論國際保理關(guān)系的調(diào)整

論國際保理關(guān)系的調(diào)整

一、應(yīng)收賬款保理國際資金，又稱國際資金代理，是一項為國際貿(mào)易和財務(wù)管理提供全面服務(wù)的新業(yè)務(wù)。它是隨著國際貿(mào)易的發(fā)展,從傳統(tǒng)的國內(nèi)保理發(fā)展而來的以國際貿(mào)易合同形成的應(yīng)收賬款為標(biāo)的的保理業(yè)務(wù)。根據(jù)保理業(yè)務(wù)項目中是否包括融資,即保理商在應(yīng)收賬款未到期時是否向出口商提供預(yù)付款資金融通,國際保理分為到期保理和融資保理(或預(yù)付保理)。融資保理“是在到期保理業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,在如今供應(yīng)商不得不接受以商業(yè)信用方式銷售的情況下,滿足了供應(yīng)商對資金的需要,因而更受歡迎,又有標(biāo)準(zhǔn)保理之稱?！?1)盡管對保理的定義有著諸多爭議,但是無論理論或?qū)嵺`都認同一點,那就是融資作為國際保理的一項業(yè)務(wù)內(nèi)容,它是以應(yīng)收賬款為核心的。二、應(yīng)收賬款融資應(yīng)收賬款,是供應(yīng)商向債務(wù)人提供貨物或服務(wù)后待收取的款項,這筆款項通常是遠期的,因此供應(yīng)商對債務(wù)人擁有對該筆款項的債權(quán),它不是現(xiàn)實的。應(yīng)收賬款融資主要是指通過出售,擔(dān)保等方式,將供應(yīng)商的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押,抵押給相關(guān)金融機構(gòu)從而換取短期資金融通的融資方式。國際保理中的應(yīng)收賬款融資指的是出口商將根據(jù)他與進口商簽訂的基礎(chǔ)合同(貨物或服務(wù)貿(mào)易合同)所取得的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商,保理商在收到出口商發(fā)票副本時一般按照出口商的需要預(yù)付不超過票面金額80%的款項,從而使出口商獲得短期資金融通。國際保理中應(yīng)收賬款融資對出口商有著重要的特殊意義:1.“出口商以賒銷或承兌交單的付款方式出口商品后,并不能立即取得貨款。現(xiàn)金流動是企業(yè)活力的重要指標(biāo)之一,為了獲得足夠的周轉(zhuǎn)資金,出口商可將出口債權(quán)賣給保理商”(2)應(yīng)收賬款融資作為一種融資方式,可以有效地解決企業(yè)流動資金短缺的困難。2.隨著世界市場逐漸轉(zhuǎn)向買方市場,越來越多的歐美進口商拒絕開立信用證,而要求賣方接受賒銷或承兌交單的付款方式,但這對于出口商來說,承擔(dān)風(fēng)險很大,前已敘述,國際保理中的應(yīng)收賬款融資可以較為有效的解決這個問題,采取這種方式進行融資,出口商即可以增強自身的競爭優(yōu)勢,又可以免除對債務(wù)人資信的后顧之憂;(3)3.應(yīng)收賬款作為債權(quán),是一種賬債,即賬面?zhèn)鶛?quán),它與企業(yè)的資產(chǎn)負債比率,自信狀況密切相關(guān)。一般的結(jié)算方式和應(yīng)收賬款抵押都不具備剝離報表的功能,而國際保理中的應(yīng)收賬款融資,特別是無追索權(quán)保理,具有剝離報表的特殊功能,從保理商融通的資金,在企業(yè)的會計賬面上作為已收回貨款而非負債,可以提高資產(chǎn)負債比率,改善公司資信狀況,有利于其有價證券上市和進一步融資。國際保理中的應(yīng)收賬款融資有著傳統(tǒng)融資方式不能比擬的功能,因此,其涉及的法律關(guān)系也遠較傳統(tǒng)融資方式復(fù)雜。在典型的國際雙保理中,僅保理一項,就存在著四方當(dāng)事人:出口商,出口保理商,進口保理商和進口商。三、缺乏對國際保理的專門立法調(diào)整國際保理關(guān)系,特別是應(yīng)收賬款融資的法律法規(guī)仍然十分有限,散見于民商法律法規(guī)中,直到現(xiàn)在,還沒有出臺針對國際保理的專門立法,這對于我國這樣一個成文法國家,極大地阻礙了國際保理業(yè)務(wù)在我國的發(fā)展。目前,我國國際保理中應(yīng)收賬款融資的法律制度松散,是由各相關(guān)法律法規(guī)組合而成:(一)國際條約1.創(chuàng)建或提供金融服務(wù)的自然人或法人“附件一中第5條給金融服務(wù)所下的定義是:金融服務(wù)是由一締約服務(wù)供應(yīng)者提供的任何金融性服務(wù)。金融服務(wù)供應(yīng)者指一締約方希望提供或正在提供金融服務(wù)的任何自然人和法人。國際保理屬于其他金融服務(wù)的范疇,包括借貸,支付,資產(chǎn)管理等內(nèi)容,目前我國沒有針對保理的專門承諾,但是由于我國保理業(yè)務(wù)大多是由銀行在提供,而我國對于外資銀行的進入有著明確的承諾,因此由外資銀行所提供的國際保理及其應(yīng)收賬款融資業(yè)務(wù)同樣適用GATS及兩個附件的相關(guān)規(guī)定。2.檢驗國際保理的公約國際保理規(guī)則的統(tǒng)一化并促進保理在國際貿(mào)易中的廣泛應(yīng)用,國際統(tǒng)一私法協(xié)會經(jīng)過十余年的努力起草了《國際保理公約》(以下簡稱公約),于1988年渥太華會議上通過,1995年5月1日正式生效。1992年中國銀行在中國率先推出國際保理業(yè)務(wù),并于當(dāng)年加入了國際保理聯(lián)合會,接受了《國際保理公約》、《國際保理管理規(guī)則》,因此該公約適用于我國。由于我國目前還沒有制定針對國際保理的專門立法,所以公約對于調(diào)整我國國際保理法律關(guān)系具有特別重要的意義。(二)現(xiàn)行規(guī)則的變化國際保理商聯(lián)合會(FCI)在1988年頒布了《國際保理業(yè)務(wù)慣例規(guī)則》,隨后根據(jù)國際貿(mào)易的發(fā)展和國際保理行業(yè)的變化對該規(guī)則進行了多次修改,現(xiàn)行規(guī)則是1997年6月最新頒布的文本。這是目前世界上影響最廣適用最多的,因此也是最重要的關(guān)于國際保理的國際慣例。從《國際保理公約》和《國際保理業(yè)務(wù)慣例規(guī)則》的內(nèi)容可以看出,應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓始終是國際保理的核心,因為只有合法有效的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓,出口商才能從保理商那里獲得預(yù)付款,國際保理的融資功能才能實現(xiàn)。(三)國內(nèi)立法1.第1979條和第80條的規(guī)定由于我國還沒有制定針對應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的法律法規(guī),因此目前只能適用關(guān)于債權(quán)讓與的一般規(guī)定,由于《民法通則》關(guān)于債權(quán)讓與的規(guī)定已經(jīng)為《合同法》所修改,筆者在這里不再對其加以敘述。第一,可讓與的債權(quán):須存在有效的債權(quán),并且該債權(quán)具有可讓與性?！逗贤ā返?9條規(guī)定:債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓;(二)按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓;(三)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。第二,債權(quán)讓與的效力:讓與人與受讓人一經(jīng)達成債權(quán)讓與協(xié)議,債權(quán)讓與即生效。債權(quán)讓與生效不以債務(wù)人同意為條件,但是,債權(quán)讓與協(xié)議本身生效后,要對債務(wù)人產(chǎn)生效力,需以通知債務(wù)人為要件?！逗贤ā返?0條規(guī)定:債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的,應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知,該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。第三,《合同法》第81條、82條、83條分別規(guī)定了受讓人的權(quán)利和債務(wù)人的權(quán)利,包括抗辯權(quán)和抵銷權(quán)。盡管《合同法》確立了債權(quán)讓與制度,但是總共只有五個條款,顯然過于簡陋,不足以應(yīng)對現(xiàn)實生活中紛繁復(fù)雜的債權(quán)讓與現(xiàn)象,而這些條款與國際保理中應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的實際操作也有著許多不符之處。2.加強對應(yīng)收賬款保理業(yè)務(wù)的管理主要有《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》,《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》,《關(guān)于出口保付代理業(yè)務(wù)項下收匯核銷管理有關(guān)問題的通知》,《中國銀行國際保理業(yè)務(wù)管理辦法》等,主要是要求商業(yè)銀行對同一客戶的貸款,貿(mào)易融資,保理等各類表內(nèi)外授信實行一攬子管理,并規(guī)范了出口保理業(yè)務(wù)的外匯核銷問題及進口保理業(yè)務(wù)的授信額度問題。四、中國國際保險監(jiān)督管理體系的缺陷(一)我國現(xiàn)行法律保理組織的缺陷前文已述,在我國國際保理業(yè)務(wù)主要是由銀行在提供,實踐中,“保理業(yè)務(wù)長期以來則僅被作為一種純粹的結(jié)算業(yè)務(wù)或融資業(yè)務(wù),導(dǎo)致了銀行成為唯一合格的保理服務(wù)提供者,保理業(yè)務(wù)也由銀行的某個部門從事?！?4)然而事實上,在1993年4月中國已經(jīng)成立了第一家保理公司——北京中貿(mào)國際保理公司(5)。因此,在我國,實際上是銀行保理與保理公司并存,可是因為現(xiàn)行法律對保理商的性質(zhì)和法律地位、設(shè)立條件和程序、業(yè)務(wù)范圍等均未做明確規(guī)定,導(dǎo)致了實踐中的混亂與誤解,這也極大地阻礙了國際保理在我國的發(fā)展。另一方面,我國在GATS及其兩個金融附件中對于保理并沒有做出明確承諾,盡管在承諾表中有關(guān)于銀行業(yè)的具體承諾,但是那是針對外匯業(yè)務(wù)、人民幣業(yè)務(wù)、地域限制和客戶限制等方面的承諾,而保理是結(jié)算、代理、借貸與擔(dān)保的多種業(yè)務(wù)的綜合,因此無法簡單界定為具體承諾中的某一種。(二)由于缺乏具體的立法，具體問題與適用法律之間存在分離1.應(yīng)收賬款的情況由于《合同法》上可讓與的債權(quán)必須是存在有效的債權(quán),因此,未來債權(quán)不具有可轉(zhuǎn)讓性。如果按照《合同法》的債權(quán)讓與規(guī)定調(diào)整現(xiàn)實的國際保理法律關(guān)系,保理將“寸步難行”,融資的額度也將大大降低,出口商從保理商手中融通的資金將是單筆的貨款,不僅費用高昂成本增加,而且數(shù)額有限,無法解決企業(yè)流動資金的短缺問題。2.防止債務(wù)人轉(zhuǎn)讓合同債權(quán)在國際貿(mào)易中,出口商與進口商有時候會在基礎(chǔ)貿(mào)易合同中約定,禁止將合同有關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三方,也包括收取貨款的權(quán)利。按照《合同法》第79條規(guī)定,當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)不具有可讓與性,即債權(quán)讓與無效,這就意味著債務(wù)人可以據(jù)此對抗保理商。但是由于保理商在實踐中往往會接受大量的合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓,不可能查明每一筆合同轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是否有瑕疵,因而保理商極有可能在不知情的情況下接受轉(zhuǎn)讓并通知債務(wù)人要求他付款。如果債務(wù)人援引禁止轉(zhuǎn)讓條款而拒絕付款,對保理商是非常不利的。3.提供有追索權(quán)的保理融資由于我國尚未健全金融市場信用制度,因此國內(nèi)的保理商出于防范風(fēng)險的考慮,一般只提供有追索權(quán)的保理融資。保理商所獲得的應(yīng)收賬款仍然只是一項債權(quán),負擔(dān)著原債權(quán)所有的風(fēng)險,除非在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中有特別約定,否則當(dāng)債務(wù)人清償能力不足時,保理商并非必然具有對出口商的追償權(quán)。這種法理推論與有追索權(quán)的保理的現(xiàn)實運作不符。(三)國外保理融資服務(wù)客戶與外商監(jiān)管的必要性監(jiān)管應(yīng)該包括兩個方面,一方面是對保理融資服務(wù)的提供者,即保理商的監(jiān)管,另一方面是對保理融資服務(wù)的客戶,即出口商與進口商的監(jiān)管,二者相輔相成,缺一不可。以往對于國際保理監(jiān)管的研究往往只側(cè)重于對保理商的監(jiān)管而忽略了對出口商和進口商的監(jiān)管,或者將二者割裂開來,認為是毫無關(guān)聯(lián)的兩個問題。我國法律在這兩方面都存在很大的空白。五、完善中國的國際保理資金法律體系(一)設(shè)立條件和程序,提供條件,指考慮到國際保理業(yè)務(wù)的普及和推廣,法律首先應(yīng)當(dāng)通過正式的條文確立保理的性質(zhì)和業(yè)務(wù)范圍,保理商的法律地位,設(shè)立條件和程序,外資金融機構(gòu)提供保理業(yè)務(wù)的市場準(zhǔn)入條件和業(yè)務(wù)范圍等等,從而消除實踐中的種種混亂,為保理融資法律制度建構(gòu)一個堅實的基礎(chǔ)。(二)市場信用記錄金融業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展離不開市場參與者的信用記錄基礎(chǔ),市場參與者的信用記錄在發(fā)達國家早已商業(yè)化,市場信用記錄不僅具有有效的市場紀律機制功能,而且是市場參與者的信用評級規(guī)范。對于提供融資的保理商而言,出口商及進口商的信用是保證資金回籠的關(guān)鍵所在,甚至可以說,信用制度是國際保理融資法律制度的命脈。(三)盡快制定關(guān)于國際保理的的法律來指導(dǎo)的國際保理方面的發(fā)展。對于對國際保理實踐而言,《合同法》的規(guī)定顯然過于簡陋,不符合國際保理發(fā)展的需要,適當(dāng)?shù)刂贫▽ｉT針對國際保理的法律法規(guī),特別是應(yīng)收賬款融資制度的具體問題:未來應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的效力,禁止轉(zhuǎn)讓條