說該法與合同和當(dāng)事人無實質(zhì)性聯(lián)系？應(yīng)該說，這種聯(lián)系的實質(zhì)性甚至更強于屬人法、行為地法和物之所在地法等與合同的聯(lián)系，它們都沒有支配該合同.另一方面，當(dāng)事人對某法律的選擇相當(dāng)于創(chuàng)設(shè)一個新的連結(jié)點,將被選擇的法律與合同連結(jié)起來，這與當(dāng)事人合法創(chuàng)設(shè)其他連結(jié)點如締約地、履行地、物之所在地等具有相同性質(zhì)和作用。有了這種連結(jié),該法律與合同就不再是無關(guān)的了。當(dāng)事人選擇的法律是否必須與合同有關(guān)，這本是個可以單純對待的問題，但有些國家對當(dāng)事人意思自治苛嚴(yán)有余,寬容不足,把一些未必相關(guān)的問題與這一問題聯(lián)系起來，人為地使之變得復(fù)雜，例如有觀點認(rèn)為,當(dāng)事人若選擇一個與合同無關(guān)的法律，就可能是為了規(guī)避某個與合同有密切聯(lián)系的國家的強制性規(guī)定（英國觀點），這種選擇就是非善意和不合法的（英國、澳大利亞觀點），也是沒有合理根據(jù)的(美國觀點),還是違反公共政策的（澳大利亞觀點)。這么多責(zé)難加諸其上,使當(dāng)事人只不過想選擇一個有利于己的法律的愿望變得不可寬宥。可是,意思自治的本意不就是讓當(dāng)事人選擇一個他們自己而不是其他什么人認(rèn)為最好的法律嗎?與當(dāng)事人有選擇一個于己有利的法律的自由相對應(yīng)的另一個明確的本意即是:當(dāng)事人也有不選擇于己不利的法律的自由。那么，在有了公共秩序、善意、合法、強制性規(guī)定的排他適用等等限制之后，為什么還要求當(dāng)事人只能選擇一個狹小范圍內(nèi)的法律呢?如果這個范圍內(nèi)的法律都對當(dāng)事人不利、甚至有害,這種限制就是強迫當(dāng)事人選擇于己不利或有害的法律。這種作法與意思自治的精神相距太遠(yuǎn)!慶幸的是，正如前面看到的，許多國家并不打算如此強迫當(dāng)事人。在限制意思自治的各種作法中，當(dāng)事人選擇的法律必須與合同有關(guān)的要求確實應(yīng)被排除在外.（三）關(guān)于善意和合法（ｂonａｆiｄeａnｄｌｅgａl)當(dāng)事人的選擇必須是善意和合法的,這一主張看起來較為合理,但實行起來卻標(biāo)準(zhǔn)模糊。英國學(xué)者特別看重這一限制,因為這是賴特法官在VitaFｏｏd案中提出的,從此成為英國沖突法中對意思自治的一項限制。但賴特法官并未明確指出什么情況下當(dāng)事人的選擇將被視為不誠實、非善意和不合法的，因此，英國學(xué)者的理解不盡相同.他們大多認(rèn)為，以規(guī)避法律為目的的選擇是非善意和不合法的,包括規(guī)避可能使合同或其中的條款無效的法律和強制適用的法律等。但沃爾夫卻認(rèn)為,單是意圖規(guī)避通常應(yīng)當(dāng)適用的某些強制規(guī)則，大概既不必然、也不足以構(gòu)成惡意；英格蘭法并不反對任何人為造成的接觸點；根據(jù)英格蘭法,為了構(gòu)成惡意，在規(guī)避強制規(guī)定的意愿之外，還須有其他因素，大概需要某種在道德上可以受到遣責(zé)的或某種異常的和不合理的法律選擇.沃爾夫的觀點似乎更容易讓人接受。所有規(guī)避強制規(guī)則的法律選擇都被視為惡意和不合法的,顯然不合理.強制規(guī)則并沒有需要絕對維護(hù)其效力的理由,對法院地國而言，不能規(guī)避強制性規(guī)則經(jīng)常是一個相對性的理由，這一點將在后面討論。至少,當(dāng)事人為維護(hù)自己的正當(dāng)、合法權(quán)益而規(guī)避某國強制規(guī)則，很難看出他們有何惡意。而且，惡意可能不僅對國家意志表現(xiàn)，也可能對當(dāng)事人對方、對法律關(guān)系等表現(xiàn)。美國法學(xué)家認(rèn)為,如果合同一方當(dāng)事人對法律選擇條款所作的同意，是通過不適當(dāng)?shù)姆绞饺缰e報、脅迫、過度影響或錯誤獲得的，該條款無效.此處雖未使用與英國學(xué)者所用相同的概念，但這些不適當(dāng)?shù)姆绞蕉汲錆M了明顯的惡意。此種情況下,懷有惡意的一方當(dāng)事人主觀上有損人利己的意圖,如果得逞，很有可能給另一方當(dāng)事人造成客觀上的損害，給法律關(guān)系帶來不公正結(jié)果，其意之不善、后果之不良，都勝于規(guī)避可能不合理的強制性規(guī)則.因此,如果有必要要求當(dāng)事人的選擇必須善意、合法,那么,就不能僅著眼于當(dāng)事人對強制性規(guī)則的規(guī)避。下面將看到，“當(dāng)事人的選擇不能排除強制性規(guī)則”本來就是一項限制，何須另外通過“善意、合法"的要求來加強這類規(guī)則的適用力。善意、合法的要求應(yīng)主要用于避免當(dāng)事人一方合法利益受到損害以及法律適用結(jié)果不公正。（四)關(guān)于強制適用的法律（manｄatoｒｙｌａw）在所有對意思自治的限制理論中,強制適用的法律的問題受到了特別的重視，除了直接限制意思自治對強制法律的排除之外，還設(shè)置了公共秩序、善意合作、與合同有聯(lián)系等多種防護(hù)關(guān)卡，防止當(dāng)事人繞過強行法律的適用。許多國家都認(rèn)為，某些調(diào)整國際合同關(guān)系的法律屬于強制適用的法律，如果當(dāng)事人選擇了這些強行法以外的法律，這種選擇將無效，合同必須適用有關(guān)強行法.這一問題涉及兩方面：一是對意思自治起限制作用的強行法律的范圍;二是哪一國強行法的強制適用效力須得到維護(hù).強制適用的法律多為保護(hù)某種特殊利益而制定和實施，其中既有個人利益,也有國家利益。國際私法晚近發(fā)展趨勢的表現(xiàn)之一,是各國興起對國際合同關(guān)系中處于弱勢一方當(dāng)事人利益的特殊保護(hù),主要體現(xiàn)在對國際消費合同中消費者利益和國際勞動合同中受雇者利益的保護(hù).在這兩種合同關(guān)系中,通常強制適用對消費者和受雇者有利的法律，排除當(dāng)事人的法律選擇。英國1977年的《不公平合同條款法（UnfairＣontractTermｓAｃｔ）》即是一個以保護(hù)消費者利益為目的的強制適用法律。該法第27條第2款規(guī)定:“盡管合同條款意在適用英國以外某國法律,但本法仍有適用效力,如果（ａ)該合同條款在法院、仲裁機構(gòu)或權(quán)威人士看來其目的完全或主要是使當(dāng)事人能夠利用該條款逃避該法的適用;或（b)合同訂立時當(dāng)事人一方是消費者且在英國有慣常居所，并且訂立合同所必需的步驟是他親自或其他人代表他在英國辦理.”英國19７８年的《雇用保護(hù)（統(tǒng)一)法(EmplｏymｅntProtｅctｉon（Consoliｄatｉon)Ａct)》則是類似的、對受雇者實行保護(hù)的強制適用法。此外,《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第４1條和第44條，《聯(lián)邦德國國際私法》第29條和第3０條、《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第１20條和第1２1條、《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第5條和第６條等，都規(guī)定在消費合同和勞動合同方面排除意思自治，適用強行法.我國有關(guān)法律沒有明確作出類似上述法律的規(guī)定，但有其他關(guān)于強行法適用的規(guī)定。199９年3月通過的我國《合同法》第126條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律.”１９85年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第５條第2款有相同規(guī)定，最高人民法院關(guān)于適用該《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的解答中專門強調(diào),上述三類合同“必須適用中國法律,當(dāng)事人協(xié)議選擇適用外國法律的合同條款無效.”在這些范圍內(nèi)限制意思自治，適用強行法,顯然有較強的合理性.處于弱勢的當(dāng)事人比一般合同當(dāng)事人更需要適用對自己有利的法律。按一般原理推論,消費者慣常居所地法和勞動所在地法對消費者和勞動者最為有利，故這兩種法律就成為調(diào)整消費合同和勞動合同的強行法，當(dāng)事人選擇這兩種法律之外的法律將被認(rèn)為無效。這種作法雖是限制了意思自治,但在保護(hù)個人利益方面與意思自治的宗旨卻是一致的.中國的上述規(guī)定是基于對本國的特殊利益而作，這三類合同都在中國境內(nèi)履行，對中國社會、經(jīng)濟(jì)有較大影響，而且第三類合同關(guān)及我國自然資源的開發(fā),因此有理由強制適用我國法律，排除當(dāng)事人對外國法的選擇。在應(yīng)維護(hù)哪一國強行法的適用效力問題上，有些國家首先就把目光放在法院地國,如英國.英國學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人所選擇的外國法若與法院地國強行法相違背,這項選擇將會被否定。在上述保護(hù)消費者利益的英國法中,法律適用的規(guī)定是單邊的，只規(guī)定對規(guī)避該法的消費合同或消費者在英國有慣常居所的消費合同，要適用英國該強行法，沒有規(guī)定消費者慣常居所在英國以外國家時是否應(yīng)適用該國強行法.另一些國家強調(diào)的是對與合同有密切聯(lián)系的國家強行法效力的維護(hù),如一般規(guī)定適用與合同有密切聯(lián)系的國家的強行法，或具體對消費合同和勞動合同規(guī)定應(yīng)適用消費者慣常居所地法和勞動所在地法，這兩類規(guī)定都是雙邊規(guī)則，即無論與合同有密切聯(lián)系的國家是內(nèi)國還是外國，消費者慣常居所地和勞動所在地位于內(nèi)國還是外國，都適用相同的規(guī)則?！蛾P(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》及奧地利、德國，瑞士等國的上述法律規(guī)定即是如此。對此問題,有德國學(xué)者針對１9８0年羅馬公約第7條的規(guī)定提出了較為具體的意見，他認(rèn)為，一般而言，應(yīng)區(qū)分三種適用強制性規(guī)則的情況：第一，適用于合同的法律也包括強制性規(guī)則,但第7條僅指有關(guān)的強制性規(guī)則不屬于通常適用于合同的法律的組成部分的情況;第二,如果準(zhǔn)據(jù)法是一個外國法，那么，除了該外國法律體系中的強制性規(guī)則外,還將適用法院地的強制性規(guī)則(第７條第2款）；第三，如果根據(jù)公約準(zhǔn)據(jù)法是法院地法或一個外國法，與案件情況有密切聯(lián)系的第三國法律中的強制性規(guī)則可以被賦予效力.如果準(zhǔn)據(jù)法是一個外國法,三個法律體系中的強制性規(guī)則將被考慮：法院地法（第７條第2款）,當(dāng)事人選擇的外國法(第３條第１款），與合同有密切聯(lián)系的第三國法律.可以認(rèn)為,在已討論過的幾種限制意思自治的理論中，以維護(hù)當(dāng)事人利益為理由的強行法理論是最具合理性的.但在肯定這一理論的前提下,有幾個問題應(yīng)進(jìn)一步討論。1．考慮強行法效力的維護(hù)時,似乎不應(yīng)僅局限于法院地國，為公正維護(hù)各國當(dāng)事人利益的目的，各國強行法效力應(yīng)受到同等維護(hù)。作為法院地國，在當(dāng)事人選擇了內(nèi)國法、而適用的結(jié)果有可能導(dǎo)致不公正或損害當(dāng)事人利益時,應(yīng)有勇氣否定當(dāng)事人的選擇,適用更有理由適用的外國強行法.２.在強行法適用的范圍，似乎不應(yīng)在任何情況下一律排除當(dāng)事人選擇的法律，而應(yīng)依情況決定。以消費合同和勞動合同為例。如前所述,一般認(rèn)為消費者慣常居所地和勞動所在地的法律最有利于保護(hù)消費者和勞動者的利益。但這只是一種原則性的推定，在具體合同關(guān)系中,可能會出現(xiàn)這兩種法律并不利于保護(hù)消費者和勞動者的情況，因此，排他地適用這兩種法律似過于武斷。既然各國都有保護(hù)消費者和勞動者的強行法,其保護(hù)的程度必有差別，當(dāng)事人如果選擇了這兩種法律以外的、但對消費者和勞動者有更好的保護(hù)的法律,就應(yīng)該適用當(dāng)事人選擇的法律。若在此情況下仍堅持適用消費者慣常居所地法和勞動所在地法，否定當(dāng)事人選擇的效力，實際上就是適用了對當(dāng)事人較為不利的法律。只有在當(dāng)事人選擇的法律在保護(hù)消費者和勞動者利益方面較這兩種法律不利時，才應(yīng)排除當(dāng)事人的選擇。有兩種不同的立法方式可用于這方面的對比。一種是《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》的方式，該法第12０條對消費合同規(guī)定“由消費者習(xí)慣居所地國家的法律支配"，并且“法律的選擇被排除在外"。另一種是奧地利、德國等國家法律的方式?！堵?lián)邦德國國際私法》第29條規(guī)定，消費者合同中,“當(dāng)事人選擇法律的結(jié)果，不得剝奪消費者習(xí)慣居所地國法律強制規(guī)則所賦予的對消費者的保護(hù)”;第30條規(guī)定，雇用合同中,當(dāng)事人所作的法律選擇不得剝奪雇員工作地或經(jīng)營活動地法律的強行規(guī)則所賦予雇員的保護(hù).《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第41條規(guī)定，在消費者慣常居所地國法律的強制規(guī)定的范圍內(nèi),損害消費者的法律選擇不生效力;第4４條規(guī)定,在受雇人工作地或慣常居所地法律的強制規(guī)定的范圍內(nèi)，對受雇人不利的明示法律選擇無效?！蛾P(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第7條規(guī)定,在考慮是否認(rèn)為與合同有更密切聯(lián)系的國家法律的強制性規(guī)定為有效時，應(yīng)注意此種規(guī)定的性質(zhì)和目的，以及其適用或不適當(dāng)?shù)暮蠊?公約第５條和第６條還規(guī)定了與《聯(lián)邦德國國際私法》第29條和第30條相似的內(nèi)容.一位荷蘭學(xué)者在對公約第５條規(guī)定進(jìn)行分析后，提出了與本文上述觀點相似的意見，他認(rèn)為，在消費者慣常居所地的實體法的強制性規(guī)則向消費者提供較當(dāng)事人選擇的法律所提供的更好的保護(hù)時，消費者慣常居所地法的強制性規(guī)則可以適用。另一方面,如果當(dāng)事人選擇的法律在消費者保護(hù)方面規(guī)定更好，則消費者慣常居所地法的強制性規(guī)則將被當(dāng)事人選擇的法律取代。從上述規(guī)定可以看出,這些國家注意的不僅僅是當(dāng)事人選擇的法律與有關(guān)國家強行法的不一致，更重要的是這種不一致導(dǎo)致的后果，如果當(dāng)事人選擇的法律適用的結(jié)果，是剝奪了有關(guān)國家強行法對消費者和勞動者利益的保護(hù)，該法顯然不應(yīng)被適用；反過來也可理解為,如果當(dāng)事人選擇的法律（很可能也是某一國以保護(hù)消費者和勞動者利益為目的的強行法）較有關(guān)國強行法對弱方當(dāng)事人有更好保護(hù)，則更有