金融不良資產(chǎn)

一、銀行不良資產(chǎn)的概念和分類

(一)銀行不良資產(chǎn)概念中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、財政部聯(lián)合公布的《不良金融資產(chǎn)處置盡職指導》規(guī)定“不良金融資產(chǎn)指銀行金融業(yè)金融機構和金融資產(chǎn)管理公司經(jīng)營中形成、通過購置或其它方式獲得的不良信貸資產(chǎn)和非信貸資產(chǎn)，如不良債權、股權和實物類資產(chǎn)等。”其中，不良債權重要涉及銀行持有的次級、可疑及損失類貸款，金融資產(chǎn)管理公司收購或接受的不良金融債權，以及其它非銀行金融機構持有的不良債權。股權類資產(chǎn)重要涉及政策性債權轉(zhuǎn)股、商業(yè)性債權轉(zhuǎn)股、抵債權股、質(zhì)押股權等。實物類資產(chǎn)重要涉及收購的以及資產(chǎn)處置中收回的以物抵押資產(chǎn)。據(jù)此，普通覺得，商業(yè)銀行不良資產(chǎn)是指處在非良好經(jīng)營狀態(tài)的、不能給商業(yè)銀行帶來正常收入甚至不能及時收回的那部分資產(chǎn)。(二)銀行不良資產(chǎn)的類別

實踐中，商業(yè)銀行普通將不良資產(chǎn)劃分為信貸類不良資產(chǎn)和非信貸類不良資產(chǎn)，其中，信貸類不良資產(chǎn)是主體。信貸類不良資產(chǎn)也能夠用債權類不良資產(chǎn)來概括。重要涉及不良貸款及欠息、不良拆借、不良債券、證券回購、多個墊付款等，其中不良貸款占比最高。非信貸類不良資產(chǎn)重要指股權類不良資產(chǎn)和實物類不良資產(chǎn)，普通分布于長短期投資、委托貸款及投資、買入返售證券、待解決流動資產(chǎn)損失、固定資產(chǎn)清理、待解決固定資產(chǎn)損失、其它風險性非信貸資產(chǎn)等方面，同時也涉及難以回收的訴訟費墊款、案件損失等。銀行的非信貸類不良資產(chǎn)，大多由不良貸款轉(zhuǎn)化而來，重要體現(xiàn)為銀行在依法實現(xiàn)債權或擔保物權時受償于債務人，擔保人或第三人的實物資產(chǎn)或財產(chǎn)權利，如房地產(chǎn)、汽車、機器設備、知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權、股權等。

二、銀行不良資產(chǎn)管理規(guī)定和處置方式（一）銀行不良資產(chǎn)管理盡職規(guī)定的重要內(nèi)容不良資產(chǎn)盡職管理是做好處置工作的前提?！恫涣冀鹑谫Y產(chǎn)處置盡職指導》（一下簡稱《指導》）規(guī)定，銀行業(yè)金融機構加強不良資產(chǎn)管理工作的內(nèi)容，重要涉及建立不良資產(chǎn)管理制度，實施有效的管理方略，明確管理職責，做好不良金融資產(chǎn)檔案管理、權益維護、風險監(jiān)測等日常管理工作;定時對資產(chǎn)管理方略進行評價和調(diào)節(jié)；必要時，還應對不良金融資產(chǎn)有關狀況進行現(xiàn)場調(diào)查。同時，《指導》還重點強調(diào)了債權類、股權類和實物類不良資產(chǎn)管理的方式辦法和內(nèi)容。這就規(guī)定銀行必須嚴格按照《指導》的規(guī)定對不良資產(chǎn)進行盡職管理和定時分析，選擇有利的處置時機，及時啟動處置程序，有效避免不良資產(chǎn)管理不善、處置不及時造成貶值或流失的風險。（二）銀行不良資產(chǎn)的處置方式

《不良金融資產(chǎn)處置盡職指導》規(guī)定：“銀行業(yè)金融機構和金融資產(chǎn)管理公司應在法律法規(guī)允許并經(jīng)金融監(jiān)督部門同意的業(yè)務許可范疇內(nèi)，主動穩(wěn)妥地選擇并探索有效的不良金融資產(chǎn)處置方式?！币虼?，普通認為，不良資產(chǎn)處置是指商業(yè)銀行和金融資產(chǎn)管理公司通過綜合運使用方法律、政策允許范疇內(nèi)的一切手段和辦法，將其全部的不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金、提高流動性或良性資產(chǎn)的行為。

從我國不良資產(chǎn)處置實踐看，不良資產(chǎn)處置方式種類繁多。中國人民銀行1999年公布的《金融資產(chǎn)管理公司金融統(tǒng)計制度》，將不良資產(chǎn)處置方式分為8種。財政部金融司公布的《有關資產(chǎn)管理公司按期報送資產(chǎn)處置進度月報表的有關規(guī)定》，也將不良資產(chǎn)處置方式分為8種，但內(nèi)容略有不同。隨著不良資產(chǎn)處置實踐的發(fā)展和創(chuàng)新，處置方式不停增加，現(xiàn)在可采用的方式有25種之多，涉及：本息清收、債務更新、折扣變現(xiàn)、資產(chǎn)置換、行使代位計劃內(nèi)破產(chǎn)、拍賣、招標、合同轉(zhuǎn)讓、委托、債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)證券化、合資（合作）公司、對外出資、實物類資產(chǎn)租賃、實物資產(chǎn)投資、股權分紅、股權回購、股權轉(zhuǎn)讓、推薦上市等。

按照一定的原則，可將上述不良資產(chǎn)處置方式作多個分類。按資產(chǎn)類型分，可分為債券類資產(chǎn)處置、股權類資產(chǎn)處置和實物類資產(chǎn)處置；按處置主體分，可分為自行處置、委托處置和訴訟處置；按處置階段分，可分為階段性處置和終極處置，其中階段性處置重要涉及債轉(zhuǎn)股、債務重組、訴訟及訴訟保全、以債抵押、資產(chǎn)置換、公司重組、實物資產(chǎn)出租、實物資產(chǎn)投資等方式。終極處置重要涉及破產(chǎn)清算、拍賣、招標、合同轉(zhuǎn)讓、折扣變現(xiàn)等方式。正式鑒于不良資產(chǎn)處置的多樣性，《不良金融資產(chǎn)處置盡職指導》明確規(guī)定：“銀行業(yè)金融機構和金融資產(chǎn)管理公司在選擇與運用資產(chǎn)處置方式時，應遵照成本效益和風險控制原則，合理分析，綜合比較，擇優(yōu)運用可行的處置方式，并提供有關根據(jù)?！币虼?，針對不良資產(chǎn)的形態(tài)和法律性質(zhì)，并對的的處置方式，并有效防備處置過程中的法律風險，力求實現(xiàn)銀行不良資產(chǎn)價值最大化，是提高不良資產(chǎn)處置質(zhì)量和銀行業(yè)競爭力的核心。

三、銀行不良資產(chǎn)處置現(xiàn)狀及面臨的重要問題

（一）我國不良資產(chǎn)處置的現(xiàn)狀

頻繁發(fā)生的金融危機敏示我們，必須妥善應對銀行不良資產(chǎn)問題，否則可能影響國家經(jīng)濟安全與政治穩(wěn)定。我國在轉(zhuǎn)軌期積累了高達數(shù)萬億元的銀行不良資產(chǎn)，分布廣、數(shù)量大。1999年，國家為減少四大國有銀行的呆壞賬，提高其經(jīng)營能力，設立長城、東方、華融、信達四家資產(chǎn)管理公司，對口收購四大國有銀行的不良貸款，進行專業(yè)化處置。1999~，四家資產(chǎn)管理公司共購入約2.62億萬元不良資產(chǎn)。據(jù)統(tǒng)計，截止第一季度，我國國有銀行不良資產(chǎn)余額3400億元，不良貸款占比1.59%。能夠看出，通過采用一系列不良資產(chǎn)處置方法，我國銀行不良資產(chǎn)占比明顯下降，但絕對數(shù)額仍然很大。銀行與不良資產(chǎn)的“競爭”仍將是一場持久戰(zhàn)，需要高度重視。（二）銀行不良資產(chǎn)處置面臨的重要問題為切實減少和處置不良資產(chǎn)，近年來，國務院、國務院、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、最高人民法院出臺了許多政策法規(guī)和司法解釋。但受限于經(jīng)濟發(fā)展過程中的種種實現(xiàn)矛盾，銀行不良資產(chǎn)處置仍面臨諸多問題。1.不良資產(chǎn)處置立法嚴重滯后。我國不良資產(chǎn)處置根據(jù)的重要是國務院文獻、行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋，缺少權威機構的立法支持?，F(xiàn)存法律規(guī)定也不盡完善。與不良資產(chǎn)處置親密有關的《公司法》、《公司破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》對債權人保護相對單薄，債權股和證券化處置方式所規(guī)定的特殊法律環(huán)境不含有。這些問題不僅制約了不良資產(chǎn)處置手段的綜合運用，影響了處置效果。2.不良資產(chǎn)處置難度逐年加大。重要因素：一是現(xiàn)有銀行不良資產(chǎn)存在逾期時間長、損失率高，構造更趨惡化的“冰棍”效應，而近幾年實施的“先易后難”的處置方法，使剩余不良資產(chǎn)的挖掘潛力有限。二是某些處在特定行業(yè)或行業(yè)中的公司由于外部環(huán)境及內(nèi)部管理等諸多因素，整體經(jīng)營效益持續(xù)惡化，生存能力、償債能力越來越弱。三是執(zhí)法不力在一定程度上也加大了不良資產(chǎn)處置的難度。其中最突出的是“執(zhí)行難”的問題。首先。地方保護主義造成執(zhí)行難；另首先，被執(zhí)行人往往運用公司含有的獨立法人資格以及股東承當有限責任免受債權人直接追索的特點，通過關聯(lián)交易轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)，在執(zhí)行過程中設立法律障礙，造成執(zhí)行困難。3.不良資產(chǎn)處置金融管理制度設計存在缺點。重要體現(xiàn)為：第一，欠缺與處置不良資產(chǎn)相適應的配套信貸政策。如針對公司資產(chǎn)重組的融資渠道與銀行的處置手段不協(xié)調(diào)問題，如何激勵優(yōu)良公司收購、兼并不良公司，擴大公司資產(chǎn)重組的融資渠道；如何針對不良資產(chǎn)公司發(fā)放新的貸款，解決公司“造血”功效局限性、信貸資金萎縮矛盾日益突出的問題，加緊促使不良資產(chǎn)向優(yōu)良資產(chǎn)轉(zhuǎn)化的信貸配套政策尚未全方面建立。第二，銀行處置政策和本身財務消化損失能力限制了不良資產(chǎn)的處置效果。如現(xiàn)在各銀行實際提取的準備金與規(guī)定提取的準備金缺口巨大，難以彌補應提準備金與實有準備金余額的缺口。加之現(xiàn)在處置不良資產(chǎn)的政策框架缺少必要的激勵，制約了不良資產(chǎn)處置手段的創(chuàng)新。第三，銀行債權保護的有關費用原則過高。如抵押登記費用過高問題，經(jīng)常使某些公司在抵押貸款中沒有足夠的資金辦理多個手續(xù)，造成無效抵押或抵押物局限性值，為后期不良資產(chǎn)處置帶來了麻煩。又如，處置階段資產(chǎn)評定費用過高，銀行接受、處置抵債資產(chǎn)，需交納的稅費種類繁多等問題，均增加了銀行的財務負擔，影響了處置的效果。銀行內(nèi)部管理缺點造成對不良資產(chǎn)處置乏力。重要體現(xiàn)在：第一，貸后管理不由于信息不對稱，面對復雜變化的社會，信貸人員如不能進一步公司進行貸后跟蹤，全方面、細致理解公司實際經(jīng)營狀況，易被公司表面的繁華所困惑，從而陷入不良資產(chǎn)處置的被動局面。第二，借新還舊技術轉(zhuǎn)化掩蓋了貸款的真實風險。特別是某些基層行為完畢壓縮不良貸款和收息任務，辦理借新還舊手續(xù)，使貸款在公司的長久周轉(zhuǎn)使用中逐步損耗，最后變風險為損失。第三，處置不良資產(chǎn)的資源投入局限性。如合格的高素質(zhì)信貸管理人員急需配備充實，財務費用需大量投入等亟待解決。第四，不良資產(chǎn)處置的風險評價體系尚未完全建立?，F(xiàn)在，某些銀行對不良資產(chǎn)處置所作的風險分析大多是定性、靜態(tài)、局部的分析，定量、動態(tài)、全局的分析少，難以全方面對不良資產(chǎn)處置風險作出精確的分析判斷。

第二部分

不良資產(chǎn)管理的法律問題

不良資產(chǎn)管理，重要是通過不良金融資產(chǎn)檔案管理，權益維護，風險監(jiān)測等日常工作，進行債權的階段性維護，最后為不良資產(chǎn)的處置奠定基礎。不良資產(chǎn)類型不同，管理也有側重。按照《不良金融資產(chǎn)處置盡職指導》，不良資產(chǎn)分為債權、實物、股權等三大類，各類不良資產(chǎn)的法律風險點不同，防備和化解法律風險的方法也各不相似。

一、債權類不良資產(chǎn)管理中的法律問題

債權類不良資產(chǎn)普通由信貸合同產(chǎn)生，涉及信貸人與債務人之間的主債權以及貸款人與擔保人之間的擔保債權兩個方面。主債權，是指根據(jù)法律規(guī)定，債權人應當向債務人主張的權利。普通來說，不良資產(chǎn)的主債權是比較清晰的，其涉及主債和從債兩種。主債，即本金部分，屬于契約之債，主債的建立取決于當事方的商定，債的內(nèi)容反映當事人的意志。從債，及利息部分，其含有附屬性，又含有相對獨立性。已發(fā)生的利息債權，及時產(chǎn)生該利息的原本債權已經(jīng)歸于消亡，該利息債權仍可獨立存在。本金和利息均以一定數(shù)額的貨幣給付為標的，屬金錢之債。它不存在給付不能問題，不合用給付不能的規(guī)定，即債權人一時無力推行債務，只能延期或分期清債。擔保債權，是指附屬于債權的擔保權利。擔保權利分為人保和物保兩類：人保即連帶確保以及普通確保，物保涉及抵押、質(zhì)押、留置以及定金等方式，物保擔保人既能夠是借債人本身，也能夠是第三人。（一）風險檢測中的法律問題不良資產(chǎn)風險監(jiān)測，規(guī)定以現(xiàn)場與非現(xiàn)場監(jiān)測相結合的方式，親密關注債務人和擔保人的生產(chǎn)經(jīng)營狀況、財務狀況、抵押物狀況、涉訴狀況、貸款風險分類形態(tài)等重要信息變化中出現(xiàn)的法律風險，及時采用有效方法予以化解。1.抵押物滅失、損毀實踐中，不良資產(chǎn)抵押物可能出現(xiàn)滅失、損毀等狀況，這類法律風險必須實時監(jiān)測并采用方法予以化解。抵押物滅失、損毀時，抵押權與否存在能夠分為三種狀況看待。第一種狀況，抵押物的滅失、損毀是由于抵押人的行為所致，抵押權人有權規(guī)定抵押人提供與抵押物價值對應的擔保。第二種狀況，抵押物的滅失、毀損非抵押人所致，其抵押物的價值轉(zhuǎn)化為其它形態(tài)時，因抵押權設定在抵押物上，其它形態(tài)的價值應當為抵押物的代位物，抵押權人能夠就代位物行使抵押權。抵押權的效力及于抵押物滅失、損毀所得的賠償金、保險金等代位物，抵押權人有權以賠償金、保險金作為實現(xiàn)債權的擔保。第三種狀況，抵押物的滅失、損毀非因抵押人的行為所致，又沒有得到賠償金、保險金的，抵押權因抵押物的滅失、損毀而消亡。2.私自轉(zhuǎn)讓抵押物對抵押人私自處置抵押物或?qū)⒌盅何镌俅蔚盅航o其它債權人等有可能造成債權被懸空的事件或行為，必須采用有效方法制止和補救?！段餀喾ā返?91條第二款規(guī)定：抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代位清償債務消亡抵押權的除外。抵押人未經(jīng)抵押權人同意而私自轉(zhuǎn)讓抵押物的效力及后果要區(qū)別狀況予以看待。第一，抵押財產(chǎn)未登記的狀況。當事人就非法定等級的財產(chǎn)訂立抵押合同自抵押合同生效之日起抵押權設立，但該抵押未經(jīng)等級不得對抗善意第三人。如果抵押人在抵押期間，未經(jīng)抵押人同意而私自轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，那么受讓人在不知該財產(chǎn)已被抵押的狀況下，完全能夠基于《物權法》第106條的規(guī)定善意擬定該抵押物的全部權。同時根據(jù)《物權法》第108條的立法精神，善意受讓人獲得動產(chǎn)后，該動產(chǎn)上的原有權利消亡，除非善意受讓人在受讓時懂得或應當懂得該權利存在。那么，在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物之后，抵押權人可規(guī)定債務人提前清償債務或提存轉(zhuǎn)讓款。第二，抵押財產(chǎn)法定登記的狀況。當事人就法定登記的財產(chǎn)辦理抵押登記后抵押權依法設立。在抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意而轉(zhuǎn)讓該抵押財產(chǎn)，該轉(zhuǎn)讓行為效力視狀況而定。若受讓人自愿代為清償債務，該轉(zhuǎn)讓行為是有效的。否則，根據(jù)《物權法》第108條的立法精神，物權含有可追及性，只要受讓人在受讓時懂得或應當懂得該抵押權存在，那么該轉(zhuǎn)讓上的原有權利仍然存續(xù)，抵押權人仍然能夠就該抵押物主張并行使抵押權，如此，受讓人若欲獲得該抵押物的全部權，在確保抵押權人優(yōu)先受償?shù)臓顩r下，也只能行使滌除權，該抵押物即不合用善意獲得。第三，抵押財產(chǎn)商定登記的狀況。這里的商定登記的狀況。這里的商定登記又分為兩種狀況。一是機動車、船舶、航空器等特殊動產(chǎn)的商定登記。按照《擔保法》第42條規(guī)定，上述動產(chǎn)皆有法定的抵押登記部門。而該類登記由于其交易的特殊規(guī)定，其登記也含有公示公信的效力。那么對于這類特殊動產(chǎn)，在抵押期間未經(jīng)抵押權人同意而轉(zhuǎn)讓該抵押財產(chǎn)，其轉(zhuǎn)讓行為的效力及后果與法定登記財產(chǎn)相似。二是非特殊動產(chǎn)。依《擔保法》第43條規(guī)定，其登記部門為抵押人所在地的公證部門。由于這類動產(chǎn)在交易上只須以交付作為其權利外觀，故也為善意獲得的合用留下法律空間，受讓人完全能夠基于善意獲得主張其對抵押物的全部權。由此，抵押權人也只能規(guī)定債務人提前清償債務或提存轉(zhuǎn)讓款。同時，《最高人民法院合用<中華人民擔保法>若干問題的解釋》中已對在抵押期間，抵押物未經(jīng)抵押權人許可而私自轉(zhuǎn)讓抵押物未告知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍能夠行使抵押權；獲得抵押物全部權的受讓人，能夠替代債務人清償全部債務，使抵押權消亡。受讓人清償債務后能夠向抵押人追債。這個規(guī)定符合《物權法》的立法精神，必定了抵押權作為物權的追及效力，在實務上有很強的可操作性。3.資產(chǎn)的非正當處置

不良資產(chǎn)風險監(jiān)測,要關注債務人、擔保人名為資產(chǎn)變現(xiàn)清償債務，實為轉(zhuǎn)移資產(chǎn)討債的狀況，這重要涉及下列狀況：一是債務人、擔保人放棄其到期債權或者免費轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的；二是債務人、擔保人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，并且讓人懂得該情形的。

對于這類法律風險，按照《合同法》第74條規(guī)定，債權人能夠行使撤銷權。撤銷權重要針對債務人的主動行為，也就是說，當債務人放棄對第三人的債權，實施免費或低價處分財產(chǎn)的行為而有害于債權人的債權時，債權人能夠請求人民法院撤銷債務人的行為。能夠看出，撤銷權是債權人為保護自己的債權而行使的權利。撤銷權是債權人的法定權利，不以當事人的商定為要件。債權人行使撤銷權應注意：（1）撤銷權形式的法定構成條件：第一，債權人與債務人之間存在著正當?shù)膫鶛鄠鶆贞P系。第二，債務人實施了不當處分財產(chǎn)或產(chǎn)權的行為。第三，債務人的行為有害于債權，及債務人的行為減少了其責任財產(chǎn)，減少了推行能力，使債權人的債權難以實現(xiàn)。第四，有關第三人（受讓人）必須有主觀上的惡意。例如，受讓人明知債務人讓與財產(chǎn)全部權的行為會影響債權人債權的順利實現(xiàn)，為貪圖私立仍接受的，即是主觀上的惡意。（2）撤銷權行使期限。撤銷權行使主權是債權人，對貸款銀行來說就是其本身。由于撤銷權重要著想于債務人的主動行為，貸款銀行在追償不良資產(chǎn)的過程中，當發(fā)現(xiàn)借款人的行為有害于債權的實現(xiàn)的時，就能夠在法定的期限內(nèi)，（自債權人懂得或者應當懂得撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使的，撤銷權消亡）請求人民法院撤銷借款人的惡意行為。（3）撤銷權行駛范疇。貸款銀行在行使撤銷權時，要掌握一種度，就是說請求法院撤銷的范疇不能超出自己的債權范疇，否則，法院不會支持。如果債務人（借款人）行使的是單方行為（如單方免去債務），自然應以借款人為被告，如果借款人與第三人共同實施了免費轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，原則上應以借款人或第三人為被告。4.怠于行使到期債權不良資產(chǎn)風險監(jiān)測，要關注債務人、擔保人怠于形式到期債權，損害債權人權益的狀況?！逗贤ā返?3條規(guī)定，“因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人能夠向人民法院請求自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人本身的除外”法律賦予課債權人的代位權，這是指債務人怠于行使本屬于債務人的權利，這種權利是對合同相對性的一種突破。行使代位權應注意：（1）代位權行使的條件。第一，債務人需對第三人享有債權，且已經(jīng)到期。第二，需債務人怠于行使其應享有的債權。根據(jù)本規(guī)定怠于行使是指債權到期后債務人應對其債務人行使并且能夠行使而不行使。第三，對債權人造成損害，債權人有保全債務的必要?！逗贤ā吩O立代位權的目的就是保障債權的順利實現(xiàn)，如果債權人雖怠于行使自己對第三人的權利，但債務人的其它財產(chǎn)權利足以清償債權人債務的，此時債權人就無必要代拉行使債務人對第三人的權利，而只需向債務人請求推行即可。如果請求不能得到推行，債權人即可通過訴訟程序請求人民法院依法保全債權。（2）代拉權行使的其它注意事項。債權人行使代拉權只能替代債務人行使權利，而不能處分債權人的權利。行使權利和處分權利是不同的概念，如玉虛債權人隨意處分債務人的權利，不僅會極大地損害債務人的利益，有此所獲得的一切利益應歸屬于債務人。

5.濫用股東權利在實踐中，債務人、擔保人控股股東可能會運用控股地位，通過諸如資產(chǎn)置換、債務重組、關聯(lián)擔保、價格轉(zhuǎn)移等手段將被控制公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到控股公司或關聯(lián)公司，將被控制公司的經(jīng)營風險和成本轉(zhuǎn)嫁給債權人，或者控股股東運用控股地位過分分紅，抽干被控制公司，將風險和成本轉(zhuǎn)嫁給被控制公司的債權人、或者股東直接運用公司詐騙，嚴重損害公司債權人利益。

這類狀況下，債權人要合適使用“法人人格否認”制度。公司人格否認制度，指為制止公司獨立法人人格打的濫用和保護公司債權人利益及社會公共利益，就具體法律關系眾的特定事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任。責令公司的股東（涉及自然人股東和法人股東）對公司的債權或公共利益直接負責，以實現(xiàn)公平、正義目的的規(guī)定而設立的一種法律方法?！豆痉ā返?0條第三款對此有所規(guī)定，“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任”，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承當連帶責任。”公司人格否認的直接后果是債權人向公司股東追債，突破了股東有限責任公司的界限。在實踐中，如果公司股東有類似操作轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、洗錢、挪用項目貸款等行為，債權銀行可主動調(diào)查取證，向股東主張權利，規(guī)定其承當連帶著責任。由于《公司法》對公司人格否認僅做了原則性規(guī)定，再加上“濫用”公司人格行為無判斷原則、債權人舉證困難等因素，公司人格否認應用并不廣泛，只能作為特殊狀況下的例外合用。現(xiàn)在，司法實踐中出現(xiàn)的下列狀況，值得借鑒和推廣，另外的狀況，有待于司法實踐進一步探索。一是如果出資者出資不到位而達成法定最低注冊資金原則，但是又領取了營業(yè)執(zhí)照的。對于這種出資瑕疵狀況，普通承認公司的法定人人格。公司首先應當以其資產(chǎn)承當民事責任，公司不能承當?shù)?，由公司股東在未繳納范疇內(nèi)承當。事實上股東承當?shù)氖琴Y本的充實義務。

二是對于公司停業(yè)或清算時，出資者尚未繳清其認清其繳的出資或股份的，公司的債權債務尚未清理完畢而公司被注銷。這時應當允許債權人直接向股東追索。

三是有關股東抽逃出資的，《公司法》僅規(guī)定了行政或刑事責任，“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十下列的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任”。對于其民事責任也應當按照上述原則追索股東的責任。

四是對實際并不含有公司法人資格而工商銀行行政管理部門又不吊銷其公司法人營業(yè)執(zhí)照的公司，在公司未被撤銷或者歇業(yè)的狀況下，能夠否認法人資格。

五是對于公司尚未注銷，而股東作為清算主體又不盡清算責任時，應當否認公司的法人資格，由股東承當對債權人的賠償責任。在前述狀況下，有關規(guī)定法院判處股東承當清算責任，已有了對應的司法解釋。借款人或確保人未經(jīng)清算兒被主管部門或者開辦單位撤銷，可追究其主管部門或開辦單位的清算責任。清算主體如在法定時限內(nèi)未依法推行清算義務，造成公司財產(chǎn)貶值、流失、滅失等實際損失的，或者惡意處置公司財產(chǎn)給債權人造成損失的，應當在其侵占財產(chǎn)的范疇內(nèi)對公司的債務承當連帶責任。實踐中，向主管部門或開辦單位主張權利要有足夠的證據(jù)支持，對其應承當責任的數(shù)額進行估算，提出明確的規(guī)定。六是對于欺詐或運使用方法人名義從事違法活動的，如為逃避債務抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿公司財產(chǎn)等明顯違反公序良俗的行為，應當追究股東的責任。（二）債權維護中的法律問題

債權維護最重要的是注意訴訟時效的中斷，確保債權的延續(xù)，避免超出訴訟時效期間，喪失勝訴權。1.訴訟時效中斷《民法通則》第140條規(guī)定“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出規(guī)定或者同意推行義務而中斷”，能夠看出，訴訟時效中斷方式大致能夠分為提出規(guī)定，提起訴訟、同意推行三類。

具體而言，提出類規(guī)定重要有：一是實地催收;二是郵寄催收；三是扣款催收，直接從債務人賬戶中扣收欠款本息；四是公示催收，在媒體上發(fā)表含有主張權利內(nèi)容的公示進行催收；五是公證催收，由公證部門對催收行為進行個公證；六是報案催收，通過向公安機關、人民檢察院、人民法院提出報案來體現(xiàn)權利維護請求；七是向人民調(diào)節(jié)委員會以及其它依法有權解決有關民事糾紛的國家機關、事業(yè)單位、社會團體等社會組織提出保護權利的請求。提出訴訟類重要有：一是起訴催收：二是其它司法程序催收，二是其它司法程序催收，通過申請仲裁、申請支付令、申請破產(chǎn)、申報破產(chǎn)債權、為主張權利而申請宣布義務人失蹤或死亡、申請訴訟前財產(chǎn)保全、訴前臨時禁令等訴前方法、申請強制執(zhí)行、申請追加當事人或者被告知參加訴訟、在訴訟中主張抵銷、其它與提起訴訟含有同等效力的事項等方式進行催收。同意推行類，重要有債務人作出分期推行、部分推行、提供擔保、請求延期推行、制訂清償債務計劃等承諾或行為兩種方式。2.催收過程中應注意的法律問題在債務類不良資產(chǎn)管理工作中，進行權力維護的方式首先為催收。催收的作用一是回收欠款，二是中斷訴訟時效，確保法律權力的有效存在。實踐中出現(xiàn)過的訴訟時效喪失、確保人脫保等狀況，都發(fā)生在這一階段。（1）催收告知

銀行的催收告知書普通采用制式文本，使用中應當對的填寫，具體注明權利內(nèi)容，如催收時的利息計算，不因銀行內(nèi)部停息而停止，按照合同商定有權利收復利的，要精確計算，避免填寫草率、所指不明引發(fā)法律風險。另外，要定時進行催收，并保管好《債務逾期催收告知書》及回執(zhí)。嚴禁以事先由債務人在多份空白催收告知書加蓋公章而后根據(jù)需要補填催收內(nèi)容和催收時間的方式進行催收，實踐中出現(xiàn)過法院認定這類催收無效的判例，債權因事實上的怠于行使而面臨風險。（2）實地催收直接向債務人送交主張權利文書，由債務人在文書上簽字、蓋章。這無疑是最基礎的催收方式。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》及最高人民法院司法解釋，債權人主張權利是訴訟時效中斷的一種方式，從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。銀行應在訴訟時期間內(nèi)向債務人發(fā)出催款告知書。催款告知書應由債務人簽字蓋章;有確保人的，銀行應當在確保期內(nèi)向確保人發(fā)出催款告知書，由確保人簽章。催款告知書即是債權人發(fā)出催款告知書，借款人簽字、蓋章的，或者債務人出具還款承諾的，訴訟時效也會重新計算。（3）郵寄催收

在債務人下落不明或拒簽催收告知書的狀況下，可使用郵寄方式進行催收，具體操作中應注意：推薦采用特快專遞方式進行催收，獲得回執(zhí)后妥善保存；特快專遞的詳單上需注明郵遞催收的內(nèi)容；郵寄地址和郵政編碼要填寫對的，郵寄地址應為受送人所留郵寄地址；收件人普通填寫為受送達單位法定代表人、重要負責人選擇受送達單位授權主體為收件人的，需獲得書面授權書。原則上不主張數(shù)據(jù)電文形式催收，確需采用的，宜由公證部門對催收行為予以公證。

（4）公示催收公示催收僅合用于債務人下落不明的狀況，發(fā)表的公示需有主張權利的意思表達。應在公開發(fā)行的國家級或義務人住所在地省級有影響的媒體上發(fā)表催收公示。原則上選擇報紙、刊物等書面媒體，對電視、廣播類媒體，鑒于證據(jù)難以保存，普通不予以采用。（5）扣款催收原則上應按照合同商定從債務人基本賬戶、普通賬戶、臨時賬戶中扣收貸款本息，對專項賬戶中的存款分辨狀況看待。在扣款前或扣款同時向債務人發(fā)出書面扣款告知，并保存好扣款轉(zhuǎn)賬傳票底單與原始會計憑證。即使按照現(xiàn)在的通說，權利主張并不采達成主義，即銀行有證據(jù)證明提出了權利主張即可中斷時效，但是在債務人賬戶余額為零的狀況下替客戶存款然后扣收的做法并沒有主動主張對方推行義務的意圖，因此在實踐中未必能得到法院的支持，存在很大風險。（6）起訴催收根據(jù)最高人民法院有關訴訟時效的司法解釋，起訴后車速也可到中斷訴訟時效的效果，在這種方式中，起訴（涉及申請仲裁、申請支付令、申請破產(chǎn)、申請破產(chǎn)債權等司法程序）并不是目的，而是中斷時效的一種手段。（7）向確保人催收

確保期間是除斥期間，債權人對確保人的請求權超出確保期間不予行使即告消亡。一旦超出確保期間，確保人不在繼續(xù)承當確保責任，（法釋[]4號）。債權人在確保期內(nèi)對確保人主張權利，確保期間不再具故意義，債權人的請求權從第一次主張之日的次日起，合用民事訴訟法的普通訴訟時效?，F(xiàn)在，在人保的狀況下，銀行幾乎都選用連帶責任確保方式。按照有關法律規(guī)定，連帶責任確保中主債務的訴訟時效中斷，確保債務的訴訟時效并不隨之中斷。因此，在不良資產(chǎn)催收過程中一定要分別向借款人、連帶確保人主張權利。在經(jīng)銀行同意的債務轉(zhuǎn)讓狀況下，由于新債務人的推行能力與原債務人的推行能力可能存在差別，為保護確保人的利益，法律規(guī)定在沒有獲得確保人“書面同意”的狀況下，確保人對轉(zhuǎn)移的債務不在承當確保責任，對沒有轉(zhuǎn)移的部分仍承當確保責任。（8）需謹慎使用的催收方式

現(xiàn)在，有明確法律根據(jù)的中斷訴訟時效方式重要有上述三大類、十一小類，基本能夠滿足業(yè)務的需要。實踐中存在其它的催收方式，例如：電話催收，通過打電話方式進行催收的；張貼催收，通過債務人住所張貼主張權利的公示方式；網(wǎng)絡催收，在網(wǎng)絡上公布公示催收債權；轉(zhuǎn)達催收，通過向債務人親屬、上級機關等主張權利方式催收等形式，在有足夠證據(jù)的狀況下理論上能夠引發(fā)訴訟時效中斷的效果，但因我無法明確法律根據(jù)，不建議單獨使用。

二、實物類不良資產(chǎn)管理中的法律問題

《不良金融資產(chǎn)處置盡職指導》第18條規(guī)定，“實物類資產(chǎn)重要涉及收購的以及資產(chǎn)處置中回收的以物抵債資產(chǎn)、受托管理管理資產(chǎn)，以及其它能實現(xiàn)債權清償權利的實物資產(chǎn)”。以資抵債，是將不良債權轉(zhuǎn)化為物權、股權或知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)性權利。受托管理的實物資產(chǎn)以及其它能實現(xiàn)債權清償?shù)膶嵨镔Y產(chǎn)也不外乎這兩種變現(xiàn)形式。實物類不良資產(chǎn)，最重要通過再處置來實現(xiàn)現(xiàn)金收入，達成處置不良資產(chǎn)的目的。（一）抵債資產(chǎn)接受中的法律問題《銀行抵債管理辦法》第8條規(guī)定，以物抵債（實踐中，以物抵債常表述為以資抵債）是指，銀行的債權到期，但債務人無法用貨幣資金償還已出現(xiàn)嚴重經(jīng)營問題或其它足以嚴重影響債務人準時足額用貨幣資金償還債務，或當債務人完全喪失清債能力時，擔保人也無力以貨幣資金代為償還債務，經(jīng)銀行與債務人、擔保人或第三人協(xié)商同意或經(jīng)人民法院、仲裁機構依法裁決，債務人、擔保人或第三人以實物資產(chǎn)或財產(chǎn)權利作價抵償銀行債權的行為。

以資抵債涉及合同抵債和法院裁定抵債。合同抵債是指銀行與債務人、擔保人或第三人協(xié)商同意，債務人、擔保人或第三人以其擁有全部權或處分權的非貨幣資產(chǎn)作價抵償債務人所欠銀行債務。仲裁程序中的仲裁裁決抵債，訴訟程序、執(zhí)行程序、破產(chǎn)程序中的仲裁和解或接受調(diào)解以物抵債按照合同抵債進行管理。法院裁定抵債是指通過法院強制執(zhí)行程序，由法院生效裁定擬定將債務人、擔保人或第三人擁有全部權或處分權的非貨幣作價抵償所欠銀行債務；或者在破產(chǎn)程序中將依法不進行拍賣或者拍賣未成交的非貨幣資產(chǎn)進行實物分派時，由法院裁定作價抵償所欠銀行債務。1.能夠以物抵債的情形

債務人出現(xiàn)下列情形之一，無力以貨幣資金償還銀行債權，或當債務人完全喪失清償能力時，擔保人也無力以貨幣資金代位償還債務，或擔保人根本無法貨幣支付的，銀行可根據(jù)債務人或擔保人以物抵債合同或人民法院、仲裁機構的裁決，實施以物抵債：（一）生產(chǎn)經(jīng)營已中斷或建設項目處在停、緩建項目處在停、緩建狀態(tài)。（二）生產(chǎn)經(jīng)營陷入困境，財務狀況日益惡化，處在關、停、并、轉(zhuǎn)狀態(tài)。（三）已宣布破產(chǎn)，銀行有破產(chǎn)分派受償權。（四）對債務人的強制執(zhí)行程序無法執(zhí)行到現(xiàn)金資產(chǎn)，且執(zhí)行實物資產(chǎn)或財產(chǎn)權利按司法慣例降價處置仍無法成交的。（五）債務人及擔保人出現(xiàn)只有通過以物抵債才干最大程度保全銀行債權的其它狀況。

2.不能以物抵債的情形

銀行不能接受抵債的資產(chǎn)也有范疇界定，涉及：法律規(guī)定的嚴禁流通物；抵債資產(chǎn)欠繳和應繳的多個稅收和費用已經(jīng)靠近、等于或者高于該資產(chǎn)價值的；權屬不明或有爭議的資產(chǎn)；偽劣、變質(zhì)、殘損或儲存、保管期限很短的資產(chǎn)；資產(chǎn)已抵押或質(zhì)押給第三人，且抵押價值沒有剩余的；依法被查封、扣押、監(jiān)管或者依法被以其它形式限制轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)（銀行有優(yōu)先受償權的資金除外）；公益性質(zhì)的生活設施、教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施等；法律嚴禁轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)讓成本高的集體全部土地使用權；已擬定要被征用的土地使用權；其它無法變現(xiàn)的資產(chǎn)。

同時，根據(jù)最高人民法院《有關人民法院執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第5條，人民法院對被執(zhí)行下列財產(chǎn)不得查封、扣押、凍結，這類財產(chǎn)不得作為抵債資產(chǎn)：被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家眷生活所必須的衣服、家具、炊具、餐具及其它家庭生活必須的物品；被執(zhí)行及其所扶養(yǎng)家庭所必須的生活費用。本地有最低生活保障原則的，必需的生活費用根據(jù)該標精擬定；被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家眷完畢義務教育所必需的物品；未公開的發(fā)明或者未發(fā)表的著作；被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家眷用于身體缺點所必需的輔助工具、醫(yī)療物品；被執(zhí)行人所得的勛章及其它榮譽表彰的物品；根據(jù)《中華人民共和國締結公約程序法》，以中華人民共和國、中華人民共和國政府或者中華人民共和國政府名義同外國、國際組織締結的公約、協(xié)定和其它含有公約協(xié)定性質(zhì)的文獻中規(guī)定免于查封、扣押、凍結的財產(chǎn)。法律或者司法解釋規(guī)定的其它不得查封、扣押、凍結的財產(chǎn)。上述財產(chǎn)普通不得作為抵債資產(chǎn)，但超出生活必須原則的財產(chǎn)和發(fā)生財產(chǎn)變化的（如未公開的發(fā)明公開或者未發(fā)表的著作發(fā)表了）可作為抵債資產(chǎn)。

劃撥的土地使用權原則上不能單獨用于抵償債務，如以該土地上的房屋抵債的，房屋占用范疇內(nèi)的劃撥土地使用權應當一并用于抵償債務，但應首先去的獲有審批權限的人民政府或土地行政管理部門的同意，并在擬定抵債金額時扣除按照規(guī)定應補繳的土地出讓金及有關稅費。3.抵債資產(chǎn)接受前的盡職調(diào)查接受抵債資產(chǎn)前，應當進行實地調(diào)查，并到有關主管部門核算，理解資產(chǎn)的產(chǎn)權及實物狀況，查明資產(chǎn)與否存在產(chǎn)權上的瑕疵，與否設定了抵押、質(zhì)押等他項權利，與否拖欠工程款、稅款、土地出讓金及其它費用，與否涉及其它法律糾紛，與否被司法機關查封、凍結、與否屬限制、嚴禁流通物等狀況，并要嚴格審查與抵債合同與否相符，避免因權屬不清、數(shù)量或質(zhì)量與實物不符等引發(fā)新的爭議。嚴禁接受權屬存在重大瑕疵的資產(chǎn)，例如證照不全的房地產(chǎn)、走私車倆等，以免給過戶及后續(xù)處置工作帶來麻煩，擴大損失。4.抵債資產(chǎn)價值的擬定

接受抵債資產(chǎn)應關注定價的程序與否合理,價格與否公允,原則上要按照《銀行抵債資產(chǎn)管理方法》的規(guī)定擬定抵債資產(chǎn)價值。

一是合同抵債。這類狀況下，原則上應在含有正當資質(zhì)的評定機構進行評定確值的基礎上，與債務人、擔保人、或第三人協(xié)商擬定抵債金額。評定時，應規(guī)定評定機構以公開市場價值原則為原則，擬定資產(chǎn)的市場價值，在可能的狀況下應規(guī)定提供資產(chǎn)的快速變現(xiàn)價值。抵債資產(chǎn)欠繳的稅費和獲得抵債資產(chǎn)支付的有關稅費及能夠預見的管理處置管理費用應在擬定抵債金額時予以扣除。

二是法院裁定抵債。銀行在執(zhí)行程序中接受法院裁定的資產(chǎn)，應規(guī)定在法院遵照先拍賣后裁定抵債的方式進行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ河嘘P人民法院民事執(zhí)行眾拍賣，變賣財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋[]15號）明確了人民法院對查封、扣押、凍結的財產(chǎn)進行變價解決時，應當首先采用拍賣的方式，并且對拍賣的程序及價格等進行具體規(guī)定，按此規(guī)定操作即可。實踐中，確需接受裁定抵債資產(chǎn)時，應以法院、仲裁機構最后一次的拍賣保存價為基礎，公平合理地擬定抵債資產(chǎn)的接受價格。執(zhí)行程序中的以資抵債的財產(chǎn)，除價值較小或者其價格根據(jù)普通辦法容易擬定外，應當委托依法設立并含有對應資質(zhì)的資產(chǎn)評定機構進行價格評定。

5.訂立以資抵債合同應注意的問題以資抵債合同與否正當合規(guī)，決定能否順利接受、處置以債資產(chǎn)。以資抵債合同必須明確下列問題：抵債資產(chǎn)接受時,對于抵債之后不能清償部分的債權，要保存追訴權;規(guī)定抵債方承當瑕疵擔保的義務；要明確抵債方的協(xié)助義務，如提供有關的證據(jù)資料，做好抵債資產(chǎn)涉及的第三人方面的有關工作，協(xié)助過戶等

為確保抵債合同的有效性,還要注意某些特別事項:借款人對于國有資產(chǎn)的抵債解決應經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審批或國有資產(chǎn)經(jīng)營管理公司授權；劃撥國有土地使用權限如果不是事前用于抵押，在處置時應征得有關土地管理部門的同意；屬于有限責任公司的財產(chǎn)應經(jīng)股東大會表決通過；屬于股份制公司應當經(jīng)董事會討論通過；屬于集體全部的抵債物應經(jīng)職工大會表決；產(chǎn)權屬于村民全部的，應經(jīng)村委會討論通過，合作公司要有全體合作人同意證明；家庭財產(chǎn)或共有財產(chǎn)要有共有人同意處置的證明。6.抵債資產(chǎn)過戶問題

《物權法》第6條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消亡，應當在根據(jù)法律規(guī)定登記；動產(chǎn)物權的設立和轉(zhuǎn)讓，應當根據(jù)法律規(guī)定交付。”因此，接受抵債資產(chǎn)應及時辦理過戶登記手續(xù)及其它確權手續(xù)。實踐中，抵債合同訂立后，動產(chǎn)要及時完畢交付，有價證券和其它權利憑證要采用訂立轉(zhuǎn)讓合同和背書等方式交付；房產(chǎn)、土地、交通工具、記名有價證券、權利憑證等要及時辦理產(chǎn)權變更或名稱登記手續(xù)。例如，房地產(chǎn)應根據(jù)《有關依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的告知》規(guī)定在權屬擬定后30內(nèi)辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)，與房屋有關的土地使用權照“地隨房走”的原則辦理過戶手續(xù)；土地上的定著物應一并辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)。在實際工作中，由于抵債資產(chǎn)接受和處置需要繳納兩次過戶費用，加大了處置成本，造成了不良資產(chǎn)中處置中的二次損失.由于此種考慮，部分銀行以人民法院、仲裁委員會法律文書接受的不動產(chǎn)作為抵債資產(chǎn)的，按《物權法》第28條規(guī)定物權物權轉(zhuǎn)讓自法律文書生效時發(fā)生效力為托詞，故意但是戶，但愿在最后的處置階段一并解決，只過一次戶，這類操作方式，風險極大，由于按照《物權法》第31條規(guī)定，應當在處置前依法辦理過有關過戶登記手續(xù)或其它確權手續(xù)，否則不發(fā)生物權效力，既可能造成接受的抵債資產(chǎn)產(chǎn)權不清而造成后續(xù)無法處置，又可能形成沒有產(chǎn)生物權效力，抵債人將抵債資產(chǎn)重復處置的狀況。因此，對于根據(jù)人民法院、仲裁委員會法律文書接受的不動產(chǎn)作為抵債資產(chǎn)的，也應當技術辦理過戶登記手續(xù)。（二）抵債資產(chǎn)管理中的法律問題1.抵債資產(chǎn)日常管理商業(yè)銀行采用遵照有助于變現(xiàn)和成本效益原則，根據(jù)不同種類實物資產(chǎn)的特點制訂并采用合適的管理方略，按照最有助于抵債資產(chǎn)經(jīng)營管理和保管的原則，分別采用上收保管、就地保管、委托保管等方式，明確責任，方便于后續(xù)的處置工作。明確管理負責人，做好實物類資產(chǎn)經(jīng)營管理和日常維護工作，重要權證明施集中管理；建立實物類資產(chǎn)信息數(shù)據(jù)庫，及時收集、更新和分析管理、處置信息；抵債資產(chǎn)非經(jīng)規(guī)定程序同意不能自用，并須按照有關規(guī)定盡快處置變現(xiàn)；商業(yè)銀行應定時對不良金融資產(chǎn)進行分析，選擇有利處置時機，及時啟動處置程序，避免資產(chǎn)因處置不及時造成貶值或流失。2.抵債資產(chǎn)出租《銀行抵債資產(chǎn)管理方法》第20條規(guī)定，“抵債資產(chǎn)收取后原則上不能對外出租。因受客觀條件限制，在規(guī)定時間內(nèi)擬定無法處置的抵債資產(chǎn)，為避免資產(chǎn)閑置造成更大損失，在租賃關系確實立不影響資產(chǎn)處置的狀況下，可在處置時限內(nèi)臨時出租”。為此，抵債資產(chǎn)的租賃規(guī)定要符正當律規(guī)定，在進行科學合理定價的同時，也要按照擬租賃財產(chǎn)的不同分辨訂立租賃合同。例如房產(chǎn)租賃，應在合同中明確商定租賃財產(chǎn)的保險、維修責任由承租人承當，以減少債權人在這方面的人力、財力支出，避免因無商定而直接由銀行擔責；同時應當在合同中明確，租賃不能影響銀行的資產(chǎn)處置，一旦銀行要出售解決（房屋承租人有優(yōu)先購置權）,租賃合同即行終止.在租賃方違反合同商定時,應及時終止合同,收回租賃資產(chǎn),避免出現(xiàn)吸毒不良貸款。再例如機器設備租賃，要根據(jù)機器設備種類的不同，細化其維護、保管、合理使用的內(nèi)容，規(guī)定租賃不得影響處置。要謹慎采用返租抵債人的方式，在制度允許飯租的狀況下，要嚴格恪守有關制度的規(guī)定，首先準時回收資金，另首先嚴格確保資產(chǎn)安全。避免出現(xiàn)商業(yè)銀行接受機器設備抵債后，因機器設備專業(yè)性強難以按照估算價值變賣，不得不返租給債務人，由于監(jiān)管不嚴，債務人經(jīng)營困難的狀況下偷偷強設備運出變賣，造成抵債資產(chǎn)丟失的狀況。對于交通運輸工具要采用“死封”的方式貫徹債權，涉及查封車籍和實地封存，而不采用租賃方式，避免使用人損害第三方利益的狀況下出租方承當連帶賠償責任。

三、股權類不良資產(chǎn)管理中的法律問題《不良金融資產(chǎn)處置盡職指導》第18條規(guī)定，股權類不良資產(chǎn)重要涉及政策性債轉(zhuǎn)股、商業(yè)性債轉(zhuǎn)股、抵債股權、質(zhì)押股權等。股權類不良資產(chǎn)能夠稱之為以股權為載體形式存在的不良資產(chǎn)?，F(xiàn)在，債轉(zhuǎn)股有兩種形式：一是政策性債轉(zhuǎn)股，二是非政策性債轉(zhuǎn)股。政策性債轉(zhuǎn)股形成有著特定的歷史背景，能夠理解為解決國有商業(yè)銀行的不良貸款，把這部分不良貸款作為債權轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理公司，由資產(chǎn)管理公司把原屬商業(yè)銀行對公司的債權變?yōu)橘Y產(chǎn)管理公司對公司的股權，從而免去公司對銀行的債務，而由資產(chǎn)管理公司對股東身份對公司進行重組改造的國企改制手段?，F(xiàn)在，對政策性債權轉(zhuǎn)股含有嚴格的使用條件和規(guī)定，合用面比較窄。非政策性義的債轉(zhuǎn)股，指當事人完全出于自由意愿達成合同，債權人將其對債務人所享有的債權依法轉(zhuǎn)變?yōu)閷鶆杖送顿Y的行為?，F(xiàn)在，商業(yè)性債轉(zhuǎn)股有兩種形式：第一種是債權、債務公司自愿的合同安排，債權人把債權變換為股權。第二種為執(zhí)行中的債轉(zhuǎn)股，債務公司本身瀕臨破產(chǎn)，在法院的主持下，雙方在考慮各自利益的基礎上達成以債換股、抵銷債務的契約。

抵債股權，債務人或別人將其持有的對其它公司的股權充抵其債務，債權人成為新的股權持有人。抵債股權，類似于債轉(zhuǎn)股，但與債轉(zhuǎn)股相比還是有著根本的區(qū)別，債轉(zhuǎn)股三債權人成為債務人新的股東，抵債權股是債權人取代債務人或別人成為第三方公司的股東。質(zhì)押股權，是指以債務人或別人持有的股權作為債務的擔保，當債務人不能推行債務時，債權人能以擔保的股權優(yōu)先受償。質(zhì)押股權與抵債股權的區(qū)別在于債權人與否取代債務人，成為新的股權持有人。鑒于政策性債轉(zhuǎn)股合用范疇較為狹窄，本節(jié)重要側重于分析商業(yè)性債轉(zhuǎn)股及抵債股權中存在的法律問題。（一）股權接受過程中的法律問題

1.商業(yè)性債轉(zhuǎn)股的法律空白

銀行采用不良資產(chǎn)大多以債股權和股權質(zhì)押形式出現(xiàn)，金融資產(chǎn)管理公司多以政策性轉(zhuǎn)股形式，非政策性債轉(zhuǎn)股在銀行和金融資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)中占的比重較極少，重要因素有關法規(guī)、規(guī)章對債轉(zhuǎn)股做了嚴格規(guī)定，合用范疇比較有限。在實踐中，債轉(zhuǎn)股已不限于“政策性債轉(zhuǎn)股”的范疇，出現(xiàn)在公司的普通性增資擴股活動之中，特別是在公司改制重組、上市的過程中。銀行許多非剝離的不良資產(chǎn)也實施了債轉(zhuǎn)股。但是，《商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定，“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務，不得向非自用不動產(chǎn)投資或向非銀行金融機構和公司投資，但國家另有規(guī)定的除外”，法律對商業(yè)銀行從事信托投資和證券業(yè)務、投資于非自用不動產(chǎn)和公司等問題，進行了嚴格限制。但是，“國家另有規(guī)定的除外”這9個字，給我國金融業(yè)的“混業(yè)經(jīng)濟”提供了發(fā)展空間，使“混業(yè)經(jīng)濟”在特定條件下也有了法律根據(jù)，使我國金融業(yè)從“分業(yè)”向“混業(yè)”轉(zhuǎn)變在法律制度上邁出了實質(zhì)性步伐?？傮w而言，非剝離性資產(chǎn)實施商業(yè)性債轉(zhuǎn)股仍缺少明確的法律根據(jù)，實際中的應用范疇較窄，重要還是法院執(zhí)行中的債轉(zhuǎn)股。

2.股權質(zhì)押的特殊規(guī)定

現(xiàn)在，我國公司存在有限責任公司、股份有限公司的分類，并且股權存在國家股、法人股、外資股、流通股和非流通股等多個狀況。因此，公司股權質(zhì)押呈現(xiàn)出較為錯綜復雜的狀況，特殊類型的公司股權質(zhì)押必須要滿足特殊的法定條件后才干生效。一是以有限責任公司股權向公司股東以外的人設質(zhì)?！稉７ā返?8條第3款規(guī)定，以有限責任公司的股份出質(zhì)的，合用《公司法》股份轉(zhuǎn)讓的有關規(guī)定。由此推斷，有限責任公司設質(zhì)分為兩種狀況。第一種，質(zhì)權人為公司的其它股東。此時以公司的股份設質(zhì)無需通過別人同意，只需滿足股權質(zhì)押生效的普通法定條件即可。第二種，以公司股份向公司股東以外的人設質(zhì)。這時，則必須通過全體股東半數(shù)以上同意。由于如果屆期債務人無法清償債務，質(zhì)權人就可能行使質(zhì)權，從而成為公司股東。另外，根據(jù)《公司法》第72條，不同意股權出質(zhì)的股東應當購置該股權，如果不購置該股權，則視為同意出質(zhì)。

二是國有獨資公司股權質(zhì)押。國有獨資公司屬于有限責任公司的一種形式?！豆痉ā芬?guī)定，國有獨資公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，由國家授權投資的機構或者國家授權的部門管理審批和財產(chǎn)權轉(zhuǎn)移手續(xù)。根據(jù)《公司國有資本與財務管理暫行方法》的規(guī)定，核定公司國有資本、監(jiān)管國有資本變動是各級主管財政機關的重要職責之一。因此，國有獨資公司的股權在對外出質(zhì)時，應當報經(jīng)其主管財政機關同意。

三是上司公司國有股權的質(zhì)押。根據(jù)《財政部有關上市公司國有股質(zhì)押有關問題的告知》，國有股東授權帶便單位持有的國有股只限于本單位及其全資或控股子公司提供質(zhì)押。國有股東授權代表單位用于質(zhì)押的國有股數(shù)量不得超出其所持上市公司國有股總額的50%。國有股東授權代表單位以國有股進行質(zhì)押，必須事先進行充足的可行性論證，明確資金用途，制訂還款計劃，并經(jīng)董事會（不設董事會的由總經(jīng)理辦公會）審議決定。以國有股質(zhì)押的，國有股東授權代表單位在訂立質(zhì)押合同后，按照財務附屬關系報省級以上主管財務機關備案，并根據(jù)省級以上主管財政機關出具的《上市公司國有股質(zhì)押備案表》，按照規(guī)定到證券登記結算公司辦理國有股質(zhì)押登記手續(xù)。四是上市公司流通股權的質(zhì)押。股權質(zhì)押和抵押權類似，是采用“登記公示生效說”。由于現(xiàn)有法律規(guī)定未能解決普通無名登記股票質(zhì)押的公示問題，因此在實踐中，只有證券公司能夠以持有的自營股票向銀行設質(zhì)融資，普通投資者所持有的不記名流通股股票無法設質(zhì)。同理，非流通股由于便于公示登記，因此在設質(zhì)時不存在此障礙。五是外資股權的質(zhì)押。外商投資公司，涉及中外合資公司、中外合作公司和外商獨資公司。這些公司除對外發(fā)行人民幣特種股票的股份有限公司外，普通都采用有限責任公司的形式?！锻馍掏顿Y公司投資者股權變更的若干規(guī)定》第6條明確規(guī)定：經(jīng)公司其它投資者同意，繳付出資的投資者能夠根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的有關規(guī)定，通過訂立質(zhì)押合同并經(jīng)審批機關同意將其已繳付出資部分形成的股權質(zhì)押給質(zhì)權人。這闡明外商投資能夠根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的有關規(guī)定，通過訂立質(zhì)押合同并經(jīng)審批機關同意將其已繳付出資部分形成的股權質(zhì)押給質(zhì)權人。這闡明外商投資公司股權質(zhì)押是正當?shù)?，但必須要?jīng)有權的審批機關同意?！锻馍掏顿Y公司投資者股權變更的若干規(guī)定》第7條進一步將公司投資者股權變更的審批機關明確為同意設立該公司的審批機關，即國家各級對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門。另外，如果中外合資、合作公司的中方投資者股權變更而使公司變成外資公司，且公司屬于《外商投資公司法實施細則》第6條所規(guī)定的限制設立外資公司的行業(yè)，那么該公司中方投資者的股權變更必須經(jīng)商務部同意。

3.股權抵債的基本規(guī)定股權抵債和股權質(zhì)押的規(guī)定是基本相似的。股權抵債和股權質(zhì)押密不可分，理解股權質(zhì)押的特殊規(guī)定，股權抵債的某些規(guī)定也就比較明顯。接受優(yōu)先責任公司股權的，按前述股權質(zhì)押規(guī)定執(zhí)行；接受國有獨資公司股權質(zhì)押的，需要到國家授權投資的機構或者國家授權的部門辦理審批和財產(chǎn)權轉(zhuǎn)移手續(xù)。接受上市公司國有股權的，按照《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行方法》的規(guī)定，應在產(chǎn)權變動方案實施前，將產(chǎn)權變動方案按規(guī)定程序逐級報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構審核同意。接受外商投資公司股權抵債的，狀況比較復雜。除報國家各級對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門同意外，還得符合下列限制條件：外商投資公司投資者股權變更必須符合中國法律、法規(guī)對投資者資格的規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策規(guī)定。根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，不允許外商獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，股權變更不得造成外國投資者持有公司的全部股權；因股權變更使公司變成外資公司的，還必須符合《中華人民共和國外資公司法實施細則》所規(guī)定的設立外資公司的條件。需由國有資產(chǎn)占控股或主導地位的產(chǎn)業(yè)，股權變更不得造成外國投資者或非中國國有公司占控股或主導地位。除非外方投資者向中國投資者轉(zhuǎn)讓其全部股份，公司投資者股權變更不得造成外國投資者的投資比例低于公司注冊資本的25%。上述狀況，是接受外商投資公司股權所必須考慮和予以規(guī)避的。4.股權抵債時的優(yōu)先購置權問題

股東優(yōu)先購置是指“當有限責任公司的股東對外轉(zhuǎn)讓股權時，其它股東基于公司股東的資格和地位，在同等的條件下，對該股權所享有的優(yōu)先購置的權利?！薄豆痉ā返?2條明確規(guī)定：“有限責任公司的股東之間能夠互相轉(zhuǎn)讓其全部股份或者部分股權。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權，應當經(jīng)其它股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉(zhuǎn)讓事項書面告知其它股東征求同意，其它股東自接到書面告知之日起滿30天未回復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其它股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購置該轉(zhuǎn)讓的股權；不購置的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)的股權，在同等條件下，其它股東有優(yōu)先購置權。兩個以上股東主張形式優(yōu)先購置權的，協(xié)商擬定各自的購置比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購置權。公司章程對股權轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

銀行在接受抵債股權過程中，要注意股東優(yōu)先購置權的行使問題，要嚴格按照上述規(guī)定，確保其它股東優(yōu)先購置權正當行使，避免產(chǎn)生法律風險。但是，實踐中有關優(yōu)先購置權正當行使，仍然存在某些問題：一是對于“同等條件”的擬定原則問題。對新《公司法》第72條“同等條件”的理解存在爭議。大致能夠歸為兩種理解，一是絕對等同，而是相對等同。另外，應當將“同等條件”理解為涉及了價格在內(nèi)的對價格產(chǎn)生實質(zhì)影響的條件，至于具體涉及哪些應當依當時的實際狀況判斷，在當發(fā)生爭議訴諸法院時由法官依公平原則自由裁量。二是與否能夠部分行使優(yōu)先購置權問題，在對該問題學理上也存在爭議，有必定的，也有否認的。對此，公司法上制度的建構應當均各方利益，因此當部分行使優(yōu)先購置權不會損害出讓人的利益時，應當允許老股東部分行使，而當部分行使優(yōu)先購置權會造成剩余股份無法出讓的成果時就應嚴禁部分行使優(yōu)先購置權，要么放棄，要么全部行使。5.債權轉(zhuǎn)股權的價格擬定在股權抵債過程中，如何擬定股權價格，在實務中經(jīng)常引發(fā)爭議?，F(xiàn)在，我國《公司法》及有關法律對普通股權的價格未作明確規(guī)定。實務中，對于普通股權的價格擬定有三種方式：一是“出資額法”，即股東在轉(zhuǎn)讓股權時，其股權轉(zhuǎn)讓款按公司工商注冊登記時的出資額擬定；二是“評定價法”，即股權轉(zhuǎn)讓價款按照公司資產(chǎn)評定后價格擬定，三是“協(xié)商價法”股東在轉(zhuǎn)讓股權時，其股權轉(zhuǎn)讓價款由轉(zhuǎn)讓方與受讓方協(xié)商擬定。第三種方式最常見，因素在于“協(xié)商價法”的相對科學性，由于無論“出資額法，均反映公司的原有和現(xiàn)有的資產(chǎn)價格，而股權的價值不僅體現(xiàn)在公司資產(chǎn)的歷史和現(xiàn)狀，重要還體現(xiàn)在公司的將來收益，因此股權價格轉(zhuǎn)讓價格的擬定應考慮公司的動態(tài)盈利能力。但是我國《外商投資公司投資者股權變更的若干規(guī)定》對國有股在股權轉(zhuǎn)讓時如何作價作出了明確的規(guī)定，“以國有資產(chǎn)投資的中方投資者股權變更時，必須通過有關國有資產(chǎn)評定機構對需變更的股權進行價值評定，并經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門確實認。經(jīng)確認的評定成果應作為變更股權的作價根據(jù)?！币虼?，在非國有股抵債時，可由各方協(xié)商擬定轉(zhuǎn)讓價格，但國有股的轉(zhuǎn)讓價格須經(jīng)國有資產(chǎn)評定機構的評定才干擬定。另外，此種狀況下，抵債股權應按照以資抵債的規(guī)定，去頂?shù)謧蓹嗟膬r格。6.抵債股權過戶問題

銀行接受抵債股權的，需要按規(guī)定辦理過戶手續(xù)?，F(xiàn)在，因公司性質(zhì)不同，其股權轉(zhuǎn)讓手續(xù)也有所不同。

對有限責任公司而言，按照《公司法》的有關規(guī)定，股東依法轉(zhuǎn)讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住因此及受讓人的出資額記載于股東名冊?！豆居浌芾項l例》第35條規(guī)定：“有限責任公司股東轉(zhuǎn)讓股權的，應當自轉(zhuǎn)讓股權之日起30日內(nèi)申請變更登記，并應當提交新股東的主體資格證明或者自然人的身份證明?！睘榇?，接受有限責任公司的股權，應辦理公司變更登記和工商變更登記兩個環(huán)節(jié)。其中，第一步將受讓狀況登記于股東名冊是公司對受讓人股東權利確實認。至于第二步，與否通過工商變更登記，不影響股權轉(zhuǎn)讓合同的法律效力，并且也不影響受讓人對股權的獲得，但是不辦理工商變更登記產(chǎn)生的法律后果是受讓人不能因此對抗公司和第三人。為此，兩步工作必須全部辦理。

對股份有限公司而言，相對比較復雜?！豆痉ā返?40條規(guī)定，“記名股票，由股東對背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它方式轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊”?！豆痉ā返?41條規(guī)定“無記名股票的轉(zhuǎn)讓，由股東將該股票交付給受讓后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力”。能夠看出，股份公司發(fā)行的股票分為記名股票和無記名股票，若是無記名股票，則以股票的交付為轉(zhuǎn)移的標志，不必辦理過戶手續(xù)。若是記名股票，則以背書的形式轉(zhuǎn)移，并由公司將受讓人的名稱或姓名登記在股東名冊，此即完畢登記手續(xù)。此時，公司所推行的乃為形式上的審查，該受讓人持經(jīng)背書的股票，即可到公司辦理登記手續(xù)，此時，該股票作為一種票據(jù)，按理可合用票據(jù)獲得的“無因性”規(guī)則，公司不需要理解該持有人是以何種因素擬定該票據(jù)，且不管該持有人獲得該股票的因素為什么，公司作形式性的審查后，均應當為其辦理登記手續(xù)。另外，接受股份有限公司股權，還需要注意兩個事項，一是《公司法》第142條規(guī)定“發(fā)起人持有的我司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。受讓發(fā)起人股份，應注意規(guī)避該事項；二是《公司法》第140條規(guī)定，“股東大會召開前二十日內(nèi)或者公司決定分派股利的基準日前五日內(nèi)，不得進行前款規(guī)定的股東名冊的變更登記”。接受股份有限公司股份抵債的，應注意變更登記時間的選擇。（二）股權中管理的法律問題1.股權類不良資產(chǎn)日常維護股權日常維護不到位的狀況，重要體現(xiàn)在下列方面：一是避免怠于行使權利，造成對被持股公司重大事項及其變化無法掌握。重要體現(xiàn)在沒有建立和完善股權管理制度，如：沒有或不及時派出（選聘）股東代表、董事、監(jiān)事等人員，參加公司重大決策，或派出（選）股東代表、董事、監(jiān)事工作失職，沒有盡職盡責履職，造成對持股公司資產(chǎn)負債、生產(chǎn)經(jīng)營和關聯(lián)交易等重大事項及其變化不理解或理解不及時，致使未能采用有效方法，防備和化解風險。二是未能采用有效方法避免股權權益受到傷害。實踐中，銀行業(yè)金融機構和金融管理公司所持有的股份，往往占比較小，因“一股獨大”等多個因素，侵害中小股東權益的狀況時有發(fā)生。如被持股公司惡意將資產(chǎn)對外擔保，背馳股公司惡意或不平等回購股權等狀況，侵害了中小股東的利益。對這類狀況，銀行業(yè)金融機構和金融資產(chǎn)管理公司應親密關注，盡早采用訴訟等有關方法，化解法律風險。三是未能合理行使股東權利，造成權力虛化。商業(yè)銀行應按照《合同法》、公司章程等賦予的權力，合理形式職責，如督促持股公司轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，提高經(jīng)營管理效益，努力實現(xiàn)股權資產(chǎn)保值增值；根據(jù)持股比例參加公司利潤分派，上述權利不行使或怠于行使，會產(chǎn)生權利虛化的風險。同時，當持股公司因管理、環(huán)境等因素發(fā)生不利變化，將造成持有股權風險明顯增大時，未能及時采用有效方法維護正當權益也在一定程度上存在潛在風險。2.股權類不良資產(chǎn)的退出

股權類不良資產(chǎn)管理的目的，就是債權銀行成為階段性持股的股東，參加公司重大事務決策，但不干涉公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營，在公司的經(jīng)濟狀況好轉(zhuǎn)后來，通過轉(zhuǎn)讓方式收回貨幣，實現(xiàn)不良資產(chǎn)的最后處置。既然是階段性持股，就需選擇變現(xiàn)的有利時機，及時啟動處置程序。實踐中，退出條件的把握比較復雜，涉及公司本身經(jīng)營的狀況、市場形勢的好轉(zhuǎn)、潛在買家的選擇等。如果對退出時機把握不及時，可能造成股權進一步貶值，形成新的風險。同時，與事務類不良資產(chǎn)相比，在股權類不良資產(chǎn)處置中，存在股東“優(yōu)先購置權”的問題，需要按照《公司法》等有關規(guī)定告知有關股東，其它方面與實物類不良資產(chǎn)處置基本是相似的。實踐中，也存在商業(yè)銀行和金融資產(chǎn)管理公司長久持有股權的狀況，但受制于“混業(yè)經(jīng)濟”的嚴禁，只能是個例，長久持有股權也要及時實現(xiàn)退出。本報告將在第四部分對股權轉(zhuǎn)讓中的法律問題進行具體分析。

第三部分

不良資產(chǎn)處置的法律問題

規(guī)范的不良資產(chǎn)剝離,盡職的不良資產(chǎn)管理,為快速、便捷、低風險、高效地處置不良資產(chǎn)奠定良好的基礎，因不良資產(chǎn)處置方式多樣，基于不同的法律關系，合用不同的法律規(guī)范，涉及不同的當事人，協(xié)調(diào)不同的利益關系，更需要細分不良資產(chǎn)處置方式，歸納不良資產(chǎn)處置類型，分析多個處置方式的法律風險點，找出防備和化解法律風險的具體方法，以全方面管理不良資產(chǎn)處置的法律風險。

不良資產(chǎn)處置有多個分類方式。本報告從法律關系的角度，將不良資產(chǎn)處置分為債務重組，直接清收、訴訟清收、破產(chǎn)清算、以資抵債、債權轉(zhuǎn)讓、債轉(zhuǎn)股和資產(chǎn)證券化八大類，以達成精確鎖定處置標的、對的選定處置方式、精確把握處置過程、確保不良資產(chǎn)順利處置的目的。

一、債務重組中的法律問題（一）債務重組的概念債務重組不是法律上的概念，對其概念的內(nèi)涵和外延，有多個解釋方式。我們認為，從民法債的角度講，只要債的三要素—主體、內(nèi)容和客體發(fā)生變更，即為債務重組。債務重組即是通過一定的方式變化債權人與債務人之間原有債權債務法律關系的過程。廣義上講，全部涉及修改債務條件的事項（涉及修改債務的金額或時間）都應視做債務重組。即是是從狹義上講，現(xiàn)在絕大多數(shù)不良資產(chǎn)處置方式都能夠納入債務重組的范疇。債權轉(zhuǎn)讓和債務轉(zhuǎn)讓變化了債的主體，能夠變化債的內(nèi)容，但不變化債的客體；債務減免不變化債的主體和客體，變化了債的內(nèi)容，能夠打折減免本金，也能夠減免利息；債轉(zhuǎn)股不變化主體，但變化了當事人之間的法律關系，將債權人與債務人之間的債權關系轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓶|與公司之間的股權投資關系；以資抵債變化了債的客體和內(nèi)容，債務人以資清債清償了債務，使債權債務關系全部或部分消亡。本報告不以廣義或狹義對債務重組進行定義或分類，而是從實用主義出發(fā)，從債權人的角度，將債務重組概念內(nèi)涵限縮為債券類資產(chǎn)，限縮為階段性處置，限定為債權人為實現(xiàn)債權、本獲得股權、未擁有實物資產(chǎn)三種情形；將債務重組概念外延界定為債務轉(zhuǎn)移（重組債務人）、合同內(nèi)容變更（重組債務內(nèi)容）兩種方式。債務重組是為減少貸款風險減少貸款損失銀行與不良貸款借債人、擔保人以及其它有關各方協(xié)商一致，對構成貸款的各項要素（借款主體、期限、利率、擔保等）進行調(diào)節(jié)并作出新的還款安排。（二）債務轉(zhuǎn)移中的法律問題

債務轉(zhuǎn)移涉及債務的全部轉(zhuǎn)移和部分轉(zhuǎn)移兩種情形。全部轉(zhuǎn)移是第三人取代原債務人而承當合同義務，原債務人退出原合同關系并不再承當合同義務；部分轉(zhuǎn)移是第三人加入合同關系，與原債務人共同承當合同義務。共同債務人承當責任的方式可分為連帶責任和按份責任。債務人僅發(fā)生名稱變更或法定代表人、負責人變動，不屬于債權人變更，不影響其債務的承當。辦理債務轉(zhuǎn)移有關事項時應注意下列事項：

1.債務轉(zhuǎn)移應當經(jīng)債權人銀行同意，否則對銀行不發(fā)生效力。實踐中應注意，銀行雖未明示同意，但向第三人請求推行或者接受第三人的推行的，可推為已經(jīng)同意。

2.原債務有擔保的，債務轉(zhuǎn)移時應當獲得擔保人的書面同意，否則債務轉(zhuǎn)移后原擔保人不再承當擔保責任。

3.法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)移債務應當辦理同意、登記等手續(xù)的，應當接照規(guī)定辦理。辦理債務轉(zhuǎn)移有關手續(xù)時，可由銀行、債務人及債務受讓人訂立三方合同，表明債務人及債務受讓人有關債務轉(zhuǎn)移及銀行同意上述債務轉(zhuǎn)移的意思表達，并在合同中明確原債務人與否仍承當還款責任，若債務轉(zhuǎn)移后由多個債務人共同承當債務的，應商定各債務人是承當連帶責任還是按份責任；若商定承當按份責任，還應明確各債務人承當份額的比例。在實踐中也有通過與債務受讓人訂立新的借款合同，債務受讓人用其在新的借款合同項下獲得的貸款償還原債務人所欠銀行貸款的方式，達成債務轉(zhuǎn)移的目的。以此種方式操作時應當注意下列事項：

1.訂立的新借款合同中應明確注明借款用途為“貫徹債務”或“承接債務”；2.由于原債權債務關系消亡沒擔保權利作為從權利也隨之消亡，應當與擔保訂立新的擔保合同并辦理對應登記手續(xù)。除債務轉(zhuǎn)移外，銀行還應當注意債務人因公司合并、分立而產(chǎn)生債務繼受的狀況?！豆痉ā芬?guī)定，公司合并的，合并各方的債務，應當由合并后存續(xù)的公司或者新設的公司承繼。公司應當自作出合并決策之日起10日內(nèi)告知債權人，并于30日內(nèi)在報紙上公示。債權人自接到告知書之日起30日內(nèi)，未接到告知書的自公示之日起45日內(nèi)，能夠規(guī)定公司清償債務或者提供對應的擔保。公司分立的，分立前的債務由分立后的公司承當連帶責任。但是，公司在分立前與債務人就債務清償達成的書面合同另有商定的除外。銀行在不良資產(chǎn)管理中，應當按上述法律規(guī)定或合同商定向還款義務人進行催收。還款義務人為多人的，應當向全部還款義務人催收。（三）合同內(nèi)容變更中的法律問題

《合同法》第77條規(guī)定，當事人協(xié)商一致，能夠變更合同。合同內(nèi)容變更涉及主合同變更和從合同變更兩類，在銀行不良資產(chǎn)管理中，重要體現(xiàn)為借款合同變更和擔保合同變更。

借款合同內(nèi)容變更是指對借款合同權利義務的變更，重要涉及期限、利率、金額、借款用途、爭議解決方式等條款的變更。1.期限變更

期限變更方式重要涉及展期、提前還款以及重新制訂還款計劃等。（1）展期。銀行辦理借款展期應注意審查下列問題：①銀行同意展期的，應當與借款人訂立展期合同；②應征得擔保人書面同意③如需變更擔保的，銀行應與擔保人訂立新的擔保合同，辦理有關擔保手續(xù)，并注意與借款合同之間的銜接。④應當符合《貸款通則》第12條有關展期期限的規(guī)定，即短期貸款展期期限不得超出原貸款期限；中期貸款展期期限累計不得超出原貸款期限的二分之一；長久貸款展期期限不得超出3年。國家另有規(guī)定的除外。（2）提前還款。債務人提前還款應征得銀行的同意，銀行同意借款人提前還款的，借款人應按借款合同商定的方式支付利息。（3）重新制訂還款計劃。重新制訂還款計劃是對原還款時間、還款方式等合同內(nèi)容的變更。在重新制訂還款計劃時，銀行應注意下列問題：①應與借款人訂立變更還款時間，還款方式的書面合同，并注意與原借款合同的銜接；②重新制訂還款計劃應當征得擔保人的書面同意；③如需變更擔保的，銀行應與擔保人訂立新的擔保合同，辦理有關手續(xù)，并注意與借款合同之間的銜接。2.利率變更利率變更應當恪守利率管理的有關規(guī)定，并注意下列事項：（1）變更利率應與債務人訂立書面合同，并注意原借款合同的銜接；（2）除國家有關政策調(diào)節(jié)利率外，銀行與債務人合同提高利率加重了債務人的負擔，應當征得擔保人的書面同意；(3)變更后的利率應當符合現(xiàn)有有關制度的規(guī)定。3.金額變更金額變更分為減少本金和減少利息，具體內(nèi)容本報告將在背面以“免去”的方式專項介紹。4.借款用途變更合同雙方協(xié)商變更借款用途的，變更后的借款用途應正當合規(guī)，并獲得擔保人書面同意。5.爭議解決方式變更借貸雙方應在訂立借款合同時明確選擇使用仲裁或訴訟方式解決借貸合同糾紛。對于爭議解決方式條款，借款雙方能夠通過補充合同等方式加速以變更。在變更該條款時應注意下列事項。(1)應當與債務人訂立書面的變更合同，并注意與原合同之間的銜接；(2)原合同中商定爭議解決方式為訴訟擬變更為仲裁的，應當與債務人訂立書面的仲裁合同，仲裁合同應明確商定仲裁機構、仲裁事項，所選擇的仲裁機構對金融糾紛有特殊仲裁規(guī)則規(guī)定的，應當進一步寫明仲裁所合用的規(guī)則；(3)應當注意保持主合同爭議解決方式與擔保合同爭議解決方式與擔保合同爭議解決方式的一致性，避免兩者選擇不同的爭議解決方式。6.其它條款變更結息方式、分期還款中的還款方式等合同其它事項的變更、均需與債務人訂立書面的變更合同。銀行在對合同內(nèi)容進行變更時應注意，按《擔保法》司法解釋的規(guī)定，變更主體合同內(nèi)容未經(jīng)擔保人同意，擔保人對加重的債務部分不承當擔保責任。因此，如變更后加重任保人負擔的，需征得擔保人的書面同意。如難以擬定有關條款的變更是增加還是減輕擔保人負擔的，從風險防備的角度出發(fā)，也應征得擔保人的書面同意。

7.擔保合同變更

擔保合同的變更涉及擔保人的變更、擔保物的變更、擔保方式的變更。變更擔保合同應訂立新的擔保合同，需辦理抵（質(zhì)）押登記的，應當辦妥有關登記手續(xù)。（1）新訂立的擔保合同與原主合同之間的銜接（2）擔保物變更，擔保物價值不低于原擔保；新的擔保生效前，原擔保物權不應解除（3）借款人提供自有物的抵、質(zhì)押擔保與第三人提供的物的抵、質(zhì)押擔保同時存在的狀況下，若將第三人提供的抵、質(zhì)押擔保變更為確保擔保，除銀行與確保人另有商定外，變更后的確保人僅在借款人提供的物的擔保以外承當確保責任。（4）最高額抵押合同的最高限額，債權發(fā)生的期間普通不適宜變更，如確需變更應首先查明在抵押物上與否有其它抵押人，抵押物與否被查封、扣押，不存在上述情形的，方可辦理變更，并應在變更后對抵押登記進行變更登記；（5）根據(jù)《公司破產(chǎn)法》規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)債務人對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的，管理人員有權請求法院撤銷。因此，債權銀行變更擔保時，應謹慎操作，避免擔保落空。對債務人的借款還舊等貸款，要特別防備因重新辦理的財產(chǎn)擔保被撤銷而由有擔保債權變成無擔保債權。二、直接清收中的法律問題直接清收是指不通過訴訟等公力救助方式，由銀行或其委托人采用與借款人、擔保人以及其它有關各方協(xié)商，或直接行使商定、法定權利，全部或部分實現(xiàn)債權的行為。直接清收重要涉及：清償（債務人清償債務）、抵消（重要為銀行扣劃債務人存款）、債務免去（減免本金或利息后債務人清償債務）和委托清收四種方式。（一）清償中的法律問題

《合同法》第91條第（一）項規(guī)定：債務已經(jīng)按照商定推行，合同的權利義務關系終止。銀行不良資產(chǎn)產(chǎn)生的根本因素，就是債務人不推行或不全方面推行還款義務，將清償作為直接清收的一種方式，似乎不合其意。但從財務角度講，不良資產(chǎn)仍為資產(chǎn)，仍存在價值；從法律角度講，不良資產(chǎn)仍存在，銀行仍是權益人（債權人、股東或資產(chǎn)全部人）。而實現(xiàn)債權最直接的方式，就是督促債務人清償債務，即便是不良資產(chǎn)，如果采用的辦法得當，方法得力，仍能夠?qū)崿F(xiàn)債權，達成“債務已經(jīng)按照商定推行”和雙方“合同權利義務關系終止”的目的。在債務人清償前，銀行應精確掌握債務人資產(chǎn)狀況、經(jīng)營狀況、融資能力，區(qū)別看待，采用不同的方法，提高債務人債務清償能力。債務人有現(xiàn)金資產(chǎn)的，能夠規(guī)定債務人貨幣清償；債務人有實物資產(chǎn)的，能夠規(guī)定債務人變現(xiàn)、出租實物資產(chǎn)清償債務；債務人有發(fā)展前景的，能夠規(guī)定債務人繼續(xù)向別人融資清償銀行債務。（二）抵銷中的法律問題1.抵銷的概念抵銷，簡樸來說，就是債務相抵，是指二人互負到期債務而其給付種類相似的場合，得以其債務與對方的債務，按對等數(shù)額使其互相消亡的意思表達，銀行對客戶享有抵銷權，是由于兩者之間的債權債務含有相對性，即銀行與客戶間存在互相的債權債務。具體來說，在存款法律關系中，銀行是客戶的債務人，客戶對銀行享有償還貸款及利息的請求權。顯而易見，銀行與客戶在這兩個基礎法律關系中互負債務，互享債權，由此構成了債權債務的互相性。因此，銀行對不良資產(chǎn)客戶行使抵銷權最直接的方式，就是從客戶在該銀行存款賬戶中劃收存款，以抵償其欠銀行貸款。2.行使抵銷權應注意的幾個問題（1）能不能確保人賬戶中扣劃存款償還借債人貸款？本報告認為，如果債權人與確保人在確保合同中商定，債務人未還款的，銀行能夠從確保人開立的賬戶中扣收，這種特別商定，含有法律效力，應當受到法律的保護。（2）超出訴訟時效的債權，能不能進行抵銷？這個問題存在爭議，有學者認為超出訴訟時效的債權能夠抵銷，由于超出訴訟時只表明勝訴權喪失，并不意味著實體權利消亡，而抵銷權本身是一項實體權利。另一種觀點認為如果銀行的債權已過訴訟時效，則無論客戶債權處在何種狀態(tài)，銀行原則上都不得主張抵銷權。對超出訴訟時效的貸款進行扣劃收貸的，應謹慎考慮。（3）對借款人在其它銀行的存款，能不能扣劃？本報告認為應根據(jù)其它銀行與債權人之間的關系來擬定，如存款行為債權人的存款；如存款行為債權人的同級或上級機構，可能被認為屬于不同的經(jīng)營主體，銀行行使抵銷權。后兩種情形，建議由債權人將不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓拿給存款銀行，由存款銀行行使抵銷權，就不會引發(fā)爭議。（4）對方已轉(zhuǎn)讓的債務，能不能抵銷？《合同法》第83條規(guī)定：“債務人接到債權轉(zhuǎn)讓告知時，債務人對讓與人享有債權，并且債權人的債權先于轉(zhuǎn)讓的債權到期或同時到期的，債務人能夠向受讓人主張抵銷?！便y行對不良資產(chǎn)債務人轉(zhuǎn)移存款貸款轉(zhuǎn)讓的同時，劃收存款，并告知受讓人和債務人。（三）債務免去中的法律問題債務免去的概念

免去，指債權人拋棄債權，從而消亡合同關系及其它債的關系。債務免去有債務和解、債務減讓、